臺灣高等法院民事判決 94年度勞上字第45號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 蘇文生律師
被上訴人 南山人壽保險股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 連元龍律師
複 代理人 陳建瑜律師
上列當事人間請求給付工資等事件，上訴人對於中華民國94年7
月13日臺灣臺北地方法院94年度勞訴字第7號第一審判決提起上
訴，本院於96年1月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣肆拾貳萬捌仟貳佰貳拾叁元，及自民國93年11月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔五分之一，餘由上訴人負擔。
上訴人假執行之聲請駁回。
事實及理由
按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者， 非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256條定有明文。查上訴 人於原審係依業務代表聘約書、業務主任聘約書等勞動契約關 係，請求被上訴人給付「降為業務代表積欠之工資」新台幣（ 下同）53萬8,81 2元本息，嗣於民國96年1月23日本院言詞辯 論期日，就上開契約關係之請求，補充主張債務不履行損害賠 償之法律關係（本院卷二第169頁反面），核屬補充法律上之 陳述，非為訴之變更或追加，合於首揭規定，先予敘明。上訴人主張：伊自82年2月26日擔任被上訴人公司順興通訊處 保險業務代表，於85年5月1日晉陞業務主任，兩造有勞基法之 適用。嗣伊於90年2月10日南下拜訪客戶時發生車禍（下稱系 爭車禍），經台大醫院急診診斷為雙腿多處瘀傷及上腹部瘀傷 ，迄同年6月7日仍有左脇挫傷、頭部、頸部挫傷，致無法工作 ，伊已向被上訴人請假，且申請自90年3月1日起至92年2月28 日准予免考核獲准。伊於期間屆滿後，仍因上開傷痛持續治療 ，詎被上訴人竟於92年8月31日通知伊未達業務主任聘約書考 核標準，自92年9月1日起終止該聘約，將伊降為業務代表，並 拒絕伊於92年3月1日起至94年2月28日准予免考核之申請，自 屬違法。被上訴人既准伊免考核期間為2年，應依勞基法第59 條第2款及業務主管職業災害補償發給辦法（下稱職災補償辦
法）第2條規定，按伊原領工資5萬1,868元計算，補償伊124萬 4,832元。另被上訴人未按伊所領取之津貼獎金總額投保勞工 保險（下稱勞保），僅以伊月投保薪資1萬7,400元投保，顯有 以多報少之情形，致伊短少領取勞保職業傷病補償金6萬8,880 元，有違勞工保險條例（下稱勞保條例），應依勞保條例第72 條第2項及民法第184條第2項規定賠償上開差額。而被上訴人 於92年9月1日將伊降為業務代表，並辦理勞保、全民健康保險 （下稱健保）之退保，亦有違勞保條例及全民健康保險法，致 伊須補繳健保費1,057元，且須向台北市保險業職業工會投保 ，額外支付入會費500元、手續費500元及保證金1,000元，增 加每月繳納之勞、健保費，自92年11月3日起至94年7月31日共 計1萬9,026元，並須繳納會費與福利金3,990元，合計增加支 出2萬6,073元，被上訴人應依民法第184條第2項規定賠償之。 又被上訴人將伊降為業務代表後，亦有違業務主任聘約書約定 ，計至93年9月30日，伊受有不能領取各項業務主管津貼及獎 金差額計53萬8,812元，被上訴人依上開聘約書約定及債務不 履行損害賠償之法律關係，應給付上開差額。爰求為命被上訴 人給付187萬8,597元及加付法定利息之判決等語。被上訴人則以：上訴人對伊僅負有招攬保險業務之義務，並無 上下班工作時間之限制，且就所招攬保險之履行方法有獨立裁 量權，伊對上訴人勞務提供方式及指揮監督程度極低，顯無從 屬性，況上訴人收取報酬之計算方式非採底薪制，伊悉依上訴 人每月交易完成之保險契約金額計算佣金，倘上訴人未能順利 完成保件招攬，伊亦毋庸給付報酬，該報酬自非上訴人提供勞 務之對價，是兩造所訂業務主任聘約書為承攬契約，非屬勞基 法第2條第6款所定之勞動契約。至所得稅扣繳憑單僅係稅捐機 關為行使課稅權而命令扣繳義務人依所得稅繳納稅款之憑證， 不足為兩造間契約關係之認定基礎。縱認兩造間有勞動契約， 惟上訴人於90年2月10日發生系爭車禍時，同行者尚有其配偶 及女兒，難認係拜訪客戶而南下，非屬職業災害；即令上開事 故屬職業災害，然其傷勢甚輕，且勞保局僅給付3個月平均工 資之傷病補償，顯見其不能工作期間非可長達2年，上訴人自 不得請求補償2年原領工資，況上訴人於系爭車禍發生前6個月 之平均月收入為5,764元，伊擇優依勞工保險月投保薪資1萬7, 400元計算補償金，於扣除勞保局已付傷病給付，補發差額1萬 4,820元，並無短付情事。而上訴人准予免考核期間既至92年2 月28日屆滿，自92年3月1日起至同年8月31日止之6個月期間， 自應依管理規章接受考核，經考核結果，上訴人直轄單位第一 年度（保單）業務津貼（即FYC）未達9萬元，伊依約終止業務 主任聘約，改聘為業務代表，並取消上訴人原享有之勞、健保
福利，核無不合。又上訴人每月所領佣金有高低起伏，伊以月 投保薪資1萬7,400元為上訴人投保，並無以多報少之情形等語 為辯。
原審為上訴人全部敗訴之判決。上訴人提起上訴，聲明： ㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人187萬8,598元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 ㈢願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人則聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
兩造不爭執之事實（本院卷一第83、84頁，卷二第16、17、46 、49頁）：
㈠上訴人自82年2月26日受僱於被上訴人（保險業自87年4月1 日適用勞基法，原審調字卷50頁），擔任順興通訊處保險業 務代表，於85年5月1日晉陞為業務主任（原審調字卷第15頁 ，業務代表聘約書；第19-22頁，被上訴人85年5月30日南 壽業字第1277號函、中正區部都導函、業務主任聘約書）。 ㈡上訴人於90年2月10日南下途經國道高速公路嘉義路段發生 系爭車禍，翌日凌晨送至台大醫院急診，前後經診斷為雙腿 多處瘀傷、上腹部瘀傷及頭部外傷、多處挫擦傷、左脅挫傷 、頭部、頸部挫傷（原審調字卷第26-30、33頁，台大診斷 書、急診病歷、臺北市立中醫醫院診斷證明書）。 ㈢被上訴人明示准許上訴人免予考核之期間：90年3月1日起至 91年2月28日、91年9月1日至91年11月30日、91年12月1日至 92年2月28日（原審調字卷第31、32頁，上訴人90年7月2日 簽呈）。
㈣被上訴人於92年8月31日以上訴人未達合約書之考核標準， 自同年9月1日起終止系爭業務主任合約，並將上訴人降為業 務代表（原審調字卷第34頁，被上訴人合約終止通知）。 ㈤上訴人於92年9月19日再次向被上訴人申請自92年3月1日起 至94年2月28日免予考核，終遭被上訴人所拒（原審調字卷 第35、124頁，上訴人簽呈）。
㈥被上訴人自87年8月1日起實施職災補償辦法（原審調字卷第 51、55頁，被上訴人87年7月22日南壽業字第395號函）。 ㈦上訴人於90年9月扣回被上訴人90年4月至8月之單位津貼計 1萬元，91年9月扣回90年9月至91年2月6個月單位津貼計1萬 2,000元。
㈧被上訴人為上訴人投保勞工保險之月投保薪資為1萬7,400元 （原審調字卷第125、126頁，本院卷二第16頁）。
㈨系爭車禍事故發生前一個月（90年1月），上訴人之業務津 貼為2萬1,514元（本院卷二第16、17、46、49頁）。 ㈩上訴人於89年8月起至90年1月之單位津貼及業績獎金平均為 5,764元（原審訴字卷第260頁，本院卷二第16頁）。上訴人主張兩造間有勞動契約關係，其為勞基法所稱之勞工， 被上訴人應依勞基法第59條第2款規定補償其原領工資124萬4, 832元等語，為被上訴人所否認。經查：
㈠按勞基法上規定之勞工係指受雇主僱用從事工作獲致工資者 ；所謂工資，係指因工作而獲得之報酬，勞基法第2條第1款 及第3款分別定有明文。再依25年12月25日公布但未施行之 勞動契約法第1條規定：「稱勞動契約者，謂當事人之一方 ，對於他方在從屬關係提供其職業上之勞動力，而他方給付 報酬之契約」，故勞工係在從屬關係下為雇主提供勞務，而 此一從屬性乃勞動契約之特徵。次按所謂委任，係指委任人 委託受任人處理事務之契約而言。委任之目的，在一定事務 之處理。故受任人給付勞務，僅為其處理事務之手段，除當 事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決 定處理一定事務之方法，以完成委任之目的。至僱傭，則指 受僱人為僱用人服勞務之契約而言。僱傭之目的，即在受僱 人單純提供勞務，有如機械，對於服勞務之方法毫無自由裁 量之餘地。另僱傭與承攬同屬於供給勞務之契約，惟前者係 以供給勞務本身為目的，即除供給勞務外，並無其他目的； 後者則係以發生結果（工作之完成）為目的，供給勞務不過 為其手段而已。而一般學理上亦認勞動契約當事人之勞工， 具有下列特徵：㈠人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內 ，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。㈡親自履行 ，不得使用代理人。㈢經濟上從屬性，即受雇人並不是為自 己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。㈣ 納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。勞 動契約之特徵，即在此從屬性。最高法院83年度台上字第 1018號、85年度台上字第2727號、88年度台上字第628號、 81年度台上字第347號判決要旨參照。又契約類型之歸類， 原則上應以主給付義務決定契約類型，縱有部分因素有微不 足道之偏離，並不影響契約類型之歸類。
㈡上訴人於82年2月26日擔任被上訴人順興通訊處保險業務代 表，於85年5月1日晉陞為業務主任，兩造先後簽訂業務代表 聘約書、業務主任聘約書，依業務代表聘約書第4條約定： 「本聘約書依據後附之業務人員管理規定執行。」（原審調 字卷第15頁），及業務主任聘約書第7條附則約定：「除公 司與業務主任間所簽之業務代表聘約為繼續有效至其終期外
，其他聘約均自本聘約簽訂日起廢止而不再有效。」，兩造 間之契約關係，應綜合依業務代表聘約書、業務主任聘約書 之約定及業務人員管理規定而斷，合先敘明。
㈢依業務代表聘約書第1條約定：「公司授權業務代表於公司 獲准營業地區範圍內經辦人身保險及年金，並負責將該業績 之要保書及其經收之保險費提交公司。」，及業務主任聘約 書第1條約定：「業務主任之權限：⒈授權業務主任在公司 及其直屬業務主管之指導及管理下，為公司在台灣地區招募 、訓練與管理所屬業務代表。」觀之（原審調字卷第15、21 頁），核與民法第528條：「稱委任者，謂當事人約定，一 方委託他方處理事務，他方允為處理之契。」相似；又依業 務主任聘約書第2條第2項約定：「業務主任就其本人及直屬 業務代表所經手屬於或應屬於公司之保費、金錢、財產及所 保管之有價證券等，應依公司指示，交予公司，倘有任何短 少，均由業務主任負責補除之。」，及業務人員管理規定第 6條：「業務代表經辦之人身保險要保書應全部提交公司。 」、第8條：「業務代表代公司經手收受之一切款項、財產 或有價證券，倘未立即交予公司時，應代為收受保管。所有 代為收管之款項、財產或有價證券，應依照公司之指示儘速 交還公司，絕不得移作任何其他用途。」、第9條：「如公 司有需要時，業務代表應依照公司之規定指示，向公司或公 司指定之分支機構，提交一份經其親筆署名之詳細真確報告 ，此報告書應包括下列事項：其手上所有到期、待交或收取 之所有保單收據或票據；其應送還作廢之收據或保單；代公 司經手收取之所有款項；應交付而未轉交及交付予公司之款 項。」等規定觀之（原審調字卷第21、17頁），亦與民法第 535條：「受任人處理委任事務，應依委任人之指示。」、 第540條：「受任人應將委任事務之進行狀況，報告委任人 。」、第541條第1項：「受任人因處理委任事務，所收取之 金錢、物品及孳息，應交付於委任人。」、第543條：「委 任人非經受任人之同意，不得將處理委任事務之請求權讓與 第三人。」等規定相似，即具有委任契約之特徵。 ㈣依業務人員管理規定第20條第1項：「倘發生下列情形之一 時，本聘約書即行終止：……倘業務代表連續90日內未能 向公司提交可承保之新業績時。倘業務代表連續三六五日 內未能向公司提交第一年度壽險保費新台幣叁萬元以上時。 ……」（原審調字卷第18頁），及人身保險業務員獎懲辦法 第4、5條規定，業務員完成招攬保險業務或所領取之酬勞、 獎金達一定標準者，被上訴人視其情節予以獎狀、獎金或受 邀表揚等獎勵；同辦法第6、7條則規定，業務員違反業務人
員管理規定第20條第1項規定、合約約定、管理規定或其他 法令者，被上訴人將視情節輕重予以取消招攬保件、停止招 攬行為、終止招攬保險合約或撤銷登錄等懲處（本院卷一第 211、212頁），均著重以業務員之業績為考核及獎懲之標準 。又依業務主任聘約書第2條約定：「業務主任之職責：⒈ 業務主任應遵守附表貳之管理規章之要求，並接受公司之考 核。」（原審調字卷第21頁），而壽險部業務主任管理規章 有關業務主任之考核規定（原審調字卷第24、25頁），主要 仍視第一年度（保單）業務津貼（即FYC）是否達到一定業 績，而調整其業務津貼、獎金及福利；至所稱「公司得依視 實際情況及聘約書之規定隨時考核」云云，並無相關規定可 循，形同具文。參以上訴人自認其上下班無須打卡，無固定 工作時間，被上訴人未對其出勤予以考核，僅在一定期間內 未達業績，可能會被降級或終止契約，未出席被上訴人晨會 ，不會被記過、懲處等情（本院卷二第66頁），顯見被上訴 人並未干涉上訴人之工作時間、地點、招攬保險業務之方式 ，僅係就上訴人招攬保險之業績即提出勞務之結果為考核， 並視情況給予獎懲。縱令上訴人未通過考核，被上訴人亦僅 係依業務主任聘約書第4條第3項約定終止該聘約，此乃因上 訴人未能達成契約約定，被上訴人自有權終止該契約，且此 約款亦為一般契約均會擬訂之違約效果；另該聘約書第4條 第1項雖約定：「業務主任倘有不忠實、破壞公司信譽、觸 犯刑責或違背其與公司所簽之聘約書及管理規章之任何規定 者，公司得自知悉情事後，終止本聘約。」（原審調字卷第 21頁），惟此僅為上訴人依該聘約負有忠實履行債務之義務 ，並非上訴人需在被上訴人之指示監督下提出勞務，均難認 係被上訴人對上訴人行使指揮監督或懲戒權，上訴人自非從 屬於被上訴人公司而提供勞務。
㈤依業務代表聘約書第2條第1項約定：「公司同意依照本聘約 書所附之『業務代表津貼及獎金表』及『業務津貼表』規定 給付業務代表業務津貼及獎金。業務代表亦同意收受該項業 務津貼及獎金作為其於本聘約書下服務所應取得之全部報酬 。」（原審調字卷第15頁），而「業務代表津貼及獎金表」 則列明：「業務津貼：業務代表得享有個人經收保件依『 業務津貼表』所計算之業務津貼。年終業績獎金：倘業務 代表於每一曆年度內從經辦並受理之業績所賺得之第一年度 業務津貼總額達新台幣20,000元以上時，公司將依照下列規 定給付予業務代表一項年終業績獎金……」（原審調字卷第 16頁），又依業務人員管理規定第3條：「倘公司簽發新保 單之被保險人舊有保單係於該新保單簽發之前或後6個月期
間中斷者，業務代表將無權享有該新保單之第一年度業務津 貼。如該新保單之保險費大於舊有中斷保單之年保費時，業 務代表可享有超出部分保險費之業務津貼。」、第4條：「 倘任何保單因停止繳費而停效，其後再恢復效力者，除該復 效係業務代表本身經辦外，業務代表即無權享有該保件嗣後 之業務津貼或服務津貼。」、第5條：「不論任何理由，倘 公司取消任何保險契約並退還已繳保費，業務代表應同時退 還其自該保件已領取之業務津貼或服務津貼予公司。」（原 審調字卷第17頁），又依「業務主任津貼及獎金表」記載： 「每月津貼暨單位津貼：業務主任及直屬業務代表每月所 招攬並承保之『第一年度業務津貼』之總額達新台幣40,000 元以上時，本公司將依據下表，給付業務主任『每月津貼』 暨『單位津貼』……業績獎金：每月業績獎金：業務主 任及其直屬業務代表每月所招攬並承保之『第一年度業務津 貼』之總額達新台幣20,000元以上時，本公司將依據下表， 給付業務主任『每月業績獎金』。」等規定（原審調字卷第 23頁），可知被上訴人給付上訴人之每月津貼、單位津貼、 業績獎金、增員獎金、進陞津貼，均以上訴人及其直轄單位 每月招攬並承保之第一年度業務津貼之總額為標準，或以上 訴人是否招募未曾與被上訴人公司簽約之新進業務代表，及 上訴人直屬業務代表是否晉陞為業務主任而定。足徵被上訴 人係依上訴人提出之勞務之「結果」給付報酬，並非就上訴 人提出勞務之本身為給付，縱令上訴人已依上開聘約書或被 上訴人之指示提供招攬保險之勞務，倘未收取保費或保單中 斷或停效者，仍無權享有前揭津貼等，已領取者，應退還被 上訴人。上訴人並自承業務津貼係源自其招攬保險後，按每 個保件之種類及金額，依比例計算領取者，其須向保戶提供 服務，保戶繳納保費，被上訴人按保費比例計算給付其津貼 等語（本院卷二第64、65頁），顯見上訴人須負擔企業經營 之風險，其對被上訴人無經濟上之依賴、從屬性，前揭津貼 等與勞務對價之工資尚屬有間，且上開勞務之提供，重在工 作之完成，而非勞務本身，即具有承攬契約之特質。更何況 被上訴人於87年3月12日以南壽業字第162號函知全體業務 代表，略稱：業務代表與其簽訂之業務代表聘約書原即為承 攬之性質，為配合保險業納入勞基法之實施，必須改簽業務 承攬合約書，原業務代表聘約書至87年3月31日終止，原聘 約書所約定之權利義務同時終止，並於87年4月1日起新簽訂 業務承攬合約書等語（原審調字卷第119頁），而上訴人於 擔任業務主任時，原本即兼具業務代表之身分，足證兩造間 之關係具有承攬契約性質。
㈥被上訴人於87年8月1日將業務主任之「每月津貼及單位津貼 」修正合併為「單位津貼」且調升之，並規定業務主任當月 第一年度業務津貼即使未達4萬元者，其仍發給基本單位津 貼2,000元（原審調字卷第52頁），此乃兩造於85年6月27日 簽訂業務主任聘約書所未有之規定，惟被上訴人業於90年12 月31日公告，至遲自92年1月1日起即取消最低單位津貼之給 付（原審訴字卷第239頁），且經上訴人無異議簽署申請書 （原審訴字卷第240頁），顯見上開基本單位津貼每月2,000 元從無到有，又從有到被取消，均由被上訴人片面決定，應 屬被上訴人對業務主任之恩惠性福利，自與工資迥然不同。 況業務主任聘約書第3條約定：「業務主任因對公司及客戶 所做之服務而享有之報酬」，所謂「對公司所做之服務」， 係指招攬保件，出售保險商品，收取保費交予公司，所謂「 對客戶所做之服務」，係指解釋保險商品、解決保險理賠等 問題，業務係做為公司與客戶間之橋樑等情，已據兩造陳述 明確（本院卷第67頁），尚難以上訴人提供上開服務，即遽 認被上訴人給付上訴人之報酬為工資。
㈦被上訴人依保險業務員管理規則第3條、第12條、第18條等 規定固應對在其公司登錄之業務員為管理、訓練及監督。然 保險業務員管理規則係依保險法第177條規定制定，而保險 法第177條係規定：「代理人、經紀人、公證人及保險業務 員之資格取得、登錄、撤銷登錄、教育訓練、懲處及其他應 遵行事項之管理規則，由主管機關定之」，可見該管理規則 係主管機關基於保障保戶權益對業務員之招攬行為所作之規 範，並非規範保險公司與其業務員間之法律關係，與業務員 勞務給付型態無關，故該管理規則第3條第2項明定「業務員 與所屬公司之勞務契約關係，依民法及相關法令規定辦理」 ，自不能以上開管理規則所要求被上訴人應對其業務員為管 理、訓練及監督，即認定上訴人提供勞務係受被上訴人之指 揮監督；另被上訴人業務主任因生產或重大傷病者，依規定 雖須請假，惟此乃因其間簽有聘約書，倘因故有相當期間無 法依約履行，當需將該情形告知被上訴人，實屬依約忠實執 行職務所必然，縱令該事由列在考核一覽表上（原審訴字卷 第59頁），然仍非屬壽險部業務主任管理規章所稱之考核（ 以業績為準），自難認上訴人係受被上訴人之指揮監督。上 訴人所稱其須受被上訴人之管理、訓練及監督，遇有重大傷 病，亦須請假，屬於在被上訴人之指揮監督下提供勞務云云 ，要無足採。
㈧被上訴人開立予上訴人之各類所得扣繳憑單，關於被上訴人 對上訴人之給付報酬部分，雖以「薪資」項目認列（原審勞
調字卷第42頁），然該所得扣繳憑單係被上訴人依所得稅法 第92條及第94條第1項規定所盡之義務，而所得稅法僅係屬 於稅法上之規定，所規範目的當屬人民與國家間之法律關係 ，自非規範當事人間之權利義務關係，該扣繳憑單僅能證明 被上訴人有給付報酬予上訴人之事實，尚不能徒以該所得稅 扣繳憑單記載被上訴人對上訴人之給付列為「薪資」項目， 即遽認該項給付係為工資。是上訴人所稱被上訴人對其開立 薪資所得扣繳憑單，其間有僱傭關係云云，殊無可取。 ㈨上訴人雖主張被上訴人有為其投保勞保、健保，被上訴人為 其雇主，其為勞基法所稱之勞工云云，惟勞保條例第6條並 未明定，強制投保之被保險人與投保單位間之契約關係須為 民法上僱傭契約或勞基法上之勞動契約，且該條文所稱之受 僱，亦未必以具有實質上之僱傭關係為要件（最高法院83年 度台上字第737號判決參照）。是被上訴人以其為上訴人之 投保單位投保勞保，僅係依勞保條例之強制投保規定而為， 尚難認定上訴人即係被上訴人之勞工。又全民健康保險法第 8條規定之被保險人共有6類，非全然必為勞基法所稱之勞工 ，亦難以被上訴人有為上訴人加入健保，即遽謂兩造間契約 為僱傭關係或勞動契約。上訴人前開所稱，亦不足採。 ㈩又業務人員管理規定第12條：「業務代表不得將公司交予之 任何文件作任何變更或刪除，亦不得使公司受任何契約或合 約之約束，於公司提出要求時，業務代表應將一切未曾送交 之保單、保費收據或送金單退還公司。」、第13條：「業務 代表無權代表公司簽訂、變更、修改或者廢除任何合約或放 棄任何權利，或招致任何責任或債務。除依照公司發給之保 費收據或送金單（必須由公司執行人員簽署）收取保費外， 業務代表不得代公司收取任何到期或未到期之款項。業務代 表除依照本聘約書規定及公司指示外，無權代他人墊付未曾 真實收到之保險費。」、第14條：「業務代表如未經公司書 面批准，不得以任何方式為公司或任何其他公司刊登任何廣 告，亦不得於獲得公司書面同意前，發表任何有關公司或其 他公司之通告或信函於任何刊物上。」等規定，僅係明揭業 務代表除經被上訴人同意外，無代表或代理被上訴人之權利 ，亦無法得出上訴人提供勞務須受被上訴人之指揮監督或兩 造間有從屬關係之結論。
行政院勞工委員會（下稱勞委會）雖於86年10月30日以台 勞動一字第047494號函令公告指定保險業自87年4月1日起適 用勞基法（原審調字卷第50頁），惟因保險業務之特殊性而 衍生爭議，勞委會乃邀集保險業勞、資雙方代表及專家學者 進行研商，並獲致共識：「㈠基於契約自由原則，保險業事
業單位與從業人員之勞務給付型態，以雙方自由訂定為原則 。㈡公告適用勞動基準法之行業，其從業人員並非當然有該 法之適用，仍應就實務上認定其勞務給付型態是否為僱傭關 係而定。……」，有勞委會90年3月9日台勞資二字第0009 867號函可稽（原審調字卷第114頁），參以上訴人所述勞委 會於公告保險業適用勞基法時，未指定限定適用之從業人員 等情（本院卷二第169頁反面），足徵保險業雖經公告適用 勞基法，惟被上訴人之業務代表或業務主任並非當然有該法 之適用。是上訴人所稱保險業於87年4月1日起適用勞基法， 兩造間之關係自有勞基法之適用云云，即乏所據。至上訴人 援引之行政法院判決（原審調字卷第43-49頁，本院卷一第 96-98、162-170頁），均係針對保險業務員之報酬是否為薪 資所得，而得以其全額課徵所得稅，抑或屬其執行業務所得 ，而可扣除成本後再以淨額課徵所得稅，所為之判斷，而非 以保險公司與保險業務員間之民事契約關係為訴訟爭點，核 與本件不同，尚無拘束本院之效力。另上訴人所提訴外人王 百壽與被上訴人間勞資爭議調解申請案之台北市政府勞動基 準法罰鍰處分書、勞委會訴願決定書（本院卷一第46-54 頁 ），對於被上訴人與其前業務襄理張蓮珍（已歿）間之關係 ，認定係僱傭契約，為勞基法所規範之勞動契約云云，所持 見解既與本件論斷不同，本院自不受其拘束，附此敘明。 綜上所述，上訴人係受被上訴人之指示處理保險業務，並將 因此所收取之保費等財務交付被上訴人，被上訴人則按上訴 人招攬保險業務之成果即所收取之保費定給付報酬之津貼、 獎金，並未給付底薪予上訴人，亦即上訴人由被上訴人處所 得之報酬，主要取決於業績之多寡，被上訴人就上訴人之考 核亦著重在上訴人招攬保險之業績是否達一定標準，再據以 調整津貼等福利，並未對上訴人之出缺勤予以考核，上訴人 既無固定工作時間、地點，且可自行裁量決定招攬保險之方 式，非如機械般單純提供勞務，是兩造間之使用從屬及指揮 監督關係甚薄；況上訴人縱有提供招攬保險之勞務，惟倘未 取得保費者，亦無法獲得津貼等報酬，顯然重在招攬保險業 務之完成，換言之，上訴人之薪資及考核，係依其提供勞務 所達成之結果而定，依首揭說明，兩造間之關係，應係委任 與承攬之混合契約，而非勞動契約，並為南山人壽與南山產 業工會94年12月28日共同聲明所是認（本院卷一第221頁） 。準此，上訴人自非勞基法第2條第1款所稱之勞工，兩造間 之權利義務關係並無勞基法之適用，上訴人所領取之前揭津 貼等項，均非屬其對被上訴人提供勞務對價之工資。是上訴 人依勞基法第59條第2款規定，請求被上訴人補償所謂原領
工資124萬4,832元，即屬無據。
上訴人主張其因南下拜訪客戶而發生系爭車禍致受傷，屬職業 災害，被上訴人應依職災補償辦法，發給其於2年醫療中不能 工作之原領工資補償等語，為被上訴人所否認。經查： ㈠上訴人所稱其於前揭時、地發生職業傷害一節，業據提出為 被上訴人所不爭執之診斷書、急診病歷（原審調卷第26-30 頁，訴字卷第29、30頁，本院卷一第152- 154頁）、勞保局 92年12月26日保給傷字第09260901020號函（原審調字卷第 66、67頁）、94年5月18日保給傷字第09460302080號函（原 審訴卷第231、232頁）、財團法人臺灣基督長老教會新樓醫 院麻豆分院（下稱新樓醫院麻豆分院）函、職業災害補償申 表（本院卷一第55、56頁）、刑事判決、客戶證明書、車損 照片（原審卷一第119-124、151頁）、被上訴人通知上訴人 補件送勞保局申請核定職業傷病給付（本院卷一第159頁） 等件為證，且有被上訴人所提勞保局92年4月18日保給傷字 第09260170860號函、職業災害補償申請表、補償金具領書 等件可佐（原審調字卷第99 -102頁），應堪信實。被上訴 人所辯上訴人遭遇系爭車禍非屬職業傷害云云，要無可採。 ㈡依被上訴人公司職災補償辦法第1條規定：「業務主管於合 約有效期間發生事故，經勞保局依職業災害審查準則認定為 職業災害者，得申請職業災害補償。」（原審調字卷第55頁 ），可知被上訴人之業務主管發生事故，祇要經勞保局認定 屬於職業災害，即應依該辦法補償之。而上訴人因系爭車禍 所受傷害，既經勞保局認定屬於職業傷害，核定傷病給付在 案，有上開勞保局函足憑，並為被上訴人所自認（原審訴字 卷第75頁），自合於該辦法所稱之職業災害，是上訴人請求 被上訴人依職災補償辦法給付職業災害補償，洵屬有據。 ㈢依職災補償辦法第2條第2項「原領工資補償」規定：「業務 主管於醫療中不能工作時，仍按月依業務主管合約發給各項 津貼，若當月第一代單位津貼及業績獎金低於月平均收入或 月勞保投保薪資時，被上訴人公司將擇優發給。其補償期間 以二年為限，補償期間免考核。」、第3條規定：「『月平 均收入』係指業務主管遭遇職業災害前六個月之第一代單位 津貼及業績獎金總額除以六。」（原審調字卷第55頁），是 上訴人所得請求之原領工資補償，應按其醫療中不能工作之 期間，依其事發前6個月之第一代單位津貼及業績獎金總額 除以6或月勞保投保薪資，由被上訴人擇優按月發給，該期 間以2年為限。有關上訴人「於醫療中」、「不能工作」之 期間，茲分述如下：
⒈上訴人於90年2月10日發生系爭車禍後，經國立台灣大學
醫學院附設醫院（下稱台大醫院）急診，並於90年2月11 日開立診斷書（原審調字卷第26-29頁），診斷病名為「 雙腿多處瘀傷、上腹部瘀傷」，惟台北市立中醫醫院則先 後於90年6月7日、92年9月16日分別診斷為「左脇挫傷、 頭部、頸部挫傷，宜繼續療養，宜門診追蹤」、「頭頸部 挫傷，腰背左脇、雙腿瘀腫，自92年4月1日至92年9月16 日共傷科門診治療32次」（原審調字卷第30、33頁），顯 與台大醫院不同，原審乃向新樓醫院麻豆分院函查上訴人 於車禍當時就近診治之受傷狀況，經該醫院於94年3月30 日以新樓麻歷字第94081號函復，略稱：上訴人因車禍受 傷於該院急診治療，當時傷勢之狀況為頭皮部血腫、雙下 肢挫傷、左背挫傷等語（原審訴字卷第96頁，本院卷一第 55頁），參以台大醫院95年3月21日校附醫秘字第0950001 024號函所稱上訴人於90年2月11日急診後，曾分別於同年 2月12日、2月16日、2月23日、5月3日到該醫院外科部門 診追蹤，並主訴有持續頭暈及頭痛，經診斷為腦震盪症候 群等情（本院卷一第134頁），顯見上訴人於事發當時， 除雙腿受傷外，其頭部、左背均有受有挫傷。是台大醫院 上開診斷，尚有疏漏，台北市立中醫醫院之診斷，核與前 揭新樓醫院麻豆分院函示內容大致相符，並經台北市立聯 合醫院於95年3月3日以北市醫中中字第09531145400號函 復本院，略稱：上訴人於90年6月7日至台北市立中醫醫院 治療時，依其主訴症狀，經檢查發現身體多處按壓疼痛， 且行動遲緩、身體無力，咳嗽時會加重疼痛，嗣後仍有到 院經多次施予推拿治療，其疼痛應係車禍後遺症所致；另 上訴人於90年3月9日至該醫院傷科治療，依其主訴症狀及 多位醫師診治，經判斷為車禍之後遺症，包括鞭打症等語 （本院卷一第132、133頁），自屬可採，應認上訴人自系 爭車禍發生後，至92年9月16日仍持續治療其傷勢及後遺 症。
⒉台大醫院雖於94年4月13日以校附醫秘字第0940202972號 函復原審，略稱：上訴人於90年2月11日至該醫院急診， 當時其雙腿多處瘀傷及上腹部瘀傷，依其傷勢判斷，約需 休養1到2週等語（原審訴字卷第104頁），並於95年3月21 日以校附醫秘字第0950001024號函復本院，略稱：上訴人 之傷勢起於90年2月11日，依照醫理及其症狀，需休養2週 應屬合理，自受傷起約3個月可恢復正常生活，故上訴人 至90年5月3日門診時，共約治療3個月，尚屬合理云云（ 本院卷一第134頁），惟上開判斷均係本於上開疏漏之診 斷而為，亦與上訴人於90年5月3日回診時診斷有腦震盪症
候群之未治癒狀況相矛盾，應無可採。又勞保局雖認定上 訴人於傷病醫療期間不能從事工作為3個月，並據以發給 傷病給付，有該局92年4月18日保給傷字第09260170860號 函、92年12月26日保給傷字第09260901020號函、94年5月 18日保給傷字第09460302080號函可稽（原審調字卷第66 、67、99、100頁，訴字卷第231、232頁），惟上開職災 補償辦法並未規定所稱之「醫療中不能工作」，係以勞保 局依勞保條例第34條規定所認定治療中不能工作而核發傷 病給付之期間為準，自不受勞保局上開認定之拘束。至台 北市立聯合醫院95年3月3日北市醫中中字第09531145400 號函所稱：台北市立中醫醫院因上訴人自述在外從事保險 ，時常出現注意力不集中之現象，經其要求而於93年1月 13日出具診斷「偏頭痛、頭椎痛」及醫囑「注意力不集中 ，建議多休息，暫不宜工作」之診斷書（原審調字卷第38 頁），目的係擔心上訴人從事保險業務時，因注意力不集 中而發生交通事故等語（本院卷一第133頁），顯見該項 醫囑係因上訴人之要求而填載，自有可議，尚難為有利於 上訴人之認定。
⒊上訴人雖據台大醫院93年6月10日開立病名「頭頸部及上 背部肌膜疼痛症候群，腹直肌挫傷後遺症」之診斷證明書
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