臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第4352號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人 甲○○
即 被 告
指定辯護人 薄正任律師（義務辯護）
上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴
字第704號，中華民國95年10月3日第一審判決（起訴案號：臺灣
桃園地方法院檢察署94年度偵字第18062號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前於民國（下同）92年間因妨害風化案件，經臺灣桃 園地方法院於92年11月28日以92年度壢簡字第1548號判決判 處有期徒刑四月，並於93年1月19日確定後移送執行，嗣於 93年4月15日易科罰金執行完畢。
二、甲○○與乙○○之女友鄭惠綾（原名鄭美芳）間有債務感情 糾紛，鄭惠綾避不見面，甲○○欲透過乙○○找到鄭惠綾， 並藉此警告乙○○不要再與鄭惠綾牽扯，竟基於非法剝奪他 人行動自由犯意，於94年10月3日上午某時許，前往桃園縣 桃園市○○○街257號地下二樓停車場，在乙○○使用之車 牌號碼Ｚ68272號自用小客車旁等候，並撿拾他人棄置三節 式警棍一支隨身攜帶。同日上午11時許，見乙○○到停車場 欲開車時，即拿出手中警棍向乙○○恫嚇稱：「不要再跟鄭 惠綾一起」、「不用槍，用警棍也可以打死你」、「不服從 ，就要給你死」等語，要求乙○○代為撥打電話給鄭惠綾， 讓渠等當面講清楚，乙○○心生畏懼而依甲○○指示以0000 000000號行動電話，撥打電話給鄭惠綾，惟因地下室收訊不 佳，乙○○應甲○○要求步行到一樓撥打，電話接通後，交 由甲○○與鄭惠綾交談，二人於電話中爭吵通話結束後，乙 ○○要回行動電話，甲○○卻仍手持三節式警棍對之恫赫， 接續要求無為此義務之乙○○開車載送前往鄭惠綾住處，乙 ○○見甲○○手中仍持三節式警棍，復懾於其先前恐嚇話語 ，不得以坐上駕駛座，致行動自由受制於甲○○，甲○○登 上汽車右後座，以三節式警棍抵住乙○○右肩膀、脖子處， 以此脅迫強暴方式，剝奪乙○○之行動自由並迫使聽從指示 ，駕車載甲○○前往鄭惠綾位於桃園縣八德市○○路93巷春 紅映象大樓。途中甲○○要求乙○○再撥打電話給鄭惠綾， 接通後即交由甲○○與鄭惠綾通話，而甲○○與鄭惠綾通話 中，乙○○已駕駛上開自用小客車搭載甲○○抵達鄭惠綾住
處樓下，惟此時甲○○不願下車，要求乙○○駕車到中壢市 區逛逛，在該處約逗留一分多鐘後，乙○○迫於無奈始繼續 駕車前行，甲○○以此方式繼續剝奪乙○○行動自由。途中 甲○○將行動電話交給乙○○，要求其再次撥打電話給鄭惠 綾，乙○○撥通後，仍交由甲○○與鄭惠綾交談，乙○○趁 甲○○與鄭惠綾對話，將車輛開往桃園縣政府警察局八德分 局高明派出所前，即下車奔向派出所，並大聲對派出所門口 員警王際華呼救，甲○○見狀，立即打開後座車門逃逸，逃 逸途中將三節式警棍丟棄路旁，惟旋經警於桃園縣八德市○ ○街五十四號前追捕到案，始知悉上情。
三、案經桃園縣政府警察局八德分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、上訴人即被告甲○○被訴刑法第305條恐嚇危害安全罪、第 302條第1項剝奪他人行動自由罪部分：
一、上訴人即被告甲○○坦承於上揭時地，持三節式警棍要求乙 ○○撥打電話予鄭惠綾，由其與鄭惠綾通話後，再要求乙○ ○駕車前往鄭惠綾住處，抵達鄭惠綾住處樓下又不願下車而 要求乙○○繼續開車前行等情節，惟否認妨害自由、恐嚇犯 行，辯稱略以：「當時僅要求乙○○找鄭惠綾出來當面講清 楚，乙○○聽完事情原委就同意，並未強押乙○○，也沒有 恐嚇乙○○，過程中是透過乙○○與鄭惠綾通話，電話在我 與乙○○手中拿來拿去，並沒有搶乙○○的手機」云云。然 查：
㈠、按刑事訴訟法新制採改良式當事人進行主義，為保障被告防 禦權及維護直接審理與言詞審理原則，刑事訴訟法第159條 第一項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 除法律有規定者外，不得作為證據」，酌採英美法之傳聞法 則。又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有 不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定有明文。是偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人 、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告 以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據， 惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公 訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人 且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所 取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其 可信度極高，是被告以外之人前於偵查中為證述，除反對該 項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況 」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰
問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查證 人乙○○、鄭惠綾之警詢筆錄，均為被告以外之人於審判外 之陳述，屬傳聞證據，而被告之原審選任辯護人於原審準備 程序時已就上開供述之證據能力提出爭執（原審卷第21頁） ，經審酌該陳述之內容，並考量證人乙○○、鄭惠綾於原審 到庭具結作證，並經交互詰問，所為陳述與警詢所述大致相 符，認上開證人於警詢之陳述，尚非為證明本件犯罪事實之 存否所必要者，而與刑事訴訟法第159條之2或第159條之3所 定情形不相符合，復查無其他得例外取得證據能力之法律依 據，是依刑事訴訟法第159條第1項規定，該項證據方法應予 排除，不得作為本案證明被告有罪之依據。至證人乙○○、 鄭惠綾、王際華於偵查經具結而為陳述，乃依法定程序所為 ，且被告及其原審選任辯護人於原審準備程序，對上開證據 之證據能力均表示無意見（同上準備程序筆錄），且經原審 於審理期日就偵訊筆錄提示並告以要旨，檢察官、被告及辯 護人就此部分證據之證據能力亦均未聲明異議，僅爭執證人 乙○○、鄭惠綾所述是否實在（證明力問題），審酌證人乙 ○○、鄭惠綾、王際華上開言詞陳述作成時之情況，業經檢 察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結而為任意陳述，核 其製作筆錄過程，並無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵， 所為陳述蓋係出於供述者之真意，皆具信用性，並無顯有不 可信之情形，引用其上開言詞陳述作為證據應屬適當，則依 刑事訴訟法第159條之1第2項規定，當具有證據能力。而卷 附之行動電話簡訊內容照片，係以機械之方式所留存之影像 ，並非依憑人之記憶再加以轉述而得，而扣案之三節式警棍 係經偵辦員警依法定程序合法扣得，均非屬供述證據而無傳 聞法則之適用，且與本案具有關聯性，當有證據能力。㈡、上揭事實，業據證人即被害人乙○○於偵訊及原審證稱：「 94年10月3日上午到地下二樓停車場正要開車外出時，被告 突從牆角竄出，隨即拿出一支三節式警棍押住我，說不用槍 ，用三節棍就可以把你打死、不要再跟鄭惠綾在一起，並要 求我打電話給鄭惠綾，因地下室收不到訊號，就跟被告一起 到一樓打電話，撥通後就交由被告跟鄭惠綾通話，通話結束 後，有向被告要回行動電話，此時被告以警棍押著我脖子、 肩膀處，要求我開車戴他去找鄭惠綾，上車後，被告坐右後 座，在沒有講電話的時候都有用警棍抵住我脖子或肩膀，之 後又要求我以行動電話撥電話給鄭惠綾，接通後只講一句喂 ，就交給被告與鄭惠綾通話，電話中他們在吵架，吵的很兇 ，但我專注開車，沒有仔細聽內容，抵達鄭惠綾位於八德市 ○○路住處時，被告又不下車，將手機交給我，要求我打電
話給鄭惠綾，撥通後才交由被告跟鄭惠綾講，但被告叫我開 車到中壢市附近逛逛，因為被告不願意下車，不得已，我就 從茄苳路彎到高城社區，剛好看到高明派出所且有幾位員警 在派出所門口，就將車開往派出所並下車向員警呼救，此時 被告從後門跳出並且迅速跑到巷子裡；過程中，行動電話是 拿來拿去的，被告說是因為其打電話給鄭惠綾，鄭惠綾都不 接，才要我打；當天是第一次見到被告」等語甚詳（偵卷第 67頁至第68頁，原審卷第65頁）。
㈢、證人鄭惠綾於偵查及原審證稱：「在之前工作的場所認識被 告，被告有追求之意，但當時已有男友乙○○，被告也知道 ，但被告與乙○○沒有見過面；當天早上被告有傳簡訊說想 要與之見面，但是未予置理，因剛好跟乙○○約好要外出， 當天約11時許要出門前，接到乙○○的行動電話打來的電話 ，卻是被告接聽，在電話聽到被告可能有打或押乙○○，有 要求被告告知人在何處、將電話交給乙○○，但被告並未將 行動電話交給乙○○，接著就斷訊，後來陸續有撥、接電話 ，有時是乙○○接的，有時是被告，之後就出門坐計程車打 算去報警，一邊繼續打電話給乙○○，再接通電話時，是乙 ○○接的，有問其人在何處，乙○○僅答稱在往中壢方向、 在路上繞，後來是被告接著，與被告在電話周旋，過程中聽 到一陣吵雜聲音，就聽到乙○○喊救命，被告說啊！死了、 慘、這下你高興了等語，一陣吵雜就斷訊了」等語甚詳（偵 卷第60頁至第61頁，原審卷第85頁）。觀諸證人乙○○、鄭 惠綾上開證述內容，就案發經過之主要情節互核一致，且甚 為具體明確，而被告就上開持警棍至乙○○住處大樓地下停 車場，要求證人乙○○撥打電話給鄭惠綾、開車前往鄭惠綾 位於桃園縣八德市○○路住處等情，亦不否認，堪認證人乙 ○○、鄭惠綾所指述情節與事實相符，堪予採信。㈣、被告雖辯稱：「在向乙○○解釋其與鄭惠綾間之糾紛後，乙 ○○自願撥打電話給鄭惠綾，自願開車載往鄭惠綾住處，並 沒有脅迫、恐嚇乙○○」云云。然證人即查獲員警王際華於 偵訊及原審證稱：「當時站在派出所門口，見一部自小客車 開過來，駕駛乙○○開車門下車，大聲喊救命，就往警察這 邊跑，被告則從後車門下車往另一邊跑，後來在富城街54號 前把被告攔下，被告一邊跑一邊把警棍丟在路旁」等語甚詳 （偵卷第55頁至第56頁，原審卷第101頁），如證人林維係 自願載送被告，何以會駛往高明派出所向警方呼救，而被告 見狀又何需急忙跳車逃跑，且將所攜帶之警棍棄置在路旁， 況被告與證人乙○○或透過證人鄭惠綾或友人得知彼此，但 兩人素不相識，此為證人乙○○及鄭惠綾證述在卷，則證人
乙○○自無代為聯繫鄭惠綾或載送被告前往鄭惠綾住處之義 務，再證人乙○○當時一人於地下二樓停車場內，見不認識 之被告手持警棍，從車旁跳出，衡情一般人遇此情狀，當知 係來意不善，必當藉機迅速離去，豈有自願與被告前往一樓 撥打電話給女友鄭惠綾，之後再熱心載送來意不善之被告前 往鄭惠綾住處，更遑論證人乙○○於車上已聽聞被告與鄭惠 綾於電話中激烈爭吵，理應希望儘快請被告下車或離開被告 ，又豈會自願載送被告到處逛逛，再置己身於不可預知之險 境中，在在足認被告前開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。㈤、綜上，本件事證明確，被告所辯並非可採，其妨害自由犯行 ，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠、被告甲○○行為後，刑法及刑法施行法部分條文業經修正公 布，並均於95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項之規定 ，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法， 於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項規定之 「從舊從輕」之原則為比較；修正後刑法第2條第2項，則為 同條第1項之特別規定，於修正後刑法施行後，關於非拘束 人身自由之保安處分，應依修正後刑法第2條第2項之規定， 適用裁判時之法律。又修正後刑法第35條，乃刑之重輕之法 定次序與標準，應適用裁判時之修正後刑法第35條之規定。 修正後刑法第2條第1項係採「從舊從輕」原則，適用最有利 於行為人之法律。既曰法律，自較刑之範圍為廣；除法律有 特別規定者（如修正後刑法第2條第2項非拘束人身自由之保 安處分適用裁判時法，修正後刑法施行法第9條之3規定之情 形），應依其規定；或事關執行之緩刑之宣告，或犯罪在刑 法修正施行前，自首在刑法施行後之自首部分，或程序之規 定（程序從新，如刑法第40條沒收宣告之程序規定），應適 用裁判時之修正後刑法之規定外；依修正後刑法第2條第1項 比較時，應就「罪、刑」有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽 連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因 （如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為 比較後，予以整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文 。關於易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限、 罰金與死刑是否併予執行、多數有期徒刑定應執行之刑時之 最高刑期之限制等之修正，事涉行為人易刑折算標準金額之 多寡與期限之長短及定執行刑時能否就罰金刑併予執行或有 期徒刑定應執行之刑時最高度之限制，亦均屬依修正後刑法 第二條第一項所應比較適用法律之範圍。拘束人身自由之保 安處分，並非屬修正後刑法第2條第2項規定應適用裁判時法
之範圍，除有特別規定者外，亦屬應依修正後刑法第2條第1 項比較適用之法律；從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者 外，依主刑所適用之法律（參考最高法院95年5月23日刑事 庭第八次會議決議及最高法院24年上字第4634號、24年上字 第5292號、27年上字第2615號判例）。其次，法律有變更而 須為新、舊法之比較以定其適用之目的，唯保障行為人之既 有法律地位不致因法律之修正而惡化或受到更不利益之結果 並兼謀行為人之利益，此為最高之價值，非必斤斤於法律體 系適用之完整性，況或基於法規之性質，如程序性之法律、 事涉執行之緩刑規定，依法理係均應適用新法，或因法律另 有規定，如修正後刑法第2條第2項規定「非拘束人身自由之 保安處分係適用裁判時之法律」，修正後刑法施行法第3條 之1第2項規定「於94年1月7日刑法修正施行前犯併合處罰數 罪中之一罪，且該數罪均符合第41條第1項得易科罰金之規 定者，適用90年1月4日修正之刑法第41條第2項規定」，即 有此情形係一律適用行為時法之舊法，由是可見遇有法律修 正而須選擇適用新法或舊法時，應依法規之性質或視法律之 規定各自決之，不受其他法規如何適用之羈絆，在選法適用 時，本即寓有可據個別之特性而割裂分別適用新法或舊法之 容許性，縱令須為利、弊之比較以定如何適用之法規亦無不 同，至數項經修正之法律須整體比較以同其新、舊法之適用 俾維持法律體系之完整性，核係各該法律在適用上因具「依 附及相互關聯」之特性使然，非屬新、舊法應比較利、弊藉 資保障行為人之既有法律地位兼謀其利益之立法意旨所必然 。準此以解，就「罪、刑」有關之規定諸如共犯、未遂犯、 連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法 定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，應綜其全 部之結果而為比較後，予以整體適用，不能割裂而分別適用 有利益之條文，固如前述，惟究其緣由，實係著眼於因各該 規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、 減暨加減之幅度，並進而影響法定刑或處斷刑之範圍，換言 之，各該「罪、刑」之規定須經綜合考量整體適用後，方能 據以限定法定刑或處斷刑之範圍，嗣始得於該範圍內為一定 刑之宣告，易詞以言，個別宣告刑雖屬單一之結論，然實係 經綜合考量整體適用各相關「罪、刑」規定之所得，因之， 宣告刑所據以決定之各相關「罪、刑」規定，顯具適用上之 「依附及相互關聯」之特性，自須同其新、舊法之適用，第 查，「易刑」或「定執行刑」係規範宣告刑得或應如何執行 之法律，核屬為刑之宣告後始生應否適用問題之規定，非屬 宣告刑所據以決定因而須先行確定如何適用新、舊之法規，
依其性質，在未為刑之宣告前亦無可能確定應否適用而預先 選定須適用新或舊法，復無此必要，不寧唯是，該規定所涵 攝之「小前提」係「宣告刑」，猶與「罪、刑」規定涵攝之 「小前提」為「歷史社會事實」迥異，是「易刑」及「定執 行刑」之規定，不論涵攝之「小前提」、決定應否適用之階 段及適用後所得之法律效果，與「罪、刑」之規定皆不相侔 ，與之顯不具適用上之「依附及相互關聯」之特性，依前述 ，要毋須與「罪、刑」之規定同其新、舊法之適用，自得秉 其本身之性質而各據應涵攝之「小前提」為新、舊、利、弊 之比較後個別定其法律之適用，尤應敘明。茲就與本案有關 且於為刑之宣告前須先行及連帶確定應如何適用之法律修正 情形列述如下，與罪、刑有關且須依修正後刑法第2條第1項 規定為利、弊之比較以定如何適用之法律變更部分：１、修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）一元以上。 」，並依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高十倍； 修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上， 以百元計算之」；另95年6月14日修正公布、同年7月1日施 行之中華民國刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日 刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣 。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰 金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為 三十倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文， 就其所定數額提高為三倍」，是現行刑法中，有關於罰金刑 之計算單位及處罰之規定已有修正，自屬法律變更。２、關於累犯之規定，將原刑法第47條「受有期徒刑之執行完畢 ，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內 再犯有期徒刑以上之罪者為累犯，加重本刑至二分之一」之 規定，修正為刑法第47條第1項「受徒刑之執行完畢，或一 部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者 為累犯，加重本刑至二分之一」。
３、至刑法第67原規定：「有期徒刑加減者，其最高度及最低度 同加減之」、第68條原規定：「拘役或罰金加減者，僅加減 其最高度」；修正後之刑法第67條規定：「有期徒刑或罰金 加減者，其最高度及最低度同加減之」、第68條規定：「拘 役加減者，僅加減其最高度」，換言之，就有關罰金刑加減 ，由原來規定之僅加減其最高度刑，修正為其最高度刑及最 低度刑同加減之。
４、就本案被告所涉刑法第302條第1項剝奪人之行動自由罪，其 法定刑為五年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金，又非 屬72年7月26日至94年1月7日間新增或修正之條文，是以依
行為時法，該罪法定罰金刑最高、低額各為新台幣九千元、 三十元；另因被告前有如犯罪事實欄一所述之前案犯罪紀錄 及執行情形，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在 卷可稽，其於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，構 成累犯，應依法加重其刑，然加重時，就有期徒刑之最高度 及最低度同時加重之，但罰金刑部分則僅加重其最高度額； 因之，依行為時法，被告行為構成累犯，其最重可宣告有期 徒刑七年六月，如宣告罰金刑，其最高、最低額各為新台幣 一萬三千五百元、三十元。然依裁判時（即修正後）之法律 規定，其法定罰金刑最高、低額各為新台幣九千元、一千元 ，另因被告前有如犯罪事實欄一所述之前案犯罪紀錄及執行 情形，其於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，依裁 判時法律規定亦構成累犯，而應依法加重其刑，然加重時， 就罰金刑之最高度及最低度同時加重之，是以依裁判時法， 被告構成累犯，應依法加重其刑，最重可宣告有期徒刑七年 六月，如宣告罰金刑，則其最高、最低額各為新台幣一萬三 千五百元、一千五百元。是經綜合適用修正前、後之罪、刑 相關規定予以比較之結果，修正後之規定顯非較修正前之規 定對其有利，依現行即修正後刑法第2條第1項前段規定，此 部分自應整體適用修正前刑法之有關規定，合先敘明。５、至於新修正刑法第57條關於科刑時應審酌之事項，其中修正 後刑法第57條第7款「犯罪行為人與被害人之關係」，係將 修正前同法第8款「犯人與被害人『平日』之關係」之「平 日」一語刪除，擴大犯罪行為人與被害人在犯罪行為上之關 係，亦屬科刑時應予考慮之標準。修正後同法第8款並增列 「犯罪行為人違反義務之程度」，此均屬法院就刑之裁量審 認標準之明文化，非屬法律之變更（最高法院95年5月23日 第八次刑庭會議決議亦同此意旨），自無新修正之刑法第2 條第1項規定之適用。
６、另刑法第38條有關沒收之規定亦經修正，惟沒收為從刑，如 前述，從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所 適用之法律，本件主刑部分即宣告刑所據以決定之罪、刑法 律既適用修正前之舊法，沒收部分自應從之。
㈡、按刑法第302條之妨害自由罪，係妨害他人自由之概括的規 定，故行為人具有一定目的，以非法方法剝奪人之行動自由 者，除法律別有處罰較重之規定（例如略誘及擄人勒贖等罪 ），應適用各該規定處斷外，如以使人行無義務之事，或妨 害人行使權利為目的，而其強暴脅迫復已達於剝奪人行動自 由之程度，即祇成立本罪，不應再依同法第304條論處，誠 以此項使人行無義務之事，或妨害人行使權利之低度行為，
應為剝奪人行動自由之高度行為所吸收（最高法院29年上字 第2359號判例意旨參照）；復按刑法第302條之妨害自由罪 ，原包括私禁及以其他非法方法剝奪人之行動自由而言，所 謂非法方法，當包括強暴脅迫等情事在內，自屬包含於妨害 行動自由之同一意念之中，縱其所為，合於刑法第305條恐 嚇危害安全之情形，仍應視為剝奪行動自由之部分行為，非 低度之恐嚇危害安全罪，為高度之剝奪行動自由罪所吸收（ 最高法院74年臺上字第3404號判例意旨參照，而強制罪之構 成要件，因係以強暴、脅迫之手段為之，縱另有恐嚇之情事 ，應亦視為強制之部分行為）。
㈢、核被告甲○○所為，係犯刑法第302條第1項以強暴、脅迫方 法剝奪人之行動自由罪，公訴意旨雖認被告另涉犯刑法第 305條之恐嚇危害安全罪，然查本件被告甲○○持扣案之三 節式警棍，前往乙○○居住之大樓地下室停車場，向乙○○ 恫嚇稱：「不用槍，用警棍也可以打死你」、「不服從，就 要給你死」等語，其目的除要求乙○○應與鄭惠綾斷絕往來 之外，並兼意在使乙○○為之以電話聯繫鄭女出面而行此無 義務之事，此為證人乙○○於原審證述甚詳（原審卷第68 頁），復為被告所供明在卷，顯見言語恐嚇核屬被告所為強 制行為之部分行為。再其以手持三節式警棍、言語恫赫之方 式，先後逼迫乙○○撥打電話給鄭惠綾後交由被告接聽、駕 車載送被告前往鄭惠綾住處等使人行無義務之事之行為，顯 係基於單一犯意，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會 健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，無從分割各別論 擬，應屬接續行為，又其中逼迫乙○○駕車載送被告前往鄭 惠綾住處之部分，所施用之手段復已達於剝奪行動自由之程 度，則依前揭判例意旨所示，被告先後接續所為之強制行為 ，自皆應為其後剝奪乙○○行動自由之行為所吸收，均不另 論罪。公訴意旨認被告並構成刑法第305條恐嚇危害安全罪 ，容有未洽，應予敘明。被告前有如犯罪事實欄所述前案犯 罪紀錄及執行情形，有被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於 五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，構成累犯，並依 修正前刑法第47條規定加重其刑，且依修正前刑法第67條、 第68條規定就有期徒刑之最高及最低部分同時加重，而拘役 、罰金刑部分則僅加重最高度。
㈣、原審認被告罪證明確，並適用刑事訴訟法第299條第1項前段 ，修正後刑法第2條第1項前段，刑法第302條第1項，修正前 刑法第47條、第38條第1項第2款，罰金罰鍰提高標準條例第 1條前段之規定，審酌被告甲○○僅因自認與鄭惠綾有感情 及債務糾紛，又無從與鄭惠綾取得聯繫，竟恣意以剝奪第三
人乙○○行動自由之暴力手段，企圖以此與鄭惠綾取得聯繫 、逼退乙○○，非但使被害人乙○○無端受累，對社會治安 造成危害，所為實屬不該，犯後未全盤坦承犯行，復未對被 害人乙○○表示歉意，難認有悔悟之態度，惟兼衡被告未犯 案過程中並未傷害被害人乙○○身體，惡性尚非重大，其犯 罪之動機、目的、手段、生活狀況等一切情狀，量處有期徒 刑拾月。至於扣案之三節式警棍一支，被告始終否認為其所 有，並辯稱係於路邊所拾獲，且迄無被害人報案或出面主張 所有權，因之，尚無證據足證該警棍為何人所有而屬無主物 ，然被告於路邊拾獲該三節式警棍後，即持以作為本件犯罪 所用之物，復於為警查獲時，將之隨意棄置於路旁，是被告 顯有將之據為己有而任意處置、使用之意，應認屬被告已因 先占而取得該支無主警棍之所有權，又該警棍且係供其犯本 罪所用之物，依修正前刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收 之。
㈤、經核原判決此部分認事用法並無不合，量刑之諭知亦屬妥適 ，上訴人即被告於本院審理期日對上訴意旨之問句並未陳述 ，辯護人則稱因家庭父母生活需要被告照顧，希望判輕一點 等語，然按「量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之 事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度 ，不得遽指為違法（72年台上字第6696號判例）」，本件原 審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之 態度等一切情狀，並予以綜合考量（依累犯規定加其刑後） ，在法定刑內科處其刑，經核於法並無不合，上訴意旨既未 指摘原判決科刑有何違背法令，單純就科刑輕重為爭執，自 非適法之上訴理由，是被告指摘原判決不當，為無理由，應 予駁回。
貳、上訴人即被告甲○○被訴刑法第328條第1項強盜罪部分：一、公訴意旨另以：甲○○於94年10月3日上午11時許，在桃園 縣桃園市○○○街257號地下二樓停車場內，除以自備警棍 抵住被害人乙○○，使乙○○受脅迫而無法抗拒，因而以其 所有之NOKIA牌6180型行動電話（門號為：0000000000號） 撥打電話給鄭惠綾外，於電話撥通後，另基於意圖為自己不 法所有之犯意，以該警棍脅迫之方式，使乙○○不能抗拒而 交付其所有之上揭行動電話，因認被告此部分另涉有刑法第 328條第1項之強盜罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。至認定犯罪事實所 憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然
而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷 疑存在時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自應為 無罪之判決（76年度台上字第4986號判例意旨）。再刑法上 之強盜罪，須以行為人有為自己或第三人不法所有之意圖為 要件，若無意圖為自己或第三人不法所有之意思，縱強取他 人之財物，除視其情節可構成其他罪名外，不能成立強盜罪 ；故凡強取他人財物，基於他種目的，而非出於不法所有之 意思，縱其行為違法，要難成立強盜罪。
三、公訴意旨認被告另涉有強盜犯行，係以證人乙○○、鄭惠綾 、王際華等人於偵查所為證述及扣案三節式警棍一支為證。四、訊據被告甲○○否認此部分強盜犯行，辯稱略以：「當初因 鄭惠綾都不願意接聽我撥打的電話，又避不見面，才會請乙 ○○代為撥打電話給鄭惠綾，與鄭惠綾通話後有將行動電話 還給乙○○，為警查獲時，因正與鄭惠綾通話，所以才帶著 跑，並沒有強盜行動電話的意思」等語。
五、經查：
㈠、被告為警查獲時，確實在其手上扣得證人乙○○所有之 NOKIA牌6180型行動電話一具，業據證人王際華證述在卷， 復為被告所不否認，此部分事實應堪認定。然證人即被害人 乙○○於原審，就行動電話使用情形部分，於原審證稱：「 第一通應被告要求以我所有之NOKIA牌6180型行動電話撥打 電話給鄭惠綾後，撥通後就交給被告與鄭惠綾通完電話，結 束通話後，有向被告要回該具行動電話；之後在開車去鄭惠 綾住處的路上，被告又要求我再撥打電話給鄭惠綾，依從指 示於撥通後，將該手機交給被告，他們通完話後，被告應該 有把行動電話交還給我，因為之後在車上有接到過鄭惠綾打 來的電話；再來就是離開鄭惠綾住處時，被告有要我再打電 話給鄭惠綾，不過接通後都交給被告跟鄭惠綾通話，最後看 到附近有高明派出所，就跑下車去求救，當時被告還在跟鄭 惠綾通電話」等語（原審卷第82頁），而證人鄭惠綾亦證稱 ：「與被告電話周旋過程中，互相撥來撥過去，曾經有撥過 去時，是乙○○自己先接聽的情況，最後與被告還在電話中 周旋時，聽到一陣吵雜聲，就聽到乙○○大喊救命，接著就 聽到被告說啊！死了、慘了、這樣你高興了，又一陣吵雜就 斷訊」等語（原審卷第85頁），是於證人乙○○遭被告剝奪 行動自由之過程中，證人乙○○所有之NOKIA牌6180型行動 電話並非全在被告掌控、實力支配之下，而係在被告與乙○ ○間輪流持有。
㈡、被告稱：「因先前打電話給鄭惠綾，她都不接，怕再用自己 的電話打，鄭惠綾還是不接，才用乙○○的手機，並沒有要 強盜手機」等語，就此證人乙○○亦於原審證稱：「被告當 時有說因先前其打電話鄭惠綾都不接，所以才要我用手機撥 打，被告有說這是其與鄭惠綾的事情，不關我的事」等語（ 原審卷第67頁），而證人鄭惠綾亦稱：「被告在中秋節的時 候有要約出去，但遭我拒絕，之後被告就亂我很久，因此把 被告的電話設定為拒絕接聽電話，被告約，也不出去」等語 （原審卷第88頁），是證人鄭惠綾既拒絕接聽顯示被告使用 之電話號碼的來電，則被告為求與鄭惠綾聯繫而要求乙○○ 提供行動電話撥打，此部分所辯，非全然不可採信。㈢、則依據證人乙○○、鄭惠綾所述情節，被告取走證人乙○○ 之行動電話的目的係藉此與鄭惠綾聯繫，並非基於不法所有 之意圖欲強盜行動電話甚明，又本案就案發前後之經過情形 及犯案手段過程以觀，被告之犯罪動機及目的，僅係在警告 乙○○不要再與鄭惠綾一起，並藉此與鄭惠綾取得聯繫，並 非基於不法所有之意圖為而財產上之犯罪甚明。至於檢察官 上訴雖略以：「本件證人乙○○之行動電話，係證人乙○○ 將自己駕駛之自用小客車，停放在桃園縣警察局八德分局高 明派出所前，伺機向員警求救後，被告自證人乙○○駕駛之 自用小客車下車，欲逃離現場，經員警王際華於查獲被告時 ，在被告身上所扣得。從而苟被告主觀上無不法所有之意圖 ，理應於下車之際，將證人乙○○之行動電話置放於自用小 客車上，又何需攜帶上述行動電話逃離現場，是原審判決認 被告主觀上無不法所有之意圖，似非無斟酌之餘地」等語， 然查，「被告等因上訴人購布尚未給付布款，聞其行將倒閉 ，情急強搬貨物，意在抵債，並非意圖為自己不法之所有， 其行為僅應成立妨害人行使權利罪，尚難以搶奪或強盜罪相 繩（53年台上字第475號）」、「刑法上之強盜罪，以有為 自己或第三人不法所有之意圖為構成要件之一，若奪取財物 係基於他種目的，而非出於不法所有之意思者，縱其行為違 法，要不成立強盜罪（21年上字第18號）」、「被告雖有向 某甲索取錢款之事實，但僅聲言不給草鞋費不肯回去，其所 用手段尚未達於使人不能抗拒之程度，自不構成強盜罪（ 29年上字第2673號）」、「強盜罪之構成，以其所實施之強 暴、脅迫，已達於使人不能抗拒之程度為必要，倘其取物手 段雖屬不法，而尚未使人至於不能抗拒者，縱觸犯他種罪名 ，尚難以強盜論擬（29年上字第3006號）」，依據證人鄭惠 綾於原審所證之：「我當天有提到被告的意思就是我剛說的 意思，其實被告最主要就是要我出面。我們最主要爭吵的原
因是中秋節時他約我出去，我不出去，之後就亂我很久，我 就把其電話設為拒絕接聽的電話，他約我我也不出去。所以 他在簡訊中才會一直要求我要出面跟他談」等語，可見，被 告以自己之行動電話與證人鄭惠綾聯繫，證人鄭惠綾係不接 聽，而乙○○係證人鄭惠綾之男友，被告使用乙○○支行動 電話與證人鄭惠綾聯繫，證人鄭惠綾即會接聽，則被告使用 乙○○之行動電話，其目的顯然不是強盜林林為之行動電話 ，而僅僅是利用乙○○之行動電話與證人鄭惠綾聯繫，此由 證人鄭惠綾於原審證稱：「當時我在電話中，乙○○可能要 拿回電話，被告不給他，所以我有聽到乙○○說這是我手機 ，你要做什麼，但後來可能乙○○沒有拿走，所以還是被告 在跟我說電話」、「搶奪過程中，我都有在通話中，他們拿 來拿去的情形下，結論都是被告在跟我說話。一定會有搶來 搶去的過程，因過程中我和被告在講電話，被告有把電話拿 給乙○○講，確認乙○○在他手上，後來我跟乙○○在講電 話講到一半，被告又把電話拿回去，就問我現在要怎樣，要 不要考慮出面。我就是依此判斷被告是把電話搶過去」，至 於案發後乙○○之行動電話在被告持有中，依據證人鄭惠綾 於原審證稱：「我在當天上午近中午時我接到乙○○用其手 機撥到我手機的電話，我接聽後是被告的聲音。因之前我和