違反藥事法等
臺灣高等法院(刑事),上訴字,95年度,4372號
TPHM,95,上訴,4372,20070131,1

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第4372號
上　訴　人
即　被　告　甲○○
上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣基隆地方法院九十五
年度訴字第二六三號，中華民國九十五年十月九日第一審判決（
起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署九十四年度偵字第三一八六
號，九十五年度偵字第九二六號、第九二七號），提起上訴，及
移送併辦（台灣士林地方法院檢察署九十五年度偵字第六八０八
號），本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續明知為偽藥而販賣，處有期徒刑柒月。扣案如附表二編號１所示藥瓶貳個、編號２所示藥品之外包裝組成貳拾個（含外包裝盒、紙、水泡型鋁鉑片、仿單、防揭封條）、編號３所示藥品之外包裝組成壹拾參個（含外包裝盒、紙、水泡型鋁鉑片、仿單、防揭封條）、編號１所示小透明藍蓋瓶貳個、編號４至所示物品，均沒收。
事 實
一、甲○○明知「VIAGRA」膜衣藥錠（中文名稱「威而鋼」）係 美商輝瑞產品公司（以下簡稱美商輝瑞公司）所生產之藥品 ，且美商輝瑞公司在國內之合法代理販售藥商為輝瑞大藥廠 股份有限公司（下稱台灣輝瑞公司）；「CIALIS」藥錠（中 文名稱「犀利士」）係美商禮來ICOS有限公司（以下簡稱美 商禮來公司）所生產之藥品；「REDUCTIL」膠囊（中文名稱 「諾美婷」），係美商亞培大藥廠公司（以下簡稱美商亞培 公司）所生產之藥品，且美商亞培公司在國內之合法代理販 售藥商為美商亞培股份有限公司台灣分公司（以下簡稱台灣 亞培公司）。又明知附表一所示商標圖樣均經附表一所示公 司向經濟部中央標準局（現改為智慧財產局）註冊取得商標 專用權，現仍於專用期間內（商標專用權人、專用期間、註 冊證號、指定使用商品類別，均如附表一所示）。二、甲○○明知不詳姓名年籍之李姓成年男子所販賣之「威而鋼 」、「犀利士」、「諾美婷」（起訴書漏載）藥品；林建志 （另由臺灣臺中地方法院檢察署偵辦）所販售之「諾美婷」 藥品；張嘉禾（另由台灣士林地方法院檢察署偵辦）所販賣 之「諾美婷」、「犀力士」、「威而剛」藥品及台北縣三重 市某不詳年籍男子所販賣之「犀力士」、「威而剛」、「諾 美婷」藥品，均係未得上開原廠授權所製造之偽藥，外包裝 盒組成（含外包裝盒、紙、水泡型鋁鉑片、仿單、防揭封條 ）上標示之公司、商標名稱、圖樣、標籤，均係偽造之準私



文書，且未經附表一所示商標專用權人核准授權製造，而於 同一商品上使用相同於附表一所示商標專用權人註冊商標圖 樣之商品。「諾美婷」、「犀利士」包裝盒內均含冒用各該 原製造公司之製作藥品說明書各一份之偽造私文書。甲○○ 竟基於意圖營利販賣仿冒他人商標之偽藥暨行使偽造文書之 概括犯意，於民國九十四年一月間某日，在國道一號三重交 流道下三重市○○路附近，某便利商店內，以新台幣（下同 ）一萬五千元，向上開李姓男子購買架設於網際網路上之「 HAPPY GO」網站（網址：www.webidv.net）之加盟使用權利 、0000000000號行動電話及上開藥品，於下列時 間，以下列價錢在上開網站內提供其電子信箱帳號及上開之 0000000000號行動電話，供瀏覽上開網站之不特 定人，直接於網際網路上下單訂購或撥打上開行動電話向甲 ○○本人洽購，甲○○再以郵局之快捷郵件交寄販賣之方式 ，連續販賣上開偽藥給不特定人：
㈠自九十四年一月間某日向上開李姓男子購買網站加盟使用權 利時起至同年八月下旬某日止，向上開李姓男子購入上開藥 品；自九十四年三月間某日起，向林建志購買「諾美婷」， 並連續以「威而鋼」每顆二百五十元至三百五十元（進價每 顆二百元）、「犀利士」每盒（四顆裝）一千四百元至一千 六百元（原審誤載為一千五百元至一千七百元）（進價每盒 一千二百元）、「諾美婷」每盒（二十八顆裝）二千一百五 十元（原審誤載為二千一百元）至二千八百元（進價一千五 百元）之價格出售。嗣台灣亞培公司派員於九十四年一月二 十一日撥打上開網站所示行動電話，以二千八百元購得「諾 美婷」偽藥一盒，並於同年月三十一日匯款取得上開藥品後 ，於九十四年八月十日上午十一時五十五分，由警持搜索票 前往甲○○位於臺北縣平溪鄉嶺腳村田子六號住處搜索，扣 得附表二編號１至所示物品；再於同年月十六日十四時三 十分，循線在其上開住所搜索，扣得附表二編號至所示 物品。
㈡自九十四年一月至八月間，向張嘉禾以「諾美婷」每盒一千 元、「犀力士」每盒三百元、「威而剛」每盒三百元購入， 共計達一百盒（總價約十萬元）；並另向台北縣三重市某不 詳年籍男子以「犀力士」每盒一千元至一千二百元、「威而 剛」每盒五千元至六千元、「諾美婷」每盒一千二百元至一 千五百元價格，購入數量不詳之上揭藥品，再以「犀力士」 每盒一千六百元至一千七百元、「威而剛」每盒八千元、「 諾美婷」每盒二千元至二千八百元價格出售牟利。嗣警方於 九十五年五月十七日十六時，由警持臺灣基隆地方法院核發



之搜索票，前往甲○○位於臺北縣平溪鄉嶺腳村田子六號住 處搜索，扣得附表二編號至所示物品。
三、案經美商輝瑞產品公司、美商亞培股份有限公司臺灣分公司　　、美商禮來ICOS有限公司訴由內政部警政署保安警察第二總　　隊第一大隊第一中隊報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵 查起訴暨台北市政府警察局文山第二分局報告台灣士林地方 法院檢察署檢察官偵查移送併辦。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○，就其販入並於網路上售出上揭藥 品乙情固坦承不諱（詳偵字第三一八六號卷第七至十二、五 四、五五、六四、六五、七八頁，原審卷第二四、三三、一 二五、一二六、一三０頁，本院卷第四七至五一頁），惟辯 稱：伊並無販賣偽藥之主觀犯意，伊認為僅是販賣禁藥云云 （見本院卷第四七頁反面、五０頁）。經查：
㈠上揭事實，核與林建志、張嘉禾於警訊所證（見偵字第一七 五二一號卷第五至九、十六頁，偵字第六八０八號卷第十八 至二三頁）、上開告訴人指訴（見偵字第三一八六號卷第十 四、六五、七八頁，偵字第六八０八號卷第二五、二六頁） 之情節相符，且有搜索現場照片二十四張（原審誤載為三十 二張）、電腦網路畫面照片十二張（見偵字第三一八六號卷 第三四至四二頁）、被告以行動電話傳簡訊與林建志之簡訊 畫面（見偵字第一七五二一號卷第六至八頁）、被告轉帳與 林建志之郵局帳戶交易明細（見偵字第一七五二一號卷第十 三頁）、林建志所有之0000000000號行動電話與 被告之0000000000號行動電話之監聽記錄譯文（ 見偵字第一七五二一號卷第五二頁反面、五八頁、六十頁反 面、搜索查扣物品照片四幀（偵字第六八０八號卷第七一、 七二頁）、藥品廣告網頁（偵字第三一八六號卷第二六、二 七頁，偵字第六八０八號卷第七四、七六、八二頁）、附表 一所示公司享有商標專用權之註冊證影本（原審卷第九六至 一０二頁）附卷可佐。
㈡再本件扣案如附表二編號１所示「威而鋼」經取樣，經送美 商輝瑞公司鑑定結果，認為：藥錠大小、形狀雖與真品相符 ，但外觀細節上所仍觀察到有若干錯誤，足證明係屬仿冒。 其內化學組成顯示，雖含有主要藥錠本質Sildenafil citra te，但其乳糖／滑石化學組成與真品相比對結果並不相同， 包裝亦與真品不符，故其結論為：送驗藥錠非屬該公司產品 ，係屬仿冒藥錠。而扣案物品係以塑膠藥瓶包裝，與告訴人 公司以紙盒鋁箔裝不同，其外包裝顯非真品，亦有該公司法 務處長出具之鑑定聲明書附卷可稽（見偵字第三一八六號卷



第八八頁，原審卷第九十至九五頁）。扣案如附表二編號２ 所示「犀利士」經取樣一盒送至美商禮來公司鑑定結果，認 扣案藥錠黃色色澤與真品有差異， 再經NIR分析檢驗結果， 認與真品不一致，樣品雖含有「犀利士」主要化學成分tada lafil，但其化學組成與真品不相同，扣案樣品之批號A0314 10，非真品之批號，外包裝組成（含紙、水泡型鋁箔片、仿 單、防揭封條）經驗證，確定係屬仿冒品，有該公司出具之 鑑定報告書附卷可稽（見原審卷第六五至七八頁）。至扣案 如附表二編號３所示「諾美婷」，經華友科技顧問股份有限 公司鑑定九十四年八月九日自林建志處扣得之「諾美婷」後 ，認二十八顆包裝之藥錠未含「乳糖／Lactose」， 確係偽 藥，有華友科技顧問股份有限公司出具之鑑定報告附卷可稽 （見偵字第一八九三二號卷第十四至二一頁），而自甲○○ 網站上購得之「諾美婷」藥品外觀包裝，原廠為亮白，仿品 外盒顏色為米白色，內盒附件，真品德文仿單較白，仿品德 文仿單較黃，膠囊錫箔包裝真品背面為德文星期標示，仿品 背面為英文，且無星期標示，有效期限，真品全球有效期均 為三十六個月，仿品由二００五年一月三日到貨日，觀察其 有效日期為二００八年三月，則其製造月應為二００五年三 月才符合，此明顯與事實不符等情，亦有該公司產品經理出 具之鑑定報告附卷可佐（見警聲搜字第九二六號卷第十六頁 ）。據上，堪認扣案藥品均屬偽藥無疑，其包裝及說明書均 係仿冒商標之商品及偽造之準私文書、私文書。 ㈢至被告雖以其無販賣偽藥之主觀犯意置辯。惟被告為一有正 常智識之成年人，向姓名不詳之人購得上開藥品，縱其內所 含主要成分與真藥相同，且經本身試用後，認與真品有同一 之效果，但被告非經正常管道而向不詳姓名之人購得，且未 取得相關藥品之來源證明或發票憑證，應對上開藥品非係原 廠製造之事實知之甚詳，其僅以身試藥，即將之販賣與不特 定人，則被告販賣偽藥事證明確，應堪認定。是被告所辯， 顯係卸責之詞，不足採信。
㈣另檢察官移送併辦意旨稱：被告在台北縣三重市向某不詳年 籍男子購入數量不詳之偽藥後，再由被告在台北市○○區○ ○路二二巷七四弄十八號三樓委請不知情之網研資訊股份有 限公司（以下簡稱網研公司）在網路上架設「HAPPY-GO」（ http:happy-go.okk.to）網站，以出售上揭偽藥等語。惟： ⑴該「HAPPY GO」網站之正確網址應為：www.webidv.net； ⑵被告否認該網址是其委託網研公司架設（見本院卷第五十 頁），且無積極證據足資證明該網站係被告委託架設，是被 告此部分被訴之犯罪事實，要屬不能證明，併予敘明。



㈤綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論 科。
二、論罪科刑：
㈠按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，修 正後刑法第二條第一項定有明文。此條規定係規範行為後法 律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比 較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第二條第一項之 規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變 更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽 連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法 定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部 罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年度第八次刑事庭會 議決議參照），且比較新舊法之結果，應全部適用舊法或新 法，不得割裂適用（見最高法院八十七年台非字第四００號 判決），合先敘明。
㈡核被告所為，係犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪及 商標法第八十二條之販賣仿冒商標商品罪。又藥品說明書係 用以說明該藥品之主治效能及服用方法，屬於私文書之一種 ，被告明知上開藥品說明書，係冒用上開商標專用權人名義 而偽造之私文書，仍加以販賣行使，係犯刑法第二百十六條 、第二百十條之行使偽造私文書罪。再按在紙上或物品上之 文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用 意之證明者，依刑法第二百二十條第一項規定，應以文書論 。查如附表一所示公司之英文名稱、商標圖樣及標籤，係該 等公司表示其用意之證明，自屬刑法第二百二十條第一項之 準私文書，被告販售之仿冒藥品，外包裝盒（盒裝及瓶裝） 、外包裝盒組成，均有標示公司及商標名稱、圖樣、標籤， 則其仍有主張該公司及商標之意思內容，至為灼然，係犯刑 法第二百十六條、第二百二十條第一項、第二百十條之行使 偽造準私文書罪。被告販賣上開藥品，係一行為同時販賣偽 藥、販賣仿冒商標商品罪及行使偽造私文書（藥品說明書部 分）、行使偽造準私文書（公司、商標之名稱、圖樣及標籤 部分），而觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之販賣偽藥 罪論處。公訴人雖未就上開行使偽造私文書、行使偽造準私 文書部分起訴，惟該部分事實與已起訴部分，有想像競合犯 之裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，基於審判不可分原 則，本院自應併予審判；另移送併辦部分與起訴部分，亦具 有裁判上一罪關係，本院對移送併辦部分，自亦得併予審判 ，附此敘明。




㈢被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年 一月七日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，則被 告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖 非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果 ，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊 法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連 續犯（參最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議）。被告 所為多次販賣偽藥行為，時間緊接、所犯罪名相同，顯係出 於概括犯意為之，為連續犯，爰依舊法第五十六條之規定論 以一罪，並加重其刑。
㈣被告所犯藥事法第八十三條第一項之法定刑中有罰金刑（併 科新台幣五百萬元以下罰金），被告行為後，刑法第三十三 條第五款，原訂罰金刑為一元（銀元）以上，即新台幣三元 以上，修正後為新台幣一千元以上，以百元計算之，若併科 罰金時，比較新舊法，則行為時舊法較有利於被告，故應依 行為時之刑法第三十三條第五款、藥事法第八十三條第一項 論處。再行為時刑法第六十七條規定：「有期徒刑加減者， 其最高度及最低度同加減之。」、第六十八條規定：「拘役 或罰金加減者，僅加減其最高度」；新法第六十七條規定： 「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之。」 、第六十八條規定：「拘役加減者，僅加減其最高度。」。 而被告有連續犯之加重原因，經比較新舊法，新法就罰金最 低度有加重規定，舊法則無，新法並無較有利被告之情形， 自應依新法第二條第一項規定，適用被告行為時之舊法第六 十八條。
三、原審據以論科，固非無見。惟原審就移送併辦部分（九十五 年度毒偵字第六八０八號）未及審酌，自有未合。被告上訴 指摘原審判決不當，雖無理由，惟原審判決既有上揭未合之 處，自無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告非自正常 管道取得藥品，僅以身試藥，即將之販賣與不特定人，而販 賣偽藥，不僅嚴重危害社會大眾身體健康，且該來歷、成分 均不明之偽藥為消費者服用後，造成之風險難以想像，被告 貪圖己利無視此種危險性，而商標具有辨識商品來源之功用 ，且企業者通常經過相當時間並投入大量資金於商品之行銷 及品質之改良，始得使該商標具有代表一定品質之效，被告 侵害他人商標，對商標專用權人潛在市場利益造成侵害非輕 ，有礙公平交易秩序，並有損我國之國際形象，另參酌告訴 人表明不願和解，被告犯罪後之態度等一切情狀，量處如主 文第二項所示之刑，以示懲戒。
四、沒收：




扣案如附表二編號１至３所示物品，藥品部分雖經鑑定均為 偽藥（其中編號１所示之「威而鋼」經取樣十顆送鑑定用罄 ，餘六十四顆、編號２所示之「犀利士」經取樣四顆（一盒 ）送鑑定用罄，餘七十六顆），固應依藥事法第七十九條第 一項之規定沒入銷燬。惟藥事法第七十九條第一項規定：「 查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬之規定， 係列於藥事法第八章「稽查及取締」內，而非列於第九章之 「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序 科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（參見 最高法院九十二年度台上字第二七一八號判決意旨），且上 開法條係規定「查獲」之藥品，告訴人台灣亞培公司派員自 網站上購得「諾美婷」偽藥一盒，並非本案查獲物品，自無 庸於本案沒入銷燬，至藥品以外之包裝盒組成（含外包裝盒 、紙、水泡型鋁鉑片、仿單、防揭封條），均係仿冒附表一 所示公司商標專用權人之商標商品，不問屬於犯人與否，應 依商標法第八十三條規定併予宣告沒收。附表二編號１所示 小透明藍蓋瓶二個，未有附表一所示公司商標、編號４至 所示之物，均為被告所有，供犯罪所用之物，爰依舊刑法第 三十八條第一項第二款之規定（按刑法第三十八條關於沒收 之規定，亦同於九十五年七月一日修正施行，惟因沒收係屬 從刑，應隨同主刑適用同一準據法，而前揭比較新舊法結果 ，既適用舊刑法相關規定，有關沒收之規定，自應適用舊刑 法第三十八條規定），宣告沒收。至附表二編號、所示 之物，雖為被告所有，然無積極證據可認與本案犯罪相涉， 故不予宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，藥事法第八十三條第一項，商標法第八十二條、第八十三條，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第二百十六條、第二百十條、第二百二十條第一項、第五十五條、第五十六條（修正前）、第三十八條第一項第二款（修正前），判決如主文。
本案經檢察官羅榮乾到庭執行職務。
中　　華　　民　　國 　96　 年　　1　　月　 31 　日　　　　　　　　　刑事第十九庭 審判長法　官 宋 祺 　　 法　官 黃俊明
　　 法　官 陳憲裕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。




書記官 劉育妃
中　　華　　民　　國 　96　 年　　2　　月　 5 　日附錄：本案論罪科刑法條全文
藥事法第八十三條第一項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
商標法第八十二條：
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 5 萬元以下罰金。刑法第二百十六條：
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
刑法第二百二十條第一項：
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。