臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第4670號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（另案在臺灣臺北監獄臺北分監執行中）
選任辯護人 鄭重文律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法
院九十五年度訴緝字第一八一號，中華民國九十五年九月七日第
一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十四年度毒偵
字第五六六八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；扣案如附表編號一所示第一級毒品，均沒收銷燬之；附表編號一所示之外包裝袋，均沒收之。又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；扣案如附表編號二、三所示之第二級毒品，均沒收銷燬之；附表編號二、三所示之毒品外包裝袋、附表編號四、五所示之物品，均沒收之。應執行有期徒刑壹年肆月，扣案如附表編號一至三所示第一級毒品、第二級毒品，均沒收銷燬之；如附表編號一至三所示毒品外包裝袋、編號四、五之物品，均沒收之。 事 實
一、甲○○曾因傷害及妨害自由案件，經台灣板橋地方法院以八 十七年度訴字第一九七七號判處有期徒刑四月及三月，並定 應執行刑為六月確定，於民國八十八年七月一日易科罰金執 行完畢；又因賭博案件，經臺灣臺北地方法院以九十二年度 簡字第二○九八號判處有期徒刑四月確定，於九十三年二月 二十九日執行完畢。其前因施用毒品案件，經台灣板橋地方 法院於八十八年十一月六日以八十八年度毒聲字第七○二七 號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向， 於八十八年十二月七日釋放，並由臺灣板橋地方法院檢察署 檢察官於八十八年十二月七日以八十八年度偵字第二三三五 八號、八十八年度毒偵字第一八八○號為不起訴處分確定； 再同因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院於九十二年二月 十六日以九十二年度毒聲字第五五○號裁定送勒戒處所觀察 、勒戒後，仍認無繼續施用毒品傾向，於九十二年四月十日 因觀察、勒戒執行完畢而釋放，並由臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官於九十二年四月十日以九十一年度偵字第四一九五 號為不起訴處分確定。嗣再因施用第一級毒品違反毒品危害 防制條例案件，經台灣板橋地方法院於九十四年八月三十一 日以九十四年度易字第七一四號判處有期徒刑九月，九十四 年十月六日確定，並於九十五年七月十三日入監執行，現仍
執行中。
二、詎甲○○仍不知戒除毒癮，於九十二年四月十日觀察勒戒執 行完畢出所後五年內，又基於施用第一級毒品之概括犯意， 自台灣板橋地方法院九十四年度易字第七一四號案件於九十 四年八月三十一日宣示判決後之某日起，至同年九月九日十 四時許前之當日某時止，在其當時位於臺北縣中和市○○路 九號十三樓之九租住處，以將海洛因摻入香菸點燃吸食之方 式，連續施用第一級毒品海洛因多次。另又基於施用第二級 毒品之概括犯意，於上開期間內，同在上址，以燒烤甲基安 非他命成煙而吸食其煙氣之方式，連續施用第二級毒品甲基 安非他命多次；另並承上開施用第二級毒品之概括犯意，於 九十四年九月六日或七日之某時，同在上址以將大麻菸絲放 入充為煙斗之盒子點燃吸食之方式，施用第二級毒品大麻一 次。嗣經海岸巡防總局北部地區巡防局接獲檢舉，於九十四 年九月十四日下午二時許，持台灣板橋地方法院核發之搜索 票前往上址甲○○居住處所搜索，現場查扣甲○○所持有之 附表編號一所示之第一級毒品、編號二、三所示之第二級毒 品、甲○○所有供施用第二級毒品所用之編號四、五所示之 物品，及未含法定毒品成分之白色粉未一包（淨重一．六○ 公克），因而查獲甲○○又再施用第一級、第二級毒品。三、案經海岸巡防總局北部地區巡防局移送臺灣板橋地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上揭施用第一級、第二級毒品之犯罪事實，已據上訴人即被 告甲○○坦承不諱，而海岸巡防總局北部地區巡防局於九十 四年九月十四日下午二時許，持台灣板橋地方法院核發之搜 索票前往上址被告居住處所搜索，現場查扣附表編號一所示 之第一級毒、編號二、三所示之第二級毒品、甲○○所有供 施用第二級毒品所用之編號四、五所示之物品，有搜索票、 海岸巡防總局北部地區巡防局宜蘭機動查緝隊搜索、扣押筆 錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據及查獲現場照片八紙（ 九十四年度偵字第五二○一號卷第二十頁至第二十三頁、第 二十五頁至第三十頁）在卷可稽，與附表所示之物扣案可證 ，而扣案之附表編號一至三所示之毒品，經送鑑驗結果，編 號一之白色粉末三包，其中二包均含第一級毒品海洛因成分 ，合計淨重○．八九公克（空包裝重一．二三公克），一包 未發現含法定毒品成分，淨重一．六○公克（空包裝重○． 五六公克），編號二所示之結晶粉末八包，均檢出含甲基安 非他命成分，驗餘淨重八．二二公克，編號三之菸草，檢出 含大麻成分，淨重○．一三公克，亦有內政部警政署刑事警
察局九十四年十二月二十二日刑鑑字第○九四○一九二○八 三號鑑定書、法務部調查局九十四年十二月十二日調科壹字 第○六○○一○五九四號鑑定通知書、九十四年十一月二十 九日調科字第○六○○一○五九五號鑑定通知書（皆影本， 附於本院卷）可憑。被告於上述時、地為警查獲後經採集尿 液囑託鑑定結果，亦均呈嗎啡（即海洛因進入人體後之代謝 物）及安非他命類陽性反應，有瑞芳醫事檢驗所九十四年九 月二十日出具之檢驗報告單及海岸巡防總局北部地區巡防局 宜蘭機動查緝隊查獲毒品案件採取嫌疑人尿液送驗姓名編號 對照表各乙份（九十四年度毒偵字第五六六八號卷第十三頁 、第十四頁）附卷可稽。堪信其前開自白應與事實相符。又 被告前因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院於八十八年十 一月六日以八十八年度毒聲字第七○二七號裁定送勒戒處所 觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於八十八年十二月 七日釋放，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於八十八年 十二月七日以八十八年度偵字第二三三五八號、八十八年度 毒偵字第一八八○號為不起訴處分確定；再同因施用毒品案 件，經台灣板橋地方法院於九十二年二月十六日以九十二年 度毒聲字第五五○號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，仍認無 繼續施用毒品傾向，於九十二年四月十日因觀察、勒戒執行 完畢而釋放，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於九十二 年四月十日以九十一年度偵字第四一九五號為不起訴處分確 定等情，亦有本院被告全國前案紀錄表存卷可憑。是以本件 事證明確，被告於觀察勒戒執行完畢釋放後五年內再為施用 海洛因、安非他命及大麻之犯行，堪為認定，應予依法論科 。
二、核被告施用第一級毒品海洛因，所為係犯毒品危害防制條例 第十條第一項之施用第一級毒品罪；被告施用第二級毒品甲 基安非他命、大麻，所為係犯同條例第十條第二項之施用第 二級毒品罪。其施用前後非法持有海洛因、甲基安非他命、 大麻之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論 罪。按被告行為後，刑法第五十六條業經修正刪除，於九十 四年二月二日經總統公布，並自九十五年七月一日起施行， 亦即被告基於概括犯意所為之數行為，自九十五年七月一日 起已不再成立連續犯而得論以一罪，原則上應數罪併罰。查 被告先後多次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非 他命、大麻之犯行，犯罪時間均發生於修法施行之前，被告 所為之各次行為，時間、地點各均獨立，依修正前刑法第五 十六條之規定，論以連續犯之一罪對被告較為有利，依刑法 第二條第一項前段之規定，自應適用修正前之刑法第五十六
條之規定論以連續犯。被告先後多次施用第一級毒品、第二 級毒品犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基 於概括犯意，各為連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規 定各以施用第一級毒品、第二級毒品一罪論，並均加重其刑 。又被告所犯施用第一級毒品、施用第二級毒品罪，犯意各 別，行為互殊，應予分論併罰。被告因賭博案件，經臺灣臺 北地方法院以九十二年度簡字第二○九八號判處有期徒刑四 月確定，於九十三年二月二十九日執行完畢，此有本院被告 全國前案紀錄表附卷足按，其於有期徒刑執行完畢後五年以 內再「故意」犯本件最重本刑為有期徒刑之罪，為累犯，應 均依刑法第四十七條第一項之規定遞為加重其刑。三、原審認被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟扣案之 第一毒品海洛因二包，合計淨重○．八九公克，第二級毒品 甲基安非他命八包，驗餘淨重八．二二公克，大麻一包，淨 重○．一三公克，已詳如前述，原審認扣案之第一級毒品海 洛因三包，毛重合計四．一公克，第二級毒品安非他命八包 ，毛重合計四十四、六公克，大麻一包，毛重○．五公克， 並諭知沒收銷燬，即有未洽。被告上訴認原審量刑過重，雖 無理由，惟原判決既有上述不當之處，應予撤銷改判。爰審 酌被告屢次施用毒品而不思悔改，品行不端，意志力薄弱， 其施用毒品經觀察勒戒後，仍無法斷絕施用毒品惡習，若非 將其處以較長之刑期，與社會上毒品來源隔離，使其能深自 反省，斷絕與毒品之接觸，不足以改正施用毒品惡習，並懲 所犯及被告犯罪後對於施用毒品之犯行，已經坦承，態度良 好等一切情狀，就施用第一級毒品部分，量處有期徒刑十月 ，就施用第二級毒品部分量處有期徒刑七月，並定其應執行 有期徒刑一年四月。末按被告所犯數罪，均係於九十五年七 月一日前犯之，而刑法第五十一條業於九十四年二月二日修 正公布，並於九十五年七月一日施行，修正前刑法第五十一 條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期 以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」 ，修正後刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑 者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑 期。但不得逾三十年」，比較結果，修正後刑法並非較有利 於行為人，依刑法第二條第一項前段之規定，仍應依修正前 刑法第五十一條第五款，定其應執行之刑。
四、扣案如附表編號一至三所示第一級毒品海洛因、第二級毒品 甲基安非他命、第二級毒品大麻，為查獲之毒品，均應依毒 品危害防制條例第十八條第一項前段，沒收銷燬之；如附表 編號一至三所示毒品外包裝袋、編號四、五之物品，均係供
被告犯罪所用之物，為被告所有，業據被告供明在卷，應依 刑法第三十八條第一項第二款之規定沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第四十七條第一項、第三十八條第一項第二款、修正前刑法第五十六條、第五十一條第五款，判決如主文。本案經檢察官許睦坪到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 1 月 31 日 刑事第十三庭 審判長法 官 曾德水 法 官 李錦樑 法 官 林婷立以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官 王增華
中 華 民 國 96 年 1 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第十條第一項、第二項
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附表：
┌───┬──────┬──────────────┐
│編號 │名 稱 │ 數 量 │
├───┼──────┼──────────────┤
│一 │海洛因 │二包，合計淨重○．八九公克，│
│ │ │空包裝重一、二三公克 │
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│二 │甲基安非他命│八包，驗餘八．二二公克 │
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│三 │大麻 │一袋，淨重○．一三公克 │
├───┼──────┼──────────────┤
│四 │甲基安非他命│二組 （瓶罐） │
│ │吸食器 │ │
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│五 │大麻煙斗吸食│一個（盒子） │
│ │器 │ │
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