臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第4550號
上 訴 人 台灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（
指定辯護人 本院公設辯護人王永炫
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地
方法院九十五年度訴緝字第九十四號，中華民國九十五年十月十
七日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十四年
度偵字第六五三五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第一級毒品部分撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年陸月，扣案第一級毒品海洛因拾陸包（合計驗餘淨重叁拾玖點壹捌公克）均沒收銷燬，包裹毒品之外包裝塑膠袋拾陸只、行動電話壹具（含SIM卡）、電子秤壹台、研磨器壹個、分裝杓貳支及分裝袋壹佰壹拾伍只均沒收。販賣毒品所得新台幣壹萬貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知「海洛因」為毒品危害防制條例第二條第二項第 一款所規定之第一級毒品，不得販賣、持有，其竟基於販賣 第一級毒品海洛因之概括犯意，先於民國九十三年十二月間 某日起，至九十四年二月五日前某日，由李怡德以其所有門 號0000000000號行動電話撥打甲○○所有之門號0000000000 號行動電話聯絡後，相約至桃園縣平鎮市○○路○段二二五 號二樓之一甲○○租處，由甲○○以每小包為新臺幣（下同 ）一千元之代價，連續二次販賣海洛因各一小包予李怡德； 後於九十四年二月五日上午十時許，甲○○再接獲李怡德電 話洽購海洛因，二人仍約至同上租處一樓等候，李怡德於上 午十一時六分許抵達樓下，並撥打電話稱已抵達，甲○○即 自二樓將裝有海洛因一包之香煙盒丟至一樓予李怡德，甫完 成交易，恰為前來搜索之員警當場發現逮獲李怡德，並扣得 該包海洛因（驗餘淨重０．一八公克），警員旋上樓查搜， 甲○○一時情急乃自二樓跳下，致腰椎及左則踝骨骨折倒臥 地面，為警逮捕，並自其身上及前開住處扣得海洛因十五包 （驗餘淨重卅八公克）及其所有供聯絡販毒所用之前開行動 電話一具（含SIM卡）、電子秤一台、研磨器一個、大小不 同之分裝袋一一五只、分裝杓二支、注射針筒一支、吸食器 二組、帳冊三本、黑色小皮包一個。
二、案經苗栗縣警察局移請臺灣苗栗地方法院檢察署轉呈臺灣高
等法院檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
一、本案經訊被告固坦承有於九十三年十二月至九十四年二月五 日，計三次給予轉讓李怡德各一小包海洛因，及其中九十四 年二月五日當天確有自二樓丟下一包裝於煙盒內之海洛因予 李怡德等情，惟矢口否認販賣犯行，並辯稱：與李怡德是朋 友，因其不舒服方給予施用，均未拿錢云云。
二、按「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為証據 。」又「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯 有不可信之情況者外，得為証據。」刑事訴訟法第一百五十 六條第一項、第一百五十九條之一第二項分別定有明文。經 查，本案被告及買受人李怡德於警訊均分別供陳買賣毒品一 致，被告雖因逃避查緝跳樓受傷，而由警員至醫院製作警訊 筆錄，然經確認其精神意識狀態後，以一問一答方式製作之 經過，並經製作筆錄員警李淞凱於原審結証（參見原審卷第 89 至91頁審判筆錄），並有員警邱智遠之職務報告一件， 在卷可按。且參酌警詢筆錄內容，對警方詢問查獲當日將毒 品自樓上丟予李怡德一節，坦認買賣無誤，惟仍稱尚未收錢 ；另對交易過程亦清楚交待，係由李怡德以電話詢問有無毒 品，其答稱有，即約至一樓接貨，並否認與其男友詹詒庄共 同販賣，稱僅其一人單獨販賣等情，並未對其不利情形完全 供認（參偵卷第11至15頁警詢筆錄），足徵被告於警詢時之 意識清晰，是所辯警訊係因意識不清所為云云，顯係飾卸之 詞，要無足採。是被告於警詢之自白，既非違法取得，並與 事實相符，自有証據能力。另証人即買受人李怡德除於警供 承係向被告買受毒品外，其於偵查中仍結証向被告買受毒品 無訛（參見偵卷第63、64頁訊問筆錄），要與警訊所供相符 ，並與被告警訊一致，且其証稱以行動電話聯絡之方式，並 經檢察官當庭查驗其行動電話顯示其所供証與被告行動電話 聯絡時間亦相符合（參見同上筆錄），且檢察官職司國家司 法，本案証人於偵查中之結証，亦無何顯有不可信之情況， 是証人李怡德於偵查中任意性之陳述當亦有証據能力。至証 人李怡德嗣於原審改稱非購買，僅係向被告拿取云云，然其 復自承非被告好友，並與被告不熟（參見原審卷第85頁審判 筆錄第4、6、23～29行），被告亦陳稱與李怡德關係普通（ 參見原審卷第126頁審判筆錄第17行）相符，則何以被告會 無償轉讓價昂之海洛因毒品予其施用，並自陷轉讓重罪？顯 與常情有悖，乃証人前揭改稱，顯係事後迴護被告之詞，要
難採信。
三、又「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一証據，仍 應調查其他必要之証據，以察其是否與事實相符」刑事訴訟 法第一百五十六條第二項亦定有明文。本案如前所述，被告 之自白除與毒品買受人李怡德於警訊、偵查之供証及扣案二 人聯絡交易之行動電話二支暨行動電話上顯示之撥打、接話 聯絡均相一致，此外，並有附法務部調查局鑑定書經鑑定確 含第一級毒品海洛因成分之二人交易以香煙盒裝之海洛因一 包（驗餘淨重０．一八公）另於被告身上及其上開租處另亦 扣得海洛因十五包（驗餘淨重卅八公克）、供販賣毒品所用 之電子秤一台、研磨器一個、分裝杓二支、大小不同之分裝 塑膠夾鍊袋一一五只（參見偵卷第37至41頁現場照片），扣 案足資佐証，被告雖辯稱非其所有，然查扣處為其與男友詹 詒庄賃屋同住處所，於其內查獲物品，當係渠二人或其中一 人所有，被告於警詢及偵審均陳稱其男友未販賣毒品，於警 詢並自承僅其一人販賣，則當係其所有之物，可堪認定，況 參以其先後或稱不知何人所有，或稱應係其男友所有，前後 不一，顯係飾卸之詞，要無足採；況施用毒品，尚無須使用 電子秤、研磨器、分裝杓及大小不同之分裝塑膠夾鍊袋；參 以前開扣案十五包海洛因，依鑑定書所載，其中十二包海洛 因純度49.14％，另三包則僅含微量海洛因，乃二者純度不 同，足認被告係將販入海洛因另以前開電子秤、研磨器為添 加、稀釋，再行分裝出售，則其係圖利販賣亦可堪認定。是 本案被告圖利販賣第一級毒品海洛因事証至臻明確，犯行洵 堪認定，自應依法論科。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第 一級毒品罪。惟按被告行為後刑法，刑法第五十六條連續犯 之規定，業於九十四年二月二日修正公布刪除，並於九十五 年七月一日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連 續犯之規定，此刪除雖非 犯罪構成要件之變更，但顯已影 響行為人以一罪論之刑罰法律效果，自屬法律有變更，依新 法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利 於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院九十五年 第八次刑事庭會議決議參照）。又刑法第六十四條第一項、 第六十五條第一項對死刑及無期徒刑，均不得加重之規定未 為修正，然對各該第二項減輕部分，死刑之減輕由「無期徒 刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑」，修正為「無期 徒刑」；無期徒刑之減輕由「七年以上有期徒刑」修正為「 二十年以下十五年以上有期徒刑」，比較結果，以修正前均 較有利於被告，並為不割裂適用，是加重、減輕均應適用修
正前第六十四條第一、二項及第六十五條第一、二項之規定 ，先附此敘明。本案被告因販賣而持有海洛因之低度行為， 應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。至其先後三次販賣 第一級毒品海洛因予李怡德之犯行，時間緊接，犯罪構成要 件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前連續犯之 規定，從重論以一連續販賣第一級毒品罪，然因販賣第一級 毒品罪，其法定本刑為死刑、無期徒刑，乃依法不予加重。五、原審就被告販賣第一級毒品，予以論罪科刑，固非無見，惟 查：（一）原判決於實體理由二已說明刑法第五十九條非屬 法律之變更，然於理由三仍適用修正前刑法第五十九條之規 定酌減其刑，顯有矛盾；（二）又援引刑法第五十九條酌減 ，然未比較刑法第六十四條第二項、六十五條第二項之修正 前後之有利與否，及未適用該二條項，均有未合；（三）被 告迄未坦承販賣犯行，然原判決理由欄審酌被告犯後坦承犯 行等一切情狀，亦前後矛盾；（四）原判決主文沒收扣案包 裏毒品海洛因外包裝十六只，然理由四㈡僅沒收被告所有之 十五只，主文與理由亦有矛盾；（五）如後所述，對扣案供 本案販賣毒品所用之電子秤、研磨器、分裝杓及分裝袋，未 予宣告沒收，亦有未洽。檢察官上訴指摘原判決引用刑法第 五十九條酌減被告刑期，及對原審諭知無罪及不另為無罪部 分均不當，如後所述，雖無理由，然惟原判決既有上開可議 之處，自應由本院將原判決撤銷。爰審酌被告之品行、智識 ，年輕且四肢健全，不思戮力工作，竟販賣毒品圖利，且販 賣毒品、荼毒國人生命、健康，暨其犯罪之手段，犯後仍飾 詞否認，犯行態度欠佳，惟販售次數非多，本案販售所得為 二千元，量以最低之刑（無期徒刑），仍屬過重，衡其犯罪 之情狀，爰依刑法第五十九條規定，予以減輕，並如前所述 ，適用較有利於被告之修正前刑法第六十四條第二項及六十 五條第二項規定，乃量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆 。
六、扣案第一級毒品海洛因十六包（合計驗餘淨重卅九．一八公 克），係屬違禁物，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防 制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之；另包裝 毒品之塑膠袋十六只，係用於包裏毒品，防其裸露、潮濕， 便於攜帶、販賣；電子秤一台、研磨器一個、分裝杓二支， 均係供本案販賣犯罪所用之物；及被告前二次販賣第一級毒 品海洛因與李怡德所得之二千元，係被告販賣毒品所得之財 物，均應併依同上條例第十九條之規定沒收之，如全部或一 部不能沒收時，以其財產抵償之。至被告第三次販賣毒品與 李怡德之犯行，其既因被查獲且尚未取得價金，自無犯罪所
得，即無從宣告沒收犯罪所得。另分裝袋一一五只，雖尚未 經使用，然係供販賣毒品預備之物，且為被告所有，業如前 述，併應依法宣告沒收之。至帳冊三本，其上雖有人名、綽 號及金額記載，然無何積極証據足資佐証認係記載販賣毒品 之事，而其餘扣案施用毒品器具、及黑色小皮包一個，則與 本案販賣犯行無涉，乃均不予宣告沒收，附此敘明。七、檢察官公訴意旨另以：被告自九十三年十二月某日起，至九 十四年二月五日止，同基於營利之概括犯意，尚有販賣第一 級毒品海洛因予不特定人牟利，另亦基於營利之概括犯意， 另販賣第二級毒品予李怡德及其他不特定人，因認此部分， 被告亦分別涉犯連續販賣第一、二級毒品罪云云；檢察官上 訴更以：被告經警查獲時，除扣得第一級毒品海洛因十五包 （驗餘淨重卅八公克）外，另亦扣得第二級毒品安非他命五 包（驗餘淨重卅四．八八公克），其數量非微，且經分裝， 況其經警採尿送驗，為安非他命陰性反應，如其未販賣第二 級毒品，何須隨身攜帶？又被告自承係以十萬元代價購得半 兩海洛因及十餘公克安非他命，而其居無定所，復無收入， 如何支付購毒金錢？另警員亦於其租處扣得電子秤、研磨器 、分裝袋及帳冊，均足認其尚有其他販賣一、二級毒品犯行 ，原審未審酌及此，此部分為被告無罪或不另為無罪之諭知 ，自有違誤，請求撤銷改判等語。
八、惟按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定 被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被 告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證 據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為 裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間 接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其 為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯 罪之證明未能達到此一程度，而有合理性懷疑之存在，致使 無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據 法則，即不得遽為不利於被告之認定，此分別有最高法院二 十九年上字第三一０五號、四十年臺上字第八六號、七十六 年臺上字第四九八六號等判例可資參照。另按依刑事訴訟法 第一百六十一條第一項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應 負舉證責任，並指出證明之方法」，明訂檢察官舉證責任之 內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任（參照本法修正 前增訂第一百六十三條之立法理由謂「如認檢察官有舉證責 任，但其舉證，仍以使法院得有合理的可疑之程度為已足， 如檢察官提出之證據，已足使法院得有合理的可疑，其形式 的舉證責任已盡」）外，尚應「指出其證明之方法」，用以
說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。此「 指出其證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證事實 之關聯及證據之證明力等事項。因此，檢察官對於起訴之犯 罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出 之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法 ，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原 則，自應為被告無罪之判決（最高法院九十二年台上字第一 二八號判例意旨參照）。
九、然查：（一）檢察官即上訴人所指被告販賣第一、二級毒品 予其他不特定人部分，對買受人及買賣時、地、價格及數量 均付之闕如，復未指出調查之途徑，單憑扣案一、二級毒品 數量非微，且經包裝，被告復居無定所，無收入，並於其租 處扣得電子秤、研磨器、分裝袋及帳冊等情，認其必有其他 販賣一、二級毒品犯行等語，揆諸前揭判例說明，既乏直接 積極証據，復無法說服本院形成被告此部分有罪之心証，乃 事証不足，上訴人此部分上訴，即無理由。（二）至販賣第 二級毒品安非他命予李怡德部分，證人李怡德迄僅供承向被 告購買第一級毒品海洛因，未曾供証有向被告買過第二級毒 品安非他命，至被告經警採尿送驗，為安非他命陰性反應， 且遭查獲安非他命五包，然被告於他案自承其有施用二級毒 品，約一、二星期施用一次，該施用犯行並經判決確定（參 見卷附台灣桃園地方法院九十五年度訴緝字第九五號判決） ，是其本案於警採尿未恰於施用期間，致尿液呈陰性反應， 非不合理，亦無從遽為其因持有安非他命即有販賣之事証， 況該五包安非他命亦經該案沒收確定，此外，復無其他任何 積極証據足認被告有販賣二級毒品予李怡德，此部分亦屬事 証不足。惟公訴人認販賣第一級毒品予其他不特定人部分， 與本案前揭論罪部分為連續犯之裁判上一罪關係，乃不另為 無罪之諭知；至販賣第二級毒品予李怡德及其他不特定人部 分，公訴人認與本案前揭論罪部分係犯意各別之數罪，自應 為被告此部分無罪之諭知。至公訴人仍執前詞上訴被告均應 為有罪之判決，即無理由，應予駁回。
十、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九 條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前 段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段 、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項、第 五十九條、第三十八條第一項第二款，修正前第五十六條、 第六十四條第一項、第二項、第六十五條第一項、第二項， 判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 九十六 年 一 月 十六 日 刑事第十四庭審判長法 官 蘇隆惠 法 官 林秀鳳 法 官 陳玉雲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳思云
中 華 民 國 96 年 1 月 17 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。