臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第4582號
上 訴 人 甲○○
即 被 告
公設辯護人 本院公設辯護人王永炫
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣臺北地方法院94年度易字第87
9號，中華民國95年11月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地
方法院檢察署94年度偵字第176號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同犯恐嚇取財罪，處有期徒刑壹年。未扣案之水果刀貳支、膠帶壹捲，均沒收。
被訴加重竊盜未遂部分無罪。
事 實
一、甲○○因長期受精神分裂病與施用安非他命影響，於民國（ 下同）92年1月13日經國防大學國防醫學院三軍總醫院精神 鑑定為精神耗弱之人，其於92年5月12日上午9時許，仍屬於 精神耗弱狀態下，夥同綽號阿安成年男子共同基於意圖為自 己不法所有之竊盜犯意聯絡，攜帶綽號阿安成年男子所有之 膠帶一捲以及客觀上對生命、身體造成危險，足供兇器使用 之水果刀二支，由臺北市○○區○○街155巷9號相鄰之前棟 大樓頂樓攀爬踰越牆垣（起訴書漏未敘明應予更正）至上址 4樓頂侵入加蓋建物住宅內行竊（侵入住宅部分未據告訴） ，然甫進屋內尚未著手行竊即發現屋主丙○○在屋內，其等 即分持水果刀一支、膠帶一捲，由甲○○恐嚇要丙○○交出 新台幣（下同）五千元，經丙○○討價後，由丙○○交付二 千元，甲○○且令丙○○交付摩托羅拉廠牌V661型，內含 0000000000號SIM卡一張之行動電話後，甲○○與綽號阿安 成年男子即逃逸，綽號阿安成年男子分得行動電話一支，甲 ○○分得現款二千元花用殆盡。經丙○○報警採得指紋比對 與甲○○指紋相符，循線查獲甲○○。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、恐嚇取財罪有罪部分；
一、上訴人即被告甲○○坦承其有於上開時地與綽號阿安成年男 子共同持刀闖入證人丙○○頂樓加蓋住處竊盜，於發現丙○ ○後恐嚇要求交出現款五千元，經討價結果丙○○交付現款 二千元及行動電話一支之事實，然辯稱略以：「因患有精神 分裂疾病，出現嚴重幻聽、幻想症狀，精神恍惚，始在聽信
該綽號阿安成年男子陳稱欲至上址向人討債情形下，與該綽 號阿安成年男子共同持刀前往，且其在喝令丙○○交付現款 時，並未揮舞手中刀械」云云。然查：
㈠、本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與 文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定 程序所取得，又本件被告以外之人丙○○於審判外之陳述， 亦無刑事訴訟法第159條之1至之3所規定之不得作為證據之 情形，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯 有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第 159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證 所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均認為有 證據能力，合先敘明。
㈡、上開犯罪事實，業據被告於原審坦承：「我是從隔壁棟的頂 樓矮牆跨過去裡面，那一棟頂樓加蓋的門沒有關，我們就進 去，一進去就看到有人在那邊看報紙，我們就說老大在跑路 了，需要五千元」、「然後他拿給我們二千元跟一個手機， 我們就走了」等語（原審卷第13頁背面、第263頁背面）。 而被告所陳核與據證人丙○○於警詢、偵查分別陳稱：「（ 你遭人恐嚇取財經過如何？）我於（12）日9時左右在自宅 頂樓打電話，忽然發現有兩名不詳之歹徒，從隔壁棟頂樓翻 牆進入屋內，可能要偷竊財物被我發現，於是就恐嚇我叫我 要交出五千元，不然要傷害我，討價還價後以兩千元交付， 又叫我交出手機，手機號碼為0000000000序號不詳」、「當 天一大早，被告和一人從前棟大樓翻入，因先前我們有遭竊 ，所以我原以為他們是工人，他們一人進來拿著水果刀揮舞 著向我說要五千元，討價之後變二千且他拿走我的手機0000 000000，當時我怕他接近我，所以就給他二千元，也怕他傷 害我父母就答應給他二千元」、「（被告進來之後如何說？ ）他說，錢給我之後，我不會傷害你，不要報警」等語相符 ，且證人丙○○於原審並明確證稱：「當天早上9點左右被 告就過來這邊，手上拿著刀子從頂樓爬過來，後面還有一位 男子手上拿著刀子、膠布，被告不知道我在裡面，從隔壁棟 的頂樓女兒牆跨過來直接推開門，我們家是落地窗的門，因 為是白天所以沒有上鎖，他以為家裡只有我爸爸、媽媽及我 妹妹，看到我他就說他要錢，我說這麼早銀行也還沒有開哪 有錢，他說他就是要錢，我問他要多少錢，他說要五千元， 我說沒有這麼多錢，我就叫我妹妹拿兩千元給他，另外他看 到我手上就說手機他也要，就拿走我的手機離開」、「（他 跟你講話時，他的朋友在何處？）本來在女兒牆後面，後來 就跳進來站在我們落地窗前面支援被告」、「（被告在跟你
要錢時，他手上的刀子是如何持刀？）一直亮著，刀子往前 平伸，刀尖是向我」、「就是他（指被告）說手機他也要， 我就交給他，不是他從我手上自己拿走的」、「我從我妹妹 那邊拿了兩千元，之後我就把錢放在我前面的一個小茶几上 ，被告就拿走」等語（偵字第16140號卷第40頁，原審卷第 279頁至第282頁），並有內政部警政署刑事警察局92年6月 20日刑紋字第0920107159號鑑驗書暨指紋卡、指紋膠片各一 份在卷可稽，足徵被告自白與事實相符。
㈢、檢察官雖於原審理程序改變起訴書之刑法第346條之起訴法 條，稱被告所犯係刑法第330條之加重強盜罪嫌，然查，「 刑法第346條之恐嚇取財罪之恐嚇行為，係指以將來惡害之 通知恫嚇他人而言，受恐嚇人尚有自由意志，不過因此而懷 有恐懼之心，故與強盜罪以目前之危害脅迫他人，致喪失自 由意志不能抗拒者不同（67年台上字第542號）」、「刑法 上之恐嚇取財罪，係以將來之惡害恫嚇被害人使其交付財物 為要件，若當場施以強暴脅迫達於不能抗拒程度，即係強盜 行為，不能論以恐嚇罪名（65年台上字第1212號）」、「以 威嚇方法使人交付財物之強盜罪，與恐嚇罪之區別，係以對 於被害人施用威嚇程度為標準。如其程度足以抑壓被害人之 意思自由，至使不能抵抗而為財物之交付者，即屬強盜罪。 否則，被害人之交付財物與否，儘有自由斟酌之餘地者，即 應成立恐嚇罪（30年上字第668號）」，「強盜罪係以強暴 、脅迫或他法，使人不能抗拒而取其財物或使其交付為構成 要件。恐嚇罪係以威嚇手段，使人畏懼而交付所有物，其交 付與否，被害人尚有意思之自由者，為構成要件。故以脅迫 行為使人交付所有物，有時雖近似恐嚇，若被害人已喪失意 思自由時，即已達於強盜之程度，至加暴行於被害人使之不 能抗拒而強取財物者，其應成立強盜罪，更不待言（21年上 字第1115號）」，本件被告並非以刀抵住丙○○，二人相距 約一百八十公分，丙○○旁邊尚有一個小椅子，丙○○曾打 算如果被告靠近，就拿小椅子抵抗等情，業據證人丙○○陳 明，且被告並未要求丙○○交出全部財物，而係先要求五千 元後，經過丙○○討價後成為二千元，換言之，被告並非致 使丙○○不能抗拒而搜刮財物，亦即丙○○並非不能抗拒以 及無法自由斟酌交付財物，此由證人丙○○於警察初訊、偵 查均稱係恐嚇取財，即可明知。
㈣、而依據證人丙○○於原審證稱：「被告與該綽號阿安成年男 子該時係一前一後翻越頂樓矮牆，在被告進入屋內出言喝令 我交付現款之際，該綽號阿安之成年男子始行翻牆隨後趕至 門口處接應，且自始至終均係由被告與我對話」等情（原審
卷第279頁背面、第280頁背面），與被告於原審坦承：「事 後我拿了二千元，阿安拿了手機」等語，可見被告與綽號阿 安成年男子二人就前述犯行有共同犯意聯絡與行為分擔，至 於被告雖曾辯稱誤信該綽號阿安成年男子向其稱欲至上址討 債云云，則被告該時僅係陪同該綽號阿安成年男子前往索債 ，既非債務關係之當事人，亦非利害關係人，豈有未待該綽 號阿安成年男子指出欠債對象，或出面商談如何清償，於進 入屋內被證人丙○○發現後，令其交付財物，足認被告所辯 不足採信，其主觀上確有與該綽號阿安成年男子共同意圖為 自己不法所有之竊盜與恐嚇取財犯意聯絡與行為分擔甚明。㈤、被告辯稱其因患有精神分裂疾病，出現嚴重幻聽、幻想症狀 ，始在精神恍惚耗弱狀況下為本件犯行云云。經查，原審法 院將被告送臺北市立聯合醫院精神鑑定，選定該院精神科專 科醫師游正名為鑑定人，鑑定被告涉案時之精神狀態，是否 有因精神疾病而達心神喪失或精神耗弱之程度，認被告：「 在個人生活史及過去病史方面：無精神疾病之家族史，曾任 鐵工廠工人或打零工為生。曾有二次婚姻，育有二子。自81 年5月13日起，因長期使用安非他命，經診斷為安非他命使 用疾患，長期在三軍總醫院精神科門診就診，曾於90年5月6 日至同年月28日、同年8月16日至同年9月7日，在三軍總醫 院住院治療，二次住院時於90年5月7日、同年8月16日之尿 液檢測均呈安非他命陽性反應，嗣於90年9月7日出院轉至蘇 澳榮民醫院繼續住院，同年11月27日出院。迄於93年8月19 日門診病歷依據被告之姊陳述記載被告目前仍使用安非他命 。另被告於87年7月28日至同年11月17日期間，曾因使用安 非他命後出現幻覺，至臺北市立療養院精神科門診就診四次 ，之後中斷追蹤。於93年5月23日復因出現傷人之虞，由家 人協同至臺北市立療養院急診，翌日住院，住院後於同年月 25日之尿液檢測亦呈安非他命陽性反應。同年6月21日出院 後即不曾返院追蹤。在身體檢查方面：肢體外觀、行動均無 異常，無身體不適之陳述，清醒腦波檢查結果正常。在精神 狀態方面：意識清醒，儀容尚整潔，情緒平穩，態度合作， 行為合宜，注意力良好，知悉被訴犯行與鑑定之目的，應答 迅速、切題，所知無如妄想般明顯乖離現實之內容，會談初 時，主動並接連陳述人聲聽幻覺（夜間可聽到已過世多年之 父親聲音）及幻想等症狀經驗，提及精神分裂、憂鬱症等診 斷名稱與曾就診之醫療院所，且稱93年間仍至三軍總醫院汀 州路院區精神科門診就診，以及就犯案細節詢問被告之會談 內容，判斷被告係一安非他命依賴者，自79年間起，亦即安 非他命於78年間至79年間開始流行於臺灣後未久，開始使用
安非他命，至93年間仍未戒除，雖領有精神分裂病之全民健 康保險重大傷病卡，然為精神分裂病之診斷，須排除因物質 濫用導致出現精神病症狀之可能性。被告開始使用安非他命 之時間，較其81年5月13日首次接受精神科診療，或可視為 首次呈現須就醫程度之精神或行為異常之時間為早，且至93 年間仍未戒除安非他命，顯然無法排除其係因物質濫用導致 出現精神病症狀之可能性。再者，被告於三軍總醫院、臺北 市立療養院住院治療共三次，三次住院期間之尿液檢測均呈 安非他命陽性反應，明確顯示被告係罹患安非他命精神病， 而非精神分裂病，其為本次犯行謀財意圖明確，又係結夥行 為，顯非受幻覺、妄想影響，致在一己現實感出現障礙之狀 態下所為，目的常非一般人所能理解之行為，且被告在本件 犯行前後，並無於三軍總醫院精神科門診就診之紀錄，亦無 關於其精神狀況惡化之記載，自無認定被告為本件犯行時之 精神狀態已達心神喪失或精神耗弱之理由」，有臺北市立聯 合醫院95年5月17日北市松醫字第09531607700號函暨函覆之 精神鑑定報告書附卷可稽（原審卷第255頁至第258頁）。然 被告於90年間，另案因竊盜案件，於原審法院以91年度易字 第926號及本院92年度上訴字第3923號案件審理中，經送國 防大學國防醫學院三軍總醫院鑑定精神狀態結果，認定：「 被告長期受到精神分裂病症狀和安非他命影響，及缺乏家人 照顧情形下，張員判斷力和功能受損、現實感不足、衝動控 制力差‧‧‧推斷張員犯案當時之精神狀態、思考及行為受 症狀干擾情形嚴重，已足夠達到精神耗弱之程度」，有前述 判決書在卷可查，且而該份精神鑑定報告係在92年1月13日 所出具，而本件被告之行為時間為92年5月12日，時間相距 甚近，兼以被告自81年間起開始至94年間止，陸續至國防大 學國防醫學院三軍總醫院精神科就診，並曾至臺北市立療養 院門診及至行政院國軍退除役官兵輔導委員會蘇澳榮民醫院 住院之事實，有臺北市立聯合醫院94年8月16日北市松醫字 第09432605400號函、行政院國軍退除役官兵輔導委員會蘇 澳榮民醫院94年8月17日蘇醫醫字第0940003413號函及國防 大學國防醫學院三軍總醫院94年8月29日集運字第094001688 1號函暨上開函文函覆之病歷資料在卷足憑（原審卷第16頁 至第159頁），則以被告之就診醫院國防大學國防醫學院三 軍總醫院為長期觀察所做之診斷因為掌握被告之完整病歷資 料以及距離案發時間最為接近，自然較臺北市立聯合醫院所 為之鑑定報告更具備可信度，況證人即被告之姊乙○於本院 亦詳細證述被告之精神狀態，堪認被告於本件行為應屬於精 神耗弱之狀態。
㈥、綜上，本案事證明確，被告恐嚇取財犯行，洵堪認定，應予 依法論處。
二、論罪科刑部分：
㈠、被告行為後，刑法部分條文業於94年1月7日修正，94年2月 2日公布，95年7月1日施行，現行刑法第2條第1項規定：「 行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，上開規定 乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既 往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準 據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法 律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判 時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予敘明 。而本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未 遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加 重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例 等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年 5月23日95年度第八次刑庭會議決議參照）。茲查：１、刑法第28條共犯之規定，於修正前之規定為：「二人以上共 同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則為 ：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，本條之 修正理由係為排除陰謀共同正犯、預備共同正犯於本條所規 定之正犯之外。本案被告該綽號阿安之成年男子就上開犯行 間，係共同實行犯罪行為之共同正犯，適用修正前刑法第28 條規定論擬，並無不利於被告。
２、次查被告行為後，刑法第19條之規定，固於94年1月7日修正 公布，並於95年7月1日施行，新修正刑法第2條第1項之規定 ，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法， 於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從 輕」之比較。新修正刑法第19條第1項、第2項係規定：「行 為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或 欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時因前項之原因 ，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者 ，得減輕其刑」，立法理由係原第19條第1項、第2項：「心 神喪失人之行為，不罰。精神耗弱人之行為，得減輕其刑」 規定之語意極不明確，判斷標準難有共識，予以具體標準明 文，但就此二項分類之不罰與得減輕之規定，並無不同，且 本件送請鑑定時，係囑鑑定醫院依據原刑法第19條第1項、 第2項規定之心神喪失或精神耗弱為鑑定，有原審函在卷可 查，並非依據修正刑法第19條之內容鑑定，而被告於92年1 月13日因另案竊盜案件，於原審法院以91年度易字第926號
及本院92年度上訴字第3923號案件審理中，經送國防大學國 防醫學院三軍總醫院鑑定精神狀態結果，亦明確鑑覆被告於 行為時係精神耗弱，是依新修正刑法「從舊從輕」原則，應 適用修正前刑法第19條第2項規定。
３、刑法第346條第1項之恐嚇取財罪，其法定刑為六月以上五年 以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金，而修正後刑法施行 法增訂第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行 後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日 刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年 1 月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但 72 年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數 額提高為三倍」，另刑法第33條第5款修正為：「主刑之種 類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」， 是依修正後之法律，刑法第346條第1項之恐嚇取財罪所得科 處之罰金刑最高為新臺幣三萬元、最低為新臺幣一千元；然 依被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第1條 前段規定之提高倍數十倍及修正前刑法第33條第5款規定之 罰金最低額一元計算，該罪之罰金刑最高為銀元三萬元即新 臺幣三萬元，最低額為銀元一元即新臺幣三元，比較上述修 正前、後之刑罰法律，自以被告行為時關於科處罰金刑之法 律較有利於被告。
４、綜上法律修正前、後之比較，揆諸前揭說明及修正後刑法第 2條第1項之「從舊從輕」原則，適用修正前之相關刑罰法律 ，對被告較為有利，自應適用修正前刑法相關規定及罰金罰 鍰提高標準條例第1條前段。
㈡、核被告甲○○所為，係犯刑法第346條第1項之恐嚇取財罪， 檢察官於起訴書已經記載被告所為係犯刑法第321條第2項、 第1項第3款之加重竊盜未遂罪（此部分應諭知無罪詳如下述 ）及刑法第346條第1項之恐嚇取財罪嫌等罪，至於公訴檢 察官於原審雖當庭更正起訴法條為刑法第330條第1項之加重 強盜罪，有原審95年10月3日審判筆錄在卷可稽，然被告僅 著手刑法第321條第2項、第1項第3款之加重竊盜罪之加重要 件行為，尚未著手竊盜構成要件行為，而「預備行為與未遂 犯之區別，以已、未著手於犯罪之實行為標準，所謂著手， 即指犯人對於犯罪構成事實開始實行而言，是關於竊盜行為 之著手，係以已否開始財物之搜尋為要件。如行為人僅著手 於刑法第321條第1項各款所列之加重要件行為，而尚未為竊 盜行為之著手者，自不得以該條竊盜罪之未遂犯論科。亦即 刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始 能成立。又實施強暴、脅迫，以便脫逃，原係竊盜以強盜論
之加重要件行為，竊盜罪如不成立，其前提要件即不存在， 按之刑法第329條之規定，自不得以強盜罪論（94年度台上 字第6989號）」，是檢察官於原審當庭更正之起訴法條容有 未洽，應予以變更，被告與綽號阿安成年男子就前述罪名， 有共同犯意聯絡與行為分擔為共同正犯。被告於92年1月13 日另案因竊盜案件，於原審法院以91年度易字第926號及本 院92年度上訴字第3923號案件審理中，經送國防大學國防醫 學院三軍總醫院鑑定精神狀態結果認定精神耗弱，應適用修 正前刑法第19條第2項規定，就其所犯前述恐嚇取財既遂罪 減輕其刑。
㈢、原審予被告論罪科刑固非無見，惟查：㈠、本件共犯為綽號 阿安成年男子，原審判決於事實欄記載「綽號【阿安】成年 男子」，卻於第11頁第3行記載：「本案被告與該綽號【梧 桐】之成年男子就上開犯行間，係共同實行犯罪行為之共同 正犯」。㈡、原判決主文認為被告與綽號阿安成年男子為共 犯，理由欄未敘明被告與綽號阿安成年男子有共同犯意聯絡 與行為分擔而屬於共犯。㈢、被告所為不構成刑法第321 條 第2項、第1項第3款之加重竊盜未遂罪，僅成立刑法第346條 第1項之恐嚇取財罪，原審判決誤認被告所為成立刑法第330 條第1項之加重強盜罪。㈣、被告有精神耗弱之情形，原審 判決未斟酌。以上原審判決容有未洽，是被告上訴意旨，坦 承恐嚇取財犯行，辯稱精神耗弱等語，指摘原判決不當，尚 非無理由，則原判決既有可議，自應將原判決予以撤銷改判 。
㈣、爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、被告分得犯罪所得現 款二千元，該綽號阿安成年男子分得行動電話一支，恐嚇所 得財物價值尚屬輕微，然光天化日在上午9時許，大多數人 業開始活動時，夥同綽號阿安成年男子持刀闖入他人住宅恐 嚇取財，以及被告參與犯罪之程度，斟酌對社會治安影響重 大，原應從重量刑，然審酌被告犯案取得財物後隨即離去， 並未傷害證人丙○○及家人，且證人丙○○於偵查陳明願意 原諒被告犯行等語（同上偵卷第40頁），所生危害及於審理 時坦認部分犯行，已知悔改之態度等一切情狀，就被告所犯 恐嚇取財罪量處有期徒刑壹年。
㈤、被告與該綽號阿安成年男子持以作案未扣案之水果刀共二支 ，以及該綽號阿安成年男子攜至現場之膠帶一捲，雖均未扣 案，然均係該綽號阿安之成年男子所有，此業經被告於原審 坦承，且係供其等本件犯罪所用及預備之物，復無法證明未 扣案之水果刀共二支及膠帶一捲，在客觀上均業已滅失，自 均應依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。
貳、被訴加重竊盜無罪部分；
一、公訴意旨另以：甲○○於民國92年5月12日9時許，夥同年籍 姓名不詳綽號「阿安」之成年男子，共同基於基於意圖為自 己不法所有之犯意聯絡，分別持客觀上可作為兇器使用之水 果刀，由臺北市○○街155巷9號前棟大樓頂樓攀爬進入同址 4樓加蓋頂樓欲行竊，在搜尋之際嗣因住戶丙○○在家而未 得逞，詎甲○○與綽號「阿安」男子見事跡敗露，乃另行起 意揮舞水果刀，向丙○○恫稱：給我五千元，我不會傷害你 等語，致丙○○心生畏懼並恐其父母受傷，乃交付新台幣（ 下同）二千元及摩托羅拉V661型手機一支予甲○○，得手後 ，旋即往頂樓逃逸，經丙○○報警處理，在現場採獲四枚可 疑指紋，送往內政部警政署刑事警察局鑑驗比對，核與該局 檔存之甲○○指紋相符，查悉上情。案經被害人丙○○訴由 臺北市政府警察局大安分局報告偵辦，因認被告甲○○所為 ，係犯刑法第321條第2項、第1項第3款加重竊盜未遂罪嫌、 與前述論罪之刑法第346第1項恐嚇取財竊罪嫌。被告與年籍 姓名不詳綽號「阿安」之成年男子間有犯意聯絡及行為分擔 ，為共同正犯，渠等所犯上開二罪間，犯意各別，罪名有異 ，請分論併罰等語。
二、按「上訴人侵入某公司內，既未著手於客觀上可認為竊盜行 為之實行，縱其目的係在行竊，仍難論以竊盜未遂之罪。至 被害人已就上訴人之侵入行竊依法告訴，其無故侵入他人建 築物部分，雖在告訴範圍之內，亦祇能依刑法第308第1項適 用同法第306條第1項處斷（28年滬上字第8號）」、「刑法 上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成 立，此在刑法第25條第1項規定甚明，同法第321條之竊盜罪 ，為第320條之加重條文，自係以竊取他人之物為其犯罪行 為之實行，至該條第1項各款所列情形，不過為犯竊盜罪之 加重條件，如僅著手於該項加重條件之行為而未著手搜取財 物，仍不能以本條之竊盜未遂論。上訴人在某處住宅之鐵門 外探望，正擬入內行竊，即被巡捕查獲，是被獲時尚未著手 於竊盜之犯罪行為，自難謂係竊盜未遂。至其在門外探望， 原係竊盜之預備行為，刑法對於預備竊盜並無處罰明文，亦 難令負何種罪責（27年滬上字第54號）」、「預備行為與未 遂犯之區別，以已、未著手於犯罪之實行為標準，所謂著手 ，即指犯人對於犯罪構成事實開始實行而言，是關於竊盜行 為之著手，係以已否開始財物之搜尋為要件。如行為人僅著 手於刑法第321條第1項各款所列之加重要件行為，而尚未為 竊盜行為之著手者，自不得以該條竊盜罪之未遂犯論科。亦 即刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，
始能成立。又實施強暴、脅迫，以便脫逃，原係竊盜以強盜 論之加重要件行為，竊盜罪如不成立，其前提要件即不存在 ，按之刑法第329條之規定，自不得以強盜罪論（94年度台 上字第6989號）」、「刑法第321條第1項各款所列情形，乃 竊盜罪之加重要件，行為人是否構成該條項之犯罪，自應視 行為人已否著手實施同法第320條之竊盜行為而定。又竊盜 行為之著手，係指行為人意圖為自己或第三人不法之所有， 而開始搜尋財物而定。若行為人僅著手於刑法第321條第1項 各款所列之加重要件行為，而尚未為竊盜行為之著手者，係 屬竊盜之預備行為，尚難以竊盜之未遂犯論擬（92年度台上 字第5127號）」、「刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行 為之實行而不遂，始能成立，刑法第25條第1項規定甚明。 同法第321條之竊盜罪，為第320條之加重條文，自係以竊取 他人之物為其犯罪行為之實行，如僅著手於該加重條件之行 為而未著手搜取財物，仍不能以加重竊盜未遂論。原判決附 表一編號１部分上訴人雖已將被害人住宅後門之不鏽鋼鐵門 撬壞，但因未能打開第二道門而未進入；編號４部分，亦因 撬開鐵門拉斷警報器而觸動自動裝置，致被發現而逃逸。原 判決依刑法第321條第2項、第1項第2、3款之加重竊盜未遂 罪處斷，有適用法則不當之違法（87年度台上字第3902號） 」、「刑法第321條第1項各款所列情形，乃竊盜之加重要件 ，行為人是否構成該條項之犯罪，仍應視行為人已否著手 實施同法第320條之竊盜行為而定。而竊盜行為之著手，係 以已否開始財物之搜尋為要件，若行為人僅著手於刑法第 321 條第1項各款所列之加重要件行為，而尚未為竊盜行為 之著手者，仍不能以該條竊盜罪之未遂犯論科（85年度台非 字第116號）」。
三、經查：
㈠、公訴意旨雖以：「甲○○於民國92年5月12日9時許，夥同年 籍姓名不詳綽號阿安之成年男子，共同基於基於意圖為自己 不法所有之犯意聯絡，分別持客觀上可作為兇器使用之水果 刀，由臺北市○○街155巷9號前棟大樓頂樓攀爬進入同址4 樓加蓋頂樓欲行竊，在搜尋之際嗣因住戶丙○○在家而未得 逞」等情。
㈡、然查，依據被告於原審坦承：「我是從隔壁棟的頂樓矮牆跨 過去裡面，那一棟頂樓加蓋的門沒有關，我們就進去，一進 去就看到有人在那邊看報紙，我們就說老大在跑路了，需要 五千元」、「然後他拿給我們二千元跟一個手機，我們就走 了」等語（原審卷第13頁背面、第263頁背面）。以及證人 丙○○於警詢、偵查分別陳稱：「（你遭人恐嚇取財經過如
何？）我於（12）日9時左右在自宅頂樓打電話，忽然發現 有兩名不詳之歹徒，從隔壁棟頂樓翻牆進入屋內，可能要偷 竊財物被我發現，於是就恐嚇我叫我要交出五千元，不然要 傷害我，討價還價後以兩千元交付，又叫我交出手機，手機 號碼為0000000000序號不詳」、「當天一大早，被告和一人 從前棟大樓翻入，因先前我們有遭竊，所以我原以為他們是 工人，他們一人進來拿著水果刀揮舞著向我說要五千元，討 價之後變二千且他拿走我的手機0000000000，當時我怕他接 近我，所以就給他二千元，也怕他傷害我父母就答應給他二 千元」、「（被告進來之後如何說？）他說，錢給我之後， 我不會傷害你，不要報警」等語（偵字第16140號卷第40頁 ），足見，被告甲○○係甫侵入丙○○之屋內，尚未著手搜 尋財物之前，即發現丙○○在屋內。
㈢、且證人丙○○於原審並明確證稱：「當天早上九點左右被告 就過來這邊，手上拿著刀子從頂樓爬過來，後面還有一位男 子手上拿著刀子、膠布，被告不知道我在裡面，從隔壁棟的 頂樓女兒牆跨過來直接推開門，我們家是落地窗的門，因為 是白天所以沒有上鎖，他以為家裡只有我爸爸、媽媽及我妹 妹，看到找他就說他要錢，我說這麼早銀行也還沒有開哪有 錢，他說他就是要錢，我問他要多少錢，他說要五千元，我 說沒有這麼多錢，我就叫我妹妹拿兩千元給他，另外他看到 我手上就說手機他也要，就拿走我的手機離開」、「（他是 一進來馬上就跟你說要錢？）是」等語（原審卷第279頁至 第282頁），足徵，被告並非如同起訴書所記載之「在搜尋 之際嗣因住戶丙○○在家而未得逞」，而係一進屋內尚未搜 尋財物即發現丙○○在家。
㈣、依據以上證據，可見被告甲○○僅著手於刑法第321條第2項 、第1項第3款之加重竊盜罪之加重要件行為，尚未著手竊盜 構成要件行為，而「預備行為與未遂犯之區別，以已、未著 手於犯罪之實行為標準，所謂著手，即指犯人對於犯罪構成 事實開始實行而言，是關於竊盜行為之著手，係以已否開始 財物之搜尋為要件。如行為人僅著手於刑法第321條第1項各 款所列之加重要件行為，而尚未為竊盜行為之著手者，自不 得以該條竊盜罪之未遂犯論科。亦即刑法上之未遂犯，必須 已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立。是被告所為即 不成立刑法第321條第2項、第1項第3款之加重竊盜未遂罪， 而丙○○已經於偵查明確陳稱：「（侵入住宅部分是否提告 訴？）不提告訴，且我想原諒他的犯行」等語（92年度偵字 第16140號卷第40頁），是被告所為亦不成立刑法第306條第 1項之侵入住宅罪。
四、此外，復查無其他積極證據足以證明被告涉犯刑法第321條 第2項、第1項第3款加重竊盜未遂罪嫌，自應諭知被告此部 分無罪，原審疏未詳察，遽對被告論罪科刑，尚有未洽，本 件被告上訴意旨否認加重強盜罪，指摘原判決不當，為有理 由，應將原判決撤銷改判，另就被訴涉犯刑法第321條第2項 、第1項第3款加重竊盜未遂罪嫌部分，諭知被告無罪。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，刑法第2條第1項，刑法第28條（修正前）、第346條第1項、第19條第2項（修正前）、第38條第1項第2款、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 1 月 16 日 刑事第十二庭 審判長法 官 蔡永昌 法 官 陳榮和 法 官 施俊堯以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官 陳彥蕖
中 華 民 國 96 年 1 月 16 日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第346條（單純恐嚇罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。