臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第118號
上 訴 人 台灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院95
年度訴字第1339號，中華民國95年11月13日第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度毒偵字第2096號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按依協商程序所為之科刑判決，除有刑事訴訟法第四百五十 五條之四第一項第一款、第二款、第四款、第六款或第七款 所定情形者，或協商判決違反同條第二項之規定者外，不得 上訴，詳言之，即須有：一、有前條第二項之撤銷合意或撤 回協商聲請者；二、被告協商之意思非出於自由意志者；四 、被告所犯之罪非第四百五十五條之二第一項所定得以聲請 協商判決者；六、被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實 者；七、法院認應諭知免刑或免訴、不受理者；或協商判決 所科之刑，非宣告緩刑、二年以下有期徒刑、拘役或罰金者 ，始得上訴，此觀之同法第四百五十五條之十第一、二項項 即明。
二、查本件原審係依協商程序判決，所科之刑為有期徒刑一年、 四月，定其應執行之刑為有期徒刑一年三月，而公訴人上訴 意旨係以，被告於本案判決前95年3月2日至4月8日連續施用 第一級毒品及95年4 月11日連續施用第二級毒品，原審漏未 斟酌，容有錯誤云云。
三、惟查公訴人上訴意旨所指被告於本案判決前尚有連續犯施用 毒品罪一節，其法律效果，屬裁判上得加重其刑之情形，核 與首開得上訴事由中「被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪 事實」情形不符；況所謂「認罪協商」，在公訴人一方而言 ，尚有以放棄一部份犯罪之追訴為條件，期待被告承認另部 分犯罪並接受科刑之意旨，在被告一方而言，亦有期待公訴 人放棄一部份犯罪之追訴，始認罪接受科刑之意旨，故不論 裁判上得加重其刑之其他連續犯行是否為公訴人於協商時所 知悉，既已成立認罪協商，即應認公訴人業已放棄追訴；此 外，公訴人又未指出原協商判決有何其他得上訴之事由，其 上訴，自屬不合法。
四、次按第二審法院認為上訴有不合法律上之程式或法律上不應 准許或其上訴權已經喪失者，應以判決駁回之，同法第三百 六十七條前段、第三百六十二條前段定有明文。本件既屬不
得上訴之協商判決，上訴人即被告之上訴為法律上不應准許 者，自應以判決駁回之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十七條前段，判決如主文。本案經檢察官黃全錄到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 1 月 31 日 刑事第五庭 審判長法 官 吳 敦
法 官 張傳栗
法 官 陳祐治
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蔡慧娟
中 華 民 國 96 年 1 月 31 日