臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第60號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
另案於臺灣桃園監獄執行中
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院95
年度訴字第2228號，中華民國95年11月16日第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度毒偵字第1411號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按依協商程序所為之科刑判決，除有刑事訴訟法第四百五十 五條之四第一項第一款、第二款、第四款、第六款或第七款 所定情形者，或協商判決違反同條第二項之規定者外，不得 上訴，詳言之，即須有：一、有前條第二項之撤銷合意或撤 回協商聲請者；二、被告協商之意思非出於自由意志者；四 、被告所犯之罪非第四百五十五條之二第一項所定得以聲請 協商判決者；六、被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實 者；七、法院認應諭知免刑或免訴、不受理者；或協商判決 所科之刑，非宣告緩刑、二年以下有期徒刑、拘役或罰金者 ，始得上訴，此觀之同法第四百五十五條之十第一、二項項 即明。
二、查本件原審係依協商程序判決，所科之刑為有期徒刑八月、 五月，定其應執行之刑為有期徒刑十一月，而上訴人即被告 上訴意旨係以，其連續犯施用毒品罪業經本院於民國（下同 ）95年7月11日判處有期徒刑1年2月，故本案判決容有錯誤 云云。
三、惟上訴人即被告上訴意旨所述犯罪，查係於93年6月7日15時 許回溯96小時內之某時施用第一級毒品，核與本案95年3月 2日之犯罪時間，相去甚遠，顯難認與本案犯罪構成連續犯 。況查上訴人即被告所述前案犯罪，台灣桃園地方法院係94 年8月23日第一審判決，即本案在原審95年11月2日踐行協商 程序時，上訴人即被告以知悉兩案以判決及將判決情形，上 訴人即被告猶為本案之認罪協商，故不得謂協商之意思非出 於自由意志或首開其他得上訴之理由。且上訴人即被告上訴 意旨並未具體指出原審協商判決有何得上訴之理由，其上訴 即屬不合法。
四、次按第二審法院認為上訴有不合法律上之程式或法律上不應 准許或其上訴權已經喪失者，應以判決駁回之，同法第三百 六十七條前段、第三百六十二條前段定有明文。本件既屬不
得上訴之協商判決，上訴人即被告之上訴為法律上不應准許 者，自應以判決駁回之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十七條前段，判決如主文。本案經檢察官黃全錄到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 1 月 31 日 刑事第五庭 審判長法 官 吳 敦
法 官 張傳栗
法 官 陳祐治
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蔡慧娟
中 華 民 國 96 年 1 月 31 日