臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第4430號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 林宇文 律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴緝
字第19號，中華民國95年10月3日第一審判決（起訴案號：臺灣
板橋地方法院檢察署87年度偵字第20223號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○共同傷害人之身體，因而致人於重傷，處有期徒刑伍年。 事實及理由
一、構成犯罪要件之事實：
乙○○於民國八十九年間因妨害兵役案件，經臺灣雲林地方 法院於九十五年三月九日以九十五年度簡字第十七號判處有 期徒刑二月，於九十五年六月二十六日易科罰金執行完畢。 其前於八十七年九月十日凌晨二時許，與友人徐若雲、陳怡 如、姓名年籍不詳綽號「阿炎」、「阿志」及其他不詳等成 年友人，至臺北縣永和市○○路○段二○九號「歡樂聯盟KT V」飲酒唱歌，其中某人與在該處其他包廂之甲○○友人發 生爭執，迄同日凌晨四時三十二分許（起訴書誤載為同日凌 晨三時五十分），乙○○與徐若雲、陳怡如、「阿炎」、「 阿志」等在該KTV門口騎樓處，欲招呼計程車離去之際，與 在該處之甲○○暨渠友人等復生爭執，乙○○、「阿炎」、 「阿志」持不明器物，共同基於傷害之犯意聯絡，與甲○○ 暨渠友人數人打架互毆，乙○○與綽號「阿炎」、「阿志」 等成年人主觀上雖無使人重傷害之故意，惟持不明器物，打 架鬥毆如傷及人之頭部，客觀上將使人造成重傷之結果，此 為一般人所認知，乙○○與綽號「阿炎」、「阿志」等人均 為識慮成熟之成年人，亦應能預見其等傷害行為，將造成他 人重傷害結果之可能，竟基於普通傷害之共同犯意，分持器 物將甲○○毆打至昏倒在地，且受有頭部外傷合併嚴重腦挫 傷、顱內出血等傷害，於術後仍因上開傷害導致頭顱變形、 右側肢體無力（肌力損失達70%左右）、行走困難、智力較 差、記憶力不良，前述右肢已致毀敗，而智能則至難治等重 傷害。
二、認定犯罪事實之積極證據：
㈠被告乙○○坦承其及「阿炎」、「阿志」三人，於前開時、 地，與被害人甲○○等一干人發生鬥毆之事實。 ㈡證人江衍裕於原審審理時證稱：我當時在場，對方三人於馬
路上圍住被害人，拿物品毆打被害人頭部，持續約五分鐘， 致被害人昏迷、頭部流血等語；證人顏浩然於原審亦稱：我 看見一群人毆打江衍裕、林則仁，我乃幫忙擋下，有二人持 長狀物品毆打躺於地面之人，我趕緊衝向前去，只見被害人 躺於地面，地面流血，且已陷於昏迷等語，證明被告有上開 傷害之犯行。
㈢證人謝勇奎於警詢時證稱：對方是持車上拐扙鎖及大榔頭毆 打我朋友甲○○；證人林則仁證稱：對方分持拐扙鎖及大榔 頭敲擊甲○○頭部直到倒地等語，證明被告等人中確有人持 鈍器傷害被害人。
㈣原審勘驗筆錄（參見原審卷㈠第一一五頁至第一一六頁）， 證明當時有一穿著白色上衣男子自騎樓由右側跑向左側，手 上持有長形管狀物品等情。
㈤三軍總醫院附設民眾診療服務處八十七年九月十四日診斷證 明書、九十五年四月十九日集逵字第0950006113號函、九十 五年五月二十五日集逵字第0950008498號函，證明被害人受 有頭部外傷合併嚴重腦挫傷、右側顱骨骨折，右側硬腦膜下 血腫，導致神智昏迷、瞳孔放大及死亡邊緣，經手術減壓後 ，解除死亡可能性，於同年九月十六日因右側硬腦膜上延遲 性出血，再行開顱手術移除血腫，又於同年十月七日、同年 十月九日因傷口感染接受傷口擴創術，於同年十月二十二日 因外傷導致之水腦症接受腦室腹腔分注手術，復於同年十一 月二十三日接受顱骨成形術，於八十八年八月二十四日因水 腦症復發，接受導水重置手術等情。
㈥財團法人佛教慈濟綜合醫院九十五年三月二十三日診斷證明 書，證明被害人迄九十五年三月二十三日尚有頭顱變形、右 側肢體無力，肌力損失約70%，行走困難，須柺杖輔助，日 常生活須人扶助，智力較差，記憶力不良等情。三、被告辯解要旨：
㈠否認犯罪
㈡我係先遭被害人揪住頭髮，並受被害人毆打，乃出於正當防 衛，徒手與被害人雙方發生拉扯，至「阿炎」、「阿志」是 否持用器物，其則不清楚，故不知被害人如何受傷，嗣被害 人對其鬆手時，我即倒地。
㈢被告之辯護人辯護意旨以證人江衍裕、顏浩然之證詞前後不 一，證明力之價值低落，不宜採為認定被告犯罪事實之證據 。且被告係受到甲○○等人之攻擊，基於正當防衛才毆打被 害人，並無傷害之故意等語。
四、爭點整理：
㈠被告與「阿炎」、「阿志」等人是否有共同傷害被害人之行
為。
㈡被告之傷害行為是否係出於正當防衛。
㈢被告等人當時是否有持榔頭等鈍器毆打被害人。 ㈣被害人之傷勢是否已達重傷之程度。
㈤被告毆打被害人係基於殺人或傷害致重傷之故意。五、對於被告辯解本院之判斷：
㈠被告與「阿炎」、「阿志」等人是否有共同傷害被害人之行 為：
被告自承其與「阿炎」、「阿志」等三人，於上揭時、地與 被害人有肢體衝突乙事，而證人即被害人友人江衍裕於原審 審理八十八年度訴字第一七○二號乙案時亦結證：我當時在 場，對方三人於馬路上圍住被害人，拿物品毆打被害人頭部 ，持續約五分鐘，致被害人昏迷、頭部流血等語（參見該刑 事卷宗第十四頁反面至第十五頁反面）；另證人即被害人友 人顏浩然於原審同案中復結稱：我先離開包廂取車，於開車 門時，聽見有人提及出事，乃衝回現場，見一群人毆打江衍 裕、林則仁，我乃幫忙擋下，嗣對方離開時，未見被害人， 而有一人躺於馬路上，尚有二人持長狀物品毆打躺於地面之 人，且因之發出鏘鏘之聲，我趕緊衝向前去，祗見被害人躺 於地面，地面流血，且已陷於昏迷等語（參見同上刑事卷第 十六頁正、反面），足見被告於前揭時地確有與綽號「阿炎 」、「阿志」之成年男子有共同持器物毆打被害人甲○○之 事實。
㈡被告之傷害行為是否係出於正當防衛：
⒈原審於九十五年四月二十一日當庭勘驗本件發生時前開KTV 監視錄影帶，勘驗結果認被告係於八十七年九月十日凌晨四 時三十一分二十五秒許步出前述KTV一樓電梯，至騎樓左轉 ，被害人於三十二分三十二秒許出現於騎樓右側，三十二分 五十一秒許，被害人持疑似磚塊之方形物品往左側衝出，有 一穿著藍色衣服男子欲拉被害人，迄三十三分七秒許，被害 人被拉回，出現於監視器畫面，又三十三分五十六秒許，被 害人再次出現於監視畫面，另一穿著白色上衣男子拉住渠手 臂，被害人持上開物品面向馬路，三十四分八秒許，有一穿 著藍色上衣男子自監視器畫面右側跑向左側，被害人跟隨在 後，無法看出其手上是否尚持有物品，有一穿著白色上衣男 子自騎樓由右側跑向左側，手上持有長形管狀物品，有勘驗 筆錄附卷為憑（參見原審卷㈠第一一五頁至第一一六頁）。 據此，雖可認定被害人非無挑釁行為，但尚不能依該勘驗結 果，逕為認定被害人先有傷害被告之行為。
⒉復按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行
為，不罰，固為刑法第二十三條所明定。然正當防衛之成立 ，係以客觀上存有現在不法侵害，行為人實行防衛行為為其 客觀要件，並以行為人主觀上具有防衛意思為其主觀要件， 且所謂現在不法侵害，係指不法侵害即將發生、業已開始或 尚在繼續進行中等情況，若侵害已成過去，或預料有侵害而 侵害尚屬未來，則其加害行為，自不該當於正當防衛。茲揆 諸上開證人江衍裕、顏浩然之指證，足見被害人於倒地後， 仍遭被告一方繼續毆打，則對被告一方言之，其此時所實施 之傷害，已不存在現在之不法侵害，是其犯行自與正當防衛 有間。又證人陳怡如於原審審理時證稱：雙方發生衝突後， 被告一方之人往右跑，我未能看清被告有無反抗，且與另一 友人躲在一旁，並伺機先行離開等語（參見原審卷㈡第七九 頁）；另證人徐若雲於原審審理時復證述：我於本件發生衝 突時，與陳怡如躲於騎樓，被告被追至另一側，故被告於另 側發生之情形，我無法知悉，又我於衝突後，約十分鐘許， 即離開現場等語（參見原審卷㈡第八三頁、第八四頁），資 此，足見證人陳怡如、徐若雲均非全程在場，盡睹全情。從 而，證人徐若雲固於原審中陳稱，我僅見被告徒手被毆，未 見被告反擊乙節（參見原審卷㈡第八三頁），然此祗可謂其 之現場一瞥，非能遽為推論被告於被害人不法侵害停止後， 未有下手實施傷害，承此，猶不能作為被告有正當防衛之有 利證據，被告辯稱當時只是對被害人出於正當防衛之行為， 顯無足採。
㈢被告等人當時是否有持榔頭等鈍器毆打被害人： ⒈被害人於八十七年九月十日本件衝突後，旋經送三軍總醫院 急診，經查有頭部外傷合併嚴重腦挫傷、右側顱骨骨折，右 側硬腦膜下血腫，導致神智昏迷、瞳孔放大及死亡邊緣，經 手術減壓後，解除死亡可能性，於同年九月十六日因右側硬 腦膜上延遲性出血，再行開顱手術移除血腫，又於同年十月 七日、同年十月九日因傷口感染接受傷口擴創術，於同年十 月二十二日因外傷導致之水腦症接受腦室腹腔分注手術，復 於同年十一月二十三日接受顱骨成形術，於八十八年八月二 十四日因水腦症復發，接受導水重置手術，有同院附設民眾 診療服務處八十七年九月十四日診斷證明書、九十五年四月 十九日集逵字第0950006113號函、九十五年五月二十五日集 逵字第0950008498號函等在卷可稽。而證人謝勇奎於警詢時 證稱：對方是持車上拐扙鎖及大榔頭毆打我朋友甲○○（見 偵查卷第十五頁背面）；證人林則仁證稱：對方分持拐扙鎖 及大榔頭敲擊甲○○頭部直到倒地等語（見偵查卷第十八頁 背面），本件案發後雖未經警察人員查獲有大榔頭或拐扙鎖
扣案，惟經詳核被害人於案發前往醫院急救，因腦部挫傷多 次手術治療之傷勢情況，顯係被大型之鈍器所傷，並非單純 以拳頭鬥毆所致，核與證人謝勇奎、林則仁所述被害人係遭 人持器物毆打之情相符，是被告雖辯稱：其與被害人間僅有 拉扯云云，惟揆諸被害人前揭傷勢，衡其情狀，顯非僅出於 相互拉扯以拳頭互毆所致，是以，被告此節所辯，顯難採信 。
⒉按本件被告行為後，刑法業於九十五年七月一日修正施行， 新修正刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適 用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最 有利於行為人之法律。」。同法第二十八條修正為：「二人 以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」而該條修正前係 規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」。其 修正理由係認「實施」一詞，在實務上向來認為涵蓋陰謀、 預備、著手、實行等概念在內，惟基於近代刑法個人責任原 則及法治國人權保障之思想，上開實務見解應有所修正，不 應承認「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」為共同正犯之 參與類型，然無礙於「共謀共同正犯」之成立。是修正後之 共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，乃屬行為可罰性要 件之變更，自應比較新舊法。本件被告與「阿炎」、「阿志 」與被害人一方互毆，顯有犯意聯絡，並互有行為分擔，是 被告共同實行傷害行為，無論依修正前後規定，均構成共同 正犯，是此部分修正對被告言之，並無有利或不利之區別， 附此敘明。查被告對於共犯間之實行行為，既係互為利用， 彼此加功，因之，被告與共犯間侵害刑法所保護被害人之身 體法益，無分直接或間接之侵害，因渠等彼此間之犯罪行為 ，對其犯罪結果均具有緊密之關連性，是被告就共犯間行為 之結果，自可歸責，並應共同負責。本此而論，本件被害人 所生之傷害，無論是否單為被告之傷害行為所致，被告均不 能脫免其責任。是以，被告辯稱，其並未以鈍器傷害被害人 ，被害人所受傷害與其無關云云，自屬推卸之詞，殊屬無據 。
㈣被害人之傷勢是否已達重傷之程度：
⒈按上開刑法修正後，刑法第十條第四項原規定：「稱重傷者 ，謂左列傷害：一、毀敗一目或二目之視能。二、毀敗一耳 或二耳之聽能。三、毀敗語能、味能或嗅能。四、毀敗一肢 以上之機能。五、毀敗生殖之機能。六、其他於身體或健康 有重大不治或難治之傷害。」，現修正為「稱重傷者，謂下 列傷害：一、毀敗或嚴重減損一目或二目之視能。二、毀敗 或嚴重減損一耳或二耳之聽能。三、毀敗或嚴重減損語能、
味能或嗅能。四、毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。五、毀 敗或嚴重減損生殖之機能。六、其他於身體或健康，有重大 不治或難治之傷害。」，查修正前同項第一款至第五款原係 有關生理機能重傷之規定，同項第六款則為關於機能以外身 體與健康重傷之規定，其第一款至第五款均以毀敗為詞，依 當時實務見解，關於視能、聽能等機能，須完全喪失機能， 始符合各該款要件，如僅減損或嚴重減損效能而未完全喪失 機能者，縱有不治或難治情形，亦不能適用同項第六款規定 ，仍屬普通傷害範圍（參照最高法院二十五年上字第四六八 ○號、三十年上字第四四五號、四十年台上字第七三號等判 例），與一般社會觀念有所出入，而機能以外身體或健康倘 有重大不治或難治情形之傷害，又認係第六款之重傷，兩者 寬嚴不一，並不合理，且普通傷害與重傷罪之法定刑輕重甚 為懸殊，故嚴重減損機能仍屬普通傷害，實嫌寬縱，不論就 刑法對人體之保護機能而言，抑依法律之平衡合理之精神而 論，均宜嚴重減損生理機能納入重傷定義，故於同項第一款 至第五款增列「嚴重減損」，以期公允。而此項修正，業涉 及犯罪行為可罰性要件之變更，乃罪刑實質內容之變異，是 有適用同法新修正第二條第一項比較新舊法之餘地（參見呂 潮澤，刑法修正前後新舊法之比較適用，司法週刊第一二八 七期，司法別冊第十頁新舊法比較適用之分項對照表），合 先敘明。
⒉查本件被害人迄九十五年三月二十三日尚有頭顱變形、右側 肢體無力，肌力損失約70%，行走困難，須柺杖輔助，日常 生活須人扶助，智力較差，記憶力不良，此節亦有財團法人 佛教慈濟綜合醫院九十五年三月二十三日診斷證明書附卷可 證。又查被害人自受傷迄今，經八年間診治，尚有前述右肢 及智力之嚴重損害，足見已無法回復。查頭部乃人體極為脆 弱，且屬人體之最重要器官，如遭受重大毆擊，將造成肢體 無力、意識障礙或其他於身體或健康有重大影響；另肢體喪 失70 %之肌力，已至難以自由行走及保持身體重心平衡之地 步。被告現罹有前述病徵，依刑法第十條第四項修正前實務 通說見解或修正後法條規定，分屬同項第四款之毀敗一肢機 能、第六款智能損害難治等重傷害，堪以認定。 ㈤被告毆打被害人係基於殺人或傷害致重傷之故意： ⒈按犯罪致發生一定之結果，而有加重其刑之規定者，如行為 人不能預見其發生時，不適用之，刑法第十七條定有明文。 是加重結果犯，係以行為人對於加重結果之發生，在客觀上 能預見而不預見者為要件，而使行為人對於有故意之行為， 而發生無故意之加重結果者，使之對加重結果，負刑事責任
。易言之，行為人僅對於基本行為之輕罪有認識，對加重結 果無認識，惟對於加重結果，在客觀情形一般人能預見者為 要件。查本件衝突地點乃在騎樓外馬路，而被害人係遭被告 、「阿炎」、「阿志」三人持鈍器毆打，且被害人受攻擊後 ，顱骨骨折，右側腦膜下血腫，導致神智昏迷倒地，經急救 及多次手術而造成身體健康難治之重傷害，已詳如前述，復 如證人江衍裕、顏浩然所證（參見原審八十八年度訴字第一 七○二號刑事卷第十五頁反面、第十六頁反面）。茲被告一 方計三名均係識慮成熟之成年人施力攻擊被害人頭部、腿部 ，則被告對於客觀上一般人認知將造成被害人前揭重傷害之 結果，應有預見之可能，乃至為灼然。故被害人所受重傷害 結果，實為被告之傷害行為所致，是被告之傷害行為與被害 人之重傷害間，具有相當因果關係，至堪認定。 ⒉起訴書雖認被告係基於殺人之主觀犯意，而攻擊被害人乙節 ，所為係殺人未遂行為。惟按殺人與傷害之別，應以加害人 有無殺意為斷，本件被告與被害人素不相識，並無深仇大怨 ，因爭風吃醋細故，引發暴力衝突，被害人雖頭部肢體受有 傷害，惟衝突時間短暫，見被害人倒地後即四散逃逸，尚難 認被告於案發時有致被害人死亡之動機或故意，尚難以殺人 未遂罪刑相繩，所為應僅普通傷害致重傷害之行為。六、論罪科刑之法律：
核被告所為，係犯刑法第二百七十七條第二項後段傷害人之 身體因而致人重傷罪。起訴書認係涉犯同法第二百七十一條 第二項、第一項殺人未遂罪，於法要有不洽，惟此與其應論 之傷害致重傷罪間，社會基本事實並無不同，本院自得逕予 變更起訴法條。被告與「阿炎」、「阿志」間就本件犯行， 顯有犯意聯絡，且互有行為分擔，依新修正同法第二條第一 項前段規定，應適用被告行為時同法第二十八條規定，論以 共同正犯。
七、撤銷原判決之理由：
㈠原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟查：本件事實欄認 定被告與綽號「阿炎」、「阿志」者與被害人甲○○係徒手 互毆，惟理由欄內所引用證人江衍裕、顏浩然、林則仁之證 言，謂被告等人有採長形器物毆打被害人之行為，事實與理 由矛盾，已有未合。又本案被告與綽號「阿炎」、「阿志」 之不詳姓名之成年男子就被害人所受傷勢情形，應有持不明 器物傷害被害人之行為，原審判決認被告僅是徒手鬥毆，尚 有未洽。
㈡被告上訴否認有何傷害之犯行，辯稱係基於正當防衛等語， 雖無可採，惟原判決既有上開可議而無可維持，自應由本院
予以撤銷改判。
八、量刑審酌之理由：
審酌被告犯行造成被害人受有前述重傷害，於歷經多次開刀 治療，迄今未能痊癒，業屬中度肢障（有殘障手冊在卷足憑 ），且有抽筋、癲癇、失憶、智商減退、無法正常言語等病 徵，無法獨立生活，須人照護，復如上述外，且經代行告訴 人敘明在卷，足見被告一方下手之重，惡行非輕，另盱衡被 告智識程度、素行、犯罪後態度、迄未與被害人達成和解， 及本件爭端被害人確有挑釁行止等一切情狀，量處有期徒刑 五年。
九、適用法律：
㈠程序法方面：刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三 百六十八條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段 。
㈡實體法方面：刑法第二百七十七條第二項後段、第二條第一 項前段、修正前第二十八條。
本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 1 月 30 日 刑事第五庭 審判長法 官 吳 敦 法 官 張 傳 栗 法 官 吳 啟 民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 江 采 廷
中 華 民 國 96 年 1 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第277 條
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。