臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第4275號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，
不服臺灣基隆地方法院95年度訴字第366號，中華民國95年10月
19 日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署95年度
偵字第885號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定，處有期徒刑壹年貳月，緩刑貳年。
事 實
一、被告甲○○係基隆市外木山籍「銘發36號」漁船船長，明知 經核准受船主連素貞所僱用在境外「銘發36號」漁船工作之 大陸籍漁工，依台灣地區漁船船主境外僱用及接駁安置大陸 地區漁船船員許可及管理辦法與大陸船員僱用報備與核准進 入境內水域及識別證核發作業要點規定，被安置於境內水域 之岸置處所、暫置漁船或原漁船時，未經許可不得進入臺灣 地區，亦不得在境內水域及暫置期間從事任何工作。詎甲○ ○於民國（下同）95年1月25日13時30分許，竟未經許可， 同時指揮帶領安置在停泊於境內基隆市外木山漁港內原「銘 發36號」漁船上之大陸籍漁工林梅星、徐永清、張東偉、黃 亦春、陳孝真（起訴書誤載為陳孝春）、邱長順、陳國法等 7人（均已返回大陸地區）非法進入臺灣地區，至位在基隆 市○○區○○街209號甲○○住所從事搬運漁具之工作，迄 於同日14時40分許再行返回上開停泊在基隆市外木山漁港內 之所安置之原「銘發36號」漁船上。
二、案經北部地區巡防局第一海岸巡防總隊移送台灣基隆地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證人即受僱大陸漁工林梅星、徐永清、張東偉、黃亦春、陳 孝真、邱長順、陳國法於警詢之證言，以及該七人之大陸船 員識別證、岸巡第一總隊外木山安檢所漁船（民）基本資料 卡、僱用大陸船員之漁船資料查詢、行政院農業委員會之漁 船資料查詢、行政院農業委員會漁業執照與基隆市政府94年 9月29日基府海漁參字第0940109015號函等文書，雖均屬被 告以外之人在審判外之言詞或書面陳述，惟該等陳述業經當 事人於準備程序同意作證據，或知有刑事訴訟法第159條第1 項不得為證據之情形，而於言詞辯論終結前未聲明異議，本 院審酌該等書面陳述作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵
，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依 刑事訴訟法第159條之5規定，自均有證據能力，合先敘明。二、上揭事實，迭據被告甲○○先後於偵審中坦承不諱，並經證 人即受僱大陸漁工林梅星、徐永清、張東偉、黃亦春、陳孝 真、邱長順、陳國法於警詢證述屬實，並有林梅星、徐永清 、張東偉、黃亦春、陳孝真、邱長順、陳國法之大陸船員識 別證、岸巡第一總隊外木山安檢所漁船（民）基本資料卡、 僱用大陸船員漁業執照、基隆市政府94年9月29日基府海漁 參字第0940109015號函在卷可參，其犯行洵堪認定。三、按人民入出境，應向內政部警政署入出境管理局申請許可， 未經許可不得入出境，國家安全法第3條第1項定有明文；又 台灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1款關於不得使 大陸地區人民非法進入台灣地區之規定，係指未經主管機關 許可，擅自使大陸地區人民進入台灣而言。再行政院農業委 員會依台灣地區與大陸地區人民關係條例第10條第3項及漁 業法第54條第5款規定訂定發布之台灣地區漁船船主境外僱 用及接駁安置大陸地區漁船船員許可及管理辦法（92年12月 15日修正、原台灣地區漁船船主接駁受僱大陸地區船員許可 辦法及台灣地區漁船船主接駁受僱大陸地區船員應行注意事 項，均業於92年12月1日廢止）第2條、第13條及第15條分別 規定：「台灣地區非國外基地作業或非漁業合作之漁船船主 在台灣、澎湖離岸12浬外及其他離島禁止水域外僱用大陸地 區漁船船員協助作業與接駁所僱大陸船員隨漁船進入台灣、 澎湖離岸12浬內及其他離島禁止水域內安置之許可及管理， 依本辦法之規定」、「載有大陸船員之漁船進入境內水域後 ，應直接駛往涉有岸置處所或已依第25條規定劃設暫置區域 之漁港，經巡防機關檢查無誤後，將大陸船員暫置於岸置處 所或經主管機關核准專供暫置大陸船員之漁船（以下簡稱暫 置漁船）或原漁船」、「大陸船員被安置於岸置處所、暫置 漁船或原漁船時，不得擅離岸置處所或劃定區域；當地巡防 機關及警察機關應負責管轄區域內暫置大陸船員之漁港碼頭 區、水域或岸置處所周邊之防制走私、非法入出境及治安維 護事宜」，故境外合法僱用之大陸船員，進入境內海域後， 僅得在岸置處所、暫置漁船或劃定區域，不得擅離。此項規 定，旨在規範大陸船員之僱用、接駁及管理等事項，非為一 經境外合法僱用並經暫置在劃定地區漁船上之大陸船員，即 屬已受進入台灣地區之許可（參照最高法院92年台上字第 2763號判決）。又依大陸船員僱用報備與核准進入境內水域 及識別證核發作業要點第四之㈢規定：「大陸船員在境內水 域及暫置期間不得從事任何工作」，查目前政府並未開放大
陸人民進入台灣地區工作，惟為解決漁業勞力不足，爰在不 違反未開放大陸人民來台工作之前提下，特別以「境外僱用 作業，過境待業暫置」之權宜方式，有條件同意漁船主得在 12浬境外水域僱用大陸船員協助作業，並在人道安全之考量 下，讓大陸船員隨船進入境內設有岸置處所或暫置碼頭區之 漁港集中安置，故大陸船員之工作範圍仍限於12浬外水域， 如其隨船進入境內水域後即不得從事任何工作。從而，被告 係船長未經主管機關許可，擅自指揮帶領船主於境外所僱用 而經接駁暫置於原漁船之大陸船員進入台灣地區，至其住所 從事搬運漁具之工作，核係犯違反台灣地區與大陸地區人民 關係條例第15條第1、4款之規定，應依同條例第79條第1項 之使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪及第83條第1項之留 用大陸地區人民在台灣地區從事未經許可之工作罪，又被告 雖一行為使大陸船員林梅星等七人同時非法進入台灣地區， 惟使大陸地區人民非法進入台灣地區罪，乃係侵害國家法益 之罪，故僅成立一罪（參照最高法院88年台上字第5596號判 決）。再被告同時留用原船主所僱用之大陸船員林梅星等七 人從事未經許可之工作，為一行為觸犯數罪名，應依現時有 效之裁判時修正後刑法第55條想像競合犯規定，論以一罪。 被告所犯上開2罪，其間有方法、結果之牽連關係，應依修 正前刑法第55條後段牽連犯之規定，從一重之台灣地區與大 陸地區人民關係條例第79條第1項之使大陸地區人民非法進 入臺灣地區罪處斷。
四、被告行為後，刑法部分條文業於94年2月2日經總統公布修正 ，並自95年7月1日起施行，其中與本案有關之第2條、第33 條第5款、第55條後段牽連犯之規定均已修正。按行為後法 律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行 為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後現行刑法第2 條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新 舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但 刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之 問題，於新法施行後，應一律適用裁判時之修正後現行刑法 第2條之規定，為「從舊從輕」之比較，合先敘明。次按本 次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、 想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自 首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切 情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23 日95年度第8次刑庭會議著有決議參照）。經查：㈠刑法第 33條第5款修正前規定為「罰金：（銀元）一元（即新台幣 三元）以上」，修正後則規定為「罰金：新台幣一千元以上
，以百元計算之。」，比較修正前後規定，新法並未較有利 於被告。㈡關於刑法第55條後段牽連犯之規定，新法業已刪 除該規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行 為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新舊法結果， 舊法對被告較為有利。從而，綜上以上法律修正前、後之比 較結果，依新刑法第2條第1項前段規定，應整體適用行為時 之修正前刑法。至有關刑法第55條前段想像競合之規定，雖 亦修正在條文後面增加「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑 以下之刑」之但書，然此但書僅屬科刑之限制，為法理之明 文化，非屬法律之變更，核不生新舊法比較問題（參照最高 法院95年第8次刑事庭會議決議），自應適用現時有效之裁 判時法律。
五、原審不察，遽為無罪之諭知，自有違誤，公訴人據此提起上 訴，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告 之素行、知識、所生危害及犯後坦承犯行，頗知悔悟等一切 情狀，量處如主文所示之刑，又被告未曾因故意犯罪受有期 徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，且其 因一時失慮，致罹刑章，犯罪後復始終坦承犯行，足見經此 教訓，當知所警惕，料無再犯之虞，故本院認以暫不執行其 宣告刑為適當，爰依新刑法第74條第1項第1款規定（參照最 高法院95年第8次刑事庭會議決議），併宣告緩刑2年，以勵 自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，台灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1、4款、第79條第1項、第83條第1項，刑法第2條第1項、第11條前段、第55條、第74條第1項第1款、修正前刑法第55條後段、第33條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 1 月 26 日 刑事第十庭 審判長法 官 劉景星 法 官 陳志洋 法 官 李春地以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 吳素雲
中 華 民 國 96 年 1 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條（禁止行為）下列行為
不得為之：
一、使大陸地區人民非法進入臺灣地區。
二、明知臺灣地區人民未經許可，而招攬使之進入大陸地區。三、使大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可目的不符 之活動。
四、僱用或留用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可 範圍不符之工作。
五、居間介紹他人為前款之行為。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項：違反第15條第1款規定者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第83條第1項：違反第 15 條第 4 款或第 5 款規定者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 30 萬元以下罰金。