臺灣高等法院刑事判決 95年度選上更(一)字第8號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
28號
選任辯護人 蘇清文律師
溫思廣律師
上列上訴人因被告選罷法案件，不服臺灣板橋地方法院94年度選
訴字第2 號，中華民國94年12月19日第一審判決（起訴案號：臺
灣板橋地方法院檢察署93年度選偵字第35、59號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使，處有期徒刑陸月，如易科罰金以參佰元折算壹日，褫奪公權參年。
扣案之新臺幣伍仟元沒收之。
事 實
一、乙○○係臺北縣中和市秀義里里長，於民國九十三年十二月 十一日第六屆立法委員選舉時，為使臺北縣第三選區登記十 六號立法委員候選人張慶忠順利當選，竟基於選賄之犯意， 於九十三年十二月初某日，在臺北縣中和市○○路○段七十 八巷一弄二十八號住處，交付新臺幣（下同）五千元予秀義 里第十三鄰鄰長即有投票權之甲○○，其中一千元賄賂甲○ ○要求其於上開選舉時，投票支持第十六號立法委員候選人 張慶忠，甲○○並應允之。乙○○同時交付其中四千元，委 由甲○○轉交給其家中同具有投票權之家屬丁○○、丙○○ 、己○○、戊○○四人，預備向其等行賄，惟甲○○返家後 因故未轉知丁○○、丙○○、己○○、戊○○，亦未交付上 揭四千元予其等。嗣公訴人接獲檢舉，於九十三年十二月九 日拘提乙○○到案因而查悉上情，復據甲○○提出乙○○「 交付之賄賂伍仟元」扣案。
二、案經臺北縣政府警察局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官 ，暨同署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、關於證人甲○○偵查中證詞之證據能力：
（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條 之一第二項，定有明文。而被告以外之人於偵查中向檢察
官所為陳述是否具備非顯不可信之要件而具有證據能力， 應就該被告以外之人於審判中及在檢察官面前所為陳述之 外部附隨之環境或條件，比較判斷之，此有最高法院九十 四年度台上字第五二九九號判決意旨可資參照。查證人甲 ○○於九十三年十二月十六日偵查庭經檢察官訊問，當日 到庭之證人尚有張陳秋菊、許美色，檢察官另於九十三年 十二月十七日訊問時，到庭之證人有楊德次、林美麗、黃 陳久枝、王陳阿素、林綢、蔡義謙、黃葉、丁周成、林春 女、廖彌英、陳蔡金窕，此有訊問筆錄足參（參見偵查卷 第二五頁至第二八頁、第三二頁至第三六頁），上列證人 於偵訊時供述內容，不全相同，抑且部份證言係「正相反 對」，顯見證人於檢察官訊問時，均能自由陳述。證人甲 ○○於原審結證時，不諱言：「他（檢察官）叫我要照實 講，我就這樣講。（檢察官有無恐嚇或以其他不法方式讓 你供述？）沒有」（見原審卷第六一、六二頁）。以證人 於檢察官訊問時，均能自由陳述斟之，證人陳述並無「顯 有不可信之情況」，況證人甲○○於原審、本院復到庭具 結經檢察官、辯護人詰問，就證人甲○○偵查中所言之憑 信性，充分賦予被告及其辯護人對質詰問之機會，證人甲 ○○之偵查中陳述應有證據能力，而得採為裁判基礎。（二）辯護意旨復稱：檢察官對於證人之拒絕證言權未盡告知義 務，證人證詞無證據能力云云。按證人恐因陳述致自己受 刑事追訴或處罰者，得拒絕證言；證人有此種情形者，應 告以得拒絕證言，刑事訴訟法第一百八十一條、第一百八 十六條第二項固定有明文。本件被告被訴對有投票權之證 人甲○○交付賄賂之事實，就證人甲○○而言，固有犯投 票受賄罪之嫌，而有受刑事追訴之虞，是檢察官依據刑事 訴訟法第一八一條、第一八六條第二項應有告知證人享有 拒絕證言權之義務，檢察官未依法告知，確有未依法定程 序取得證據之情。然該拒絕證言權之規定，其規範目的， 主要係基於人性之考量，避免使證人於面對偽證處罰之負 擔下，為據實陳述而須強為對自己不利之證言，以保障證 人不自證己罪之權利，是上開拒絕證言權及訊問者告知義 務之規定，乃為保護證人而設，非為保障被告而設，亦即 ，法院或檢察官未踐行此告知義務，對被告訴訟防禦權之 行使並無妨礙，於其訴訟上權益之保障，無不利之影響， 即檢察官之違背法令取證，並未侵害被告之權利領域時， 被告即不得遽以主張排除此項證據，此為學說上所稱之權 利領域理論（Rechtskreistheorie），且為我國最高法院 九十五年台上字第二四二六號判決所採之見解，揆諸上揭
說明，本案不得遽謂證人甲○○於上揭情形下所為之供述 ，對於證明被告待證事實之存否，無證據能力。辯護意旨 尚非的論。
乙、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑證據及其理由：
訊據上訴人即被告乙○○供承係臺北縣中和市秀義里里長， 有於第六屆立法委員選舉時，請求該里鄰長甲○○支持該選 區立法委員候選人張慶忠之事實，惟矢口否認有違反公職人 員選舉罷免法之犯行，辯稱張慶忠之太太是縣議員，伊請求 他幫忙的事情他都會幫助，所以伊有請大家如果要選的話， 可以投張慶忠，但張慶忠並沒有要伊買票，伊亦沒有拿五千 元跟甲○○買票，要他投票給張慶忠云云。經查：（一）證人甲○○及其家屬丁○○、丙○○、己○○、戊○○於 九十三年十二月間設籍於台北縣中和市，即九十三年十二 月十一日第六屆立法委員選舉之臺北縣第三選區，且均已 滿二十歲，有法務部戶役政連結作業系統甲○○之全戶戶 籍資料一件附卷可稽（偵查卷第四、五頁），其等依法均 為有投票權人。
（二）被告乙○○如何於九十三年十二月初某日擔任臺北縣中和 市秀義里里長時，即第六屆立法委員選舉之期間，在其家 中要求該里鄰長甲○○投票支持該選區立委候選人張慶忠 及請其轉知家屬丁○○、丙○○、己○○、戊○○，並交 付五千元予甲○○等情，業據證人甲○○迭於偵查中、原 審及本院審理中證述在卷，證人甲○○於偵查時具結證稱 ：九十三年十二月初在中和市○○路○段七八巷一弄二十 八號，乙○○有向我買票，他說選給十六號張慶忠，一票 一千元，他向我買了五票，因為我家裡有五票，即丁○○ 、丙○○、己○○、戊○○及我，五千元是千元大鈔五張 等語（見偵查卷第二六、二七頁），嗣證人甲○○於原審 法院審理中具結後經檢、辯交互詰問，在檢察官詰問時猶 證稱乙○○有拿五千元給伊，說一票一千，因伊家裡有五 個人五票等語（見原審卷第五七頁、第五八頁）。迄本院 審理中證人甲○○仍證稱：「在里長（被告）家中，他拿 五千元給我，是張慶忠買票用的」之情，證人甲○○對於 被告交付賄賂五千元並約定投票予候選人張慶忠之事實， 證詞一致。再者，證人甲○○於本院審理中進而證稱：「 （檢察官問：你個人這一票的部分被告有無表示要投給張 慶忠？）他拿錢給我，我當然要投給他」（見本院卷第五 十七頁），亦足認被告與證人甲○○對於「收受賄賂」（ 一千元）「為投票權一定之行使」（投給張慶忠）相互對
立之意思業經已合致。此外，證人甲○○並提出五千元扣 案為證，又證人甲○○於原審雖證稱不記得偵查中所交付 的五張千元紙幣，是否就是被告所交付等語（見原審卷第 六十頁），亦即無從確認被告原所交付之五千元是否已與 其所有之錢混同，惟證人甲○○確有提出五千元證明被告 交付五千元之事實，亦堪確定。
（三）依證人甲○○上揭證詞可知，被告交付證人甲○○五千元 ，其中四千元係委託證人甲○○交付其家屬丁○○、丙○ ○、己○○、戊○○作為投票予立委張慶忠之賄賂（即已 達預備行賄之階段）。再應查明者，乃證人甲○○是否轉 知其等並交付上揭四千元之賄賂，此亦為最高法院發回意 旨闡明之事項，經查，證人甲○○於本院審理中證稱：「 （檢察官問：其餘你先生、兒子、女兒、媳婦這四票部分 有無對被告乙○○說要如何處理？）我忘記了。（檢察官 問：實際上如何處理？）他拿錢給我，我就放進口袋。（ 檢察官問：回去後有無跟四位講？）我忘記了。實際上錢 有無交給他們我也忘了」等語（見本院卷第五七頁），證 人復於審理中改稱：「我有告訴他們要投給張慶忠…（辯 護人問：你有無交錢給丙○○等四人？）我忘記了，我拿 給他們，他們不要」云云（見本院卷第五八頁），證詞多 所閃爍、游移而不確定，已難證明證人甲○○有轉達被告 向丁○○、丙○○、己○○、戊○○四人行求之意思表示 。再者，證人丁○○、丙○○、戊○○經本院傳喚到院後 （己○○因在國外而未到庭），經本院當庭依法告知刑事 訴訟法第一百八十一條之拒絕證言權後，均表示行使拒絕 證言權（見本院卷第九二頁、第九三頁），本院亦無從再 予查證，縱上調查證據結果，即難證明被告賄選之意思表 示已到達相對之投票權人丁○○、丙○○、己○○、戊○ ○四人。
（四）被告及其辯護人上訴一再質稱證人甲○○證詞之憑信性。 然查，證人甲○○並於偵查中及原審法院審理時證稱乙○ ○向伊買票時，當時有「邱菊」（證人並當場指認即張陳 秋菊）在場看到等語，雖證人張陳秋菊於原審法院審理時 證稱伊當時並未在場，沒有看到等語，惟觀諸證人張陳秋 菊於偵查時亦證稱大家都叫伊「秋菊」，而證人甲○○與 張陳秋菊同屬中和市秀義里鄰長，證人甲○○並於偵、審 時以大家平時稱呼張陳秋菊之「秋菊」指述張陳秋菊，足 認證人甲○○與張陳秋菊應屬熟識，自無誤認之可能。且 參酌證人張陳秋菊於原審法院審理時始則證稱伊在「秀義 里鄰長名冊」上簽名係里長乙○○送團服（即巡守隊制服
）時叫伊簽的云云，惟臺北縣中和市秀義里（里長乙○○ ）前於九十一年度購置巡守隊制服，並由被告乙○○造具 「秀義里巡守隊制服印領清冊」送市公所核銷，此有臺北 縣中和市公所九十四年十月二十四日北縣中民字第０九四 ００五二九六八號函附上揭印領清冊影本在卷足稽（見原 審卷第八八頁），證人張陳秋菊亦於該「秀義里巡守隊制 服印領清冊」簽名領取巡守隊制服，是證人張陳秋菊上揭 所述如何領取巡守隊制服之情節，已與事實不符，此證人 即同屬該里鄰長之劉秀紋，暨莊楊明花、蔡義謙、林美麗 、陳蔡金窕、林綢、林春女等人雖於「秀義里鄰長名冊」 簽名，惟並未見領取巡守隊制服，足見「秀義里鄰長名冊 」上之簽名與「秀義里巡守隊制服印領清冊」，分屬二事 ；然證人張陳秋菊竟認同屬一事，已見其證言之不實，是 證人甲○○證述當時張陳秋菊並有在場，而證人張陳秋菊 證述其當時並無在場，非無係迴護被告之詞，證人甲○○ 之證詞應較可信。且依被告所述證人甲○○係經其指派擔 任鄰長，被告與證人甲○○間本無任何嫌隙，證人甲○○ 實無設詞誣陷被告之理，且證人甲○○若非確有收受被告 交付之五千元，可焉有可能甘冒涉犯誣告罪嫌之理，是證 人甲○○上揭證述被告如何於上揭時地以每票一千元，向 其買票，並交付五千元，約其投票予同選區立法候選人張 慶忠等語，應屬事實，而被告所辯各節，要屬卸責之詞， 不足採信。至證人胡育南於原審法院審理時證稱伊不知道 卷附秀義里鄰長名單之用途，記憶中辦活動里長送衣服、 送花時，會請鄰長簽名，伊有見過類似名冊三、四次，主 要是買花、買衣服等語（見原審卷第六八、六九頁）並提 出「臺北縣九十一年度各鄉鎮市村里幹事講習資料」，惟 證人胡育南結證情節，核與上揭臺北縣中和市公所函附如 何領取衣服之資料情節不符，自難據為有利於被告之論據 ，況查被告所提出之「秀義里鄰長名冊」，核與被告是否 於上開立法委員選舉時向具有投票權人買票之事實無涉， 此部分難以作為被告有利之認定。
（五）綜上，事證明確，被告犯行，洵堪認定。二、論罪之理由：
（一）核被告行賄甲○○所為，係犯修正前公職人員選舉罷免法 第九十條之一第一項之對於有投票權之人，交付賄賂，而 約其投票權為一定之行使罪。又按「公職人員選舉罷免法 第九十條之一第一項規定之賄選罪，以賄選之意思已到達 相對之有投票權人為必要，而其所稱之行求、期約、交付 賄賂或不正利益，係屬階段行為；倘屬最後階段之交付賄
賂或不正利益行為，除須有交付之對象，即有投票權之收 受賄賂或不正利益者外，且必已完成交付之行為，始足當 之。若賄選之意思表示尚未到達相對之有投票權人者，則 應屬同條第二項預備賄選罪處罰之範疇」，此亦有最高法 院八十五年度台上字第一四０八號判決意旨可參。被告賄 選之意思表示既尚未到達有投票權之丁○○、丙○○、己 ○○、戊○○，揆諸上揭說明，此部分自仍在預備階段。 次按公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項規定之賄選 罪，保護之法益乃選舉之公平性，為國家法益，因此被告 一行為同時對有投票人甲○○交付賄賂、對有投票權人丁 ○○、丙○○、己○○、戊○○預備行求賄賂，雖犯罪階 段不同，惟其所破壞之法益僅有一個，並不因有投票權人 之多數而有不同之評價，仍屬一罪，應論以公職人員選舉 罷免法第九十條之一第一項之對於有投票權之人交付賄賂 ，而約其投票權為一定之行使罪。
（二）查被告行為後，公職人員選舉罷免法業經總統於九十四年 十一月三十日以華總一義字第０九四００一九六八八一號 令修正公布第八十九條、第九十條之一、第九十一條、第 九十一條之一條文；並增訂第九十條之二。同法第九十條 之一第一項原規定：『對於有投票權之人，行求期約或交 付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之 行使者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣四十萬元以 上四百萬元以下罰金。』，修正為：「對於有投票權之人 ，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投 票權或為一定之行使者，處三年以上十年以下有期徒刑， 得併科新臺幣一百萬元以上一千萬元以下罰金。」。比較 修正前、後公職人員選舉罷免法有關規定，以修正前法律 有利於被告，自應適用修正前公職人員選舉罷免法有關規 定。
三、撤銷改判之理由：
（一）撤銷之理由：
原審對於被告論罪科刑，固非無見。惟被告賄選之意思表 示，證人甲○○因尚未轉達，尚未到達相對之有投票權人 丁○○、丙○○、己○○、戊○○，而仍在預備階段，原 判決未察，而遽認此部分被告與丁○○、丙○○、己○○ 、戊○○有交付、收受賄賂之對立意思業已合致，尚有違 誤。至檢察官上訴認原量刑過輕，核本件被告前僅於七十 二年間因犯竊占罪而被判處罰金五百元外，並無何其他不 良前科，因擔任里長，為幫同選區立法委員候選人張慶忠 助選而犯本罪，固有不當，惟本件僅向甲○○一人買票，
犯罪情節尚非至為嚴重，原審因而審酌被告犯罪之情節及 犯罪後之態度，量處有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折 算標準，及宣告褫奪公權三年，尚難認屬過輕，是檢察官 上訴意旨指摘原審量刑過輕，暨被告上訴意旨否認犯罪， ，均無理由，惟原判決既有可議之處，即屬無法維持，自 應由本院撤銷改判。
（二）科刑之理由：
⑴、爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、身為里長，理應潔 身自好，以維護公平的選舉制度俾選賢與能之目的，竟捨 此不由而以賄選行為危害優質之民主法治社會及犯罪後之 態度等一切情狀，量處有期徒刑六月，並諭知易科罰金之 折算標準。被告行為後，刑法第四十一條第一項前段關於 易科罰金之折算標準，由銀元一佰元、二佰元、參佰元， 修正前新台幣一千元、二千元、參千元，並於九十五年七 月一日施行，修正後之規定並非較有利於被告，爰依刑法 第二條第一項前段之規定，適用被告行為時之刑法第四十 一條第一項，諭知易科罰金之折算標準為銀元參佰元折算 一日，以資懲儆。
⑵、被告行為後，九十四年一月七日修正公布之刑法，自九十 五年七月一日施行，修正後之刑法第三十七條第二項，已 將裁量宣告褫奪公權之有期徒刑宣告刑下限，由六月提高 為一年，依新法第二條第一項規定，比較新舊法結果，應 適用較有利於行為人之新法規定。而犯公職人員選舉罷免 法第五章之罪或刑法分則第六章之妨害投票罪，宣告有期 徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，公職人員選舉罷免法 第九十八條第三項定有明文（並未修正）。此項褫奪公權 之宣告，寓有強制性，為刑法第三十七條第二項之特別規 定，不受宣告一年以上有期徒刑之限制，應優先適用，惟 宣告褫奪公權之期間仍為一年以上十年以下。被告既經本 院判處有期徒刑之刑，爰依法諭知褫奪公權三年。 ⑶、扣案被告交付證人甲○○之賄款一千元，經查證人甲○○ 所涉收受賄賂部分，並未經起訴、審判，此有臺灣高等法 院被告前案紀錄表一紙附卷可稽（見本院卷第二十二頁） ，是即無依刑法第一百四十三條規定宣告追徵、沒收之事 實，因此，該不問屬於犯人與否，仍應適用公職人員選舉 罷免法第九十一條第三項之規定諭知沒收；另被告委由證 人甲○○轉送有投票權人丁○○、丙○○、己○○、戊○ ○之四千元乃預備行求之賄款，亦應依公職人員選舉罷免 法第九十一條第三項之規定諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百
六十四條、第二百九十九條第一項前段，（修正前）公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項、第三項、第九十八條第三項，刑法第十一條前段、第二條第一項、第三十七條第二項、（修正前）第四十一條第一項前段之規定，判決如主文。本案經檢察官游明仁到庭執行職務
中 華 民 國 96 年 1 月 11 日 刑事第十五庭 審判長法 官 吳昭瑩 法 官 楊貴雄 法 官 王梅英以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 顧哲瑜
中 華 民 國 96 年 1 月 15 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前公職人員選舉罷免法第九十條之一
對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣四十萬元以上四百萬元以下罰金。
預備犯前項之罪者，處一年以下有期徒刑。
預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。
犯第 1 項或第 2 項之罪，於犯罪後六個月內自首者，減輕或免除其刑；因而查獲候選人為共犯者免除其刑。
犯第 1 項或第 2 項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑；因而查獲候選人為共犯者，減輕或免除其刑。