臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第3761號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 Ｇ○○
被 告 癸○○
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院92年度訴字
第539號，中華民國95年8月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺
北地方法院檢察署91年度偵字第20639號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、鍾孟育 (同案判處有期徒刑二年、緩刑五年確定)、癸○○ 原均於亞洲世界演藝工作室（址設台北市○○○路○段五十 二號十樓，下簡稱亞洲公司）任職，於九十年三月間，鍾孟 育出資承接部分亞洲公司股份，並擔任該公司實際負責人， 於同年四月間，復與洪澤民 (同案判處有期徒刑一年十月、 緩刑五年確定)、Ｇ○○各出資新台幣（下同）四十五萬元 、洪志豪出資十五萬元，將股東成員改組後之亞洲公司，更 名及設立登記為東京國際傳播有限公司（下稱東京公司）， 由鐘孟育續任負責人，洪澤民則為東京公司之副總監，再陸 續雇用洪志豪擔任該公司經紀人兼執行製作，負責攝影器材 維修及承接、應徵模特兒等業務，及以每月二萬元至二萬五 千元不等之薪資雇用李灝諹、林哲永、癸○○（李灝諹、林 哲永部分同案判處有期徒刑一年二月緩刑五年確定，癸○○ 部分無底薪，僅依業績抽取百分之三十五之獎金）及如附表 一所示「黃志忠」等真實姓名、年籍不詳之成年人為該公司 經紀人，負責應徵新人及發通告等業務，並雇用不知情之林 欣薇、張００分別擔任會計及總機之職務，及不知情之潘亞 康、周敏蕾、林欣潔、林婉萍、王舒屏等人為東京公司助理 （渠等均業經檢察官為不起訴處分確定），負責通知應徵者 前來試鏡；又Ｇ○○亦為米力恩國際傳播公司（址設台北市 大安區○○○路○段178之1號10樓，下稱米力恩公司）負責 人，提供米力恩公司之刷卡機予亞洲公司及東京公司之客戶 刷卡使用。詎鍾孟育、洪澤民、Ｇ○○、李灝諹、洪志豪、 林哲永、癸○○等人竟共同基於意圖為自己不法之所有，並 以犯詐欺為常業之犯意聯絡，明知亞洲世界、東京公司均無 實際承接如附表一所示之多果汁、鎮金店等多家知名廠商之 廣告，或縱有承接及參與部分電視或平面廣告業務，然應徵 者實際可獲取演出之機會亦甚微，竟自民國90年3月間起，
連續在「一０四人力銀行」求職網站上刊登徵求模特兒之廣 告，且聘請不知名之工讀生至路邊作問卷調查，以此方式取 得應徵者之姓名、電話等資料，再依應徵者所填寫之求職資 料，由助理撥打電話通知如附表一所示之人至公司應徵、試 鏡，俟渠等依約前往上址後，再分別由鍾孟育、洪澤民、李 灝諹、癸○○、林哲永等人（各被告分工與如附表一所示之 各被害人洽談之時間及內容均詳如附表一所示），以向前來 應徵者佯稱：廣告公司導演挑選其為拍攝該商品之廣告模特 兒，自費拍攝宣傳照後，可獲得甚多演出機會，輕易賺回此 筆花費云云、或以編造如附表一所示各項不實理由之方式， 積極遊說如附表一所示之人自費拍攝每組造型五千五百元或 一萬一千元之宣傳照，並佯稱需出資以每張模特兒卡四十四 元、每張海報三千元之價格，訂製大量宣傳商品，以供該公 司向廠商推薦選角時使用，如此方能取得擔任廣告模特兒之 機會云云，向渠等詐取印製費用牟利，苟應徵者表示目前經 濟困難、無力支付，即要求渠等刷卡或儘可能交付現有之現 金，並向其謊稱所花費之款項，皆可於日後接拍商品廣告酬 勞中扣抵云云，致如附表一所示之人均不疑有他，而同意支 付如附表一所示之各筆款項，且以信用卡支付上開款項時， 即在Ｇ○○所提供之米力恩公司刷卡機上刷卡，經米力恩公 司向銀行請款後，由Ｇ○○扣除手續費、營業稅及營利事業 所得稅等費用後，將其餘詐得款項交予鍾孟育收受；鍾孟育 並委託不知情之「果陀攝影工作室」攝影師天○○、「上海 二０二０攝影工作室」攝影師李國楨、及Ｑ○○等人，以每 組造型一千五百元至三千元不等之代價，為如附表一所示之 人拍攝相片，Ｇ○○並負責持鍾孟育所交付之照片，委請絕 賞廣告公司代為製作模特兒卡及海報（成本各為每張四十四 元、及七百元），其後再由鍾孟育按照李灝諹、癸○○、林 哲永等人實際承接應徵者所得之淨利（即扣除上開攝影及印 製模特兒卡等商品之成本），給付渠等百分之二十五至三十 五不等之獎金，並按月支付二至三萬元之東京公司紅利予洪 澤民、Ｇ○○等股東。迄至同年8月20日止，鍾孟育等人共 計詐得如附表一所示之三百十六萬六千六百元之款項。嗣於 91 年4月21日，如附表一所示編號十、二十三、二十六號之 盧珊玫、湯雅媜、鄭曉彌等人因於付款拍照後，迄未取得拍 攝廣告之機會，且多次電詢均遭林哲永等人藉詞拖延，甚且 避不見面，渠等始知受騙，乃報警處理；經警於91年8月21 日下午1時許，持搜索票前往上址執行搜索，而循線查獲上 情，並扣得如附表二所示之物。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方法院檢察
署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證 據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」，而未於言詞辯論終 結前聲明異議 (Without Objection)，應視為已有將該等傳 聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文 。本案被告二人及其辯護人於原審準備程序中已表示對本判 決所引用之證據之證據能力無意見 (見原審卷㈠第187頁)， 本院審理時，被告癸○○對於被告以外之人於審判外之陳述 之證據能力並未表示意見，迄本院辯論終結前，被告亦均未 爭執本案證據之證據能力，依刑事訴訟法第159條之5第2項 之規定，應視為被告已同意本案相關之傳聞證據均可作為證 據，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明 顯過低之情形，且經原審法院及本院於審判期日依法進行證 據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭 各該證據，均得採為證據，先予敘明。
二、上揭事實業據被告癸○○於本院審理時坦承不諱，上訴人即 被告Ｇ○○經傳雖未到庭，惟據其以前陳述，矢口否認常業 詐欺犯行，辯稱：伊雖是東京公司的股東，但沒有實際在該 公司任職，不清楚公司營運內容，只有出資，伊是在米力恩 公司任職等語。
三、經查：
㈠被告癸○○與共同被告鍾孟育原均於亞洲公司任職，自90年 3月間，共同被告鍾孟育出資承接該公司股份後，即任該公 司實際負責人，嗣於同年4月間，復與被告Ｇ○○，共同被 告洪澤民各出資四十五萬元、共同被告洪志豪出資十五萬元 ，將股東成員改組後之亞洲公司，更名並設立登記為東京公 司，由鐘孟育續任負責人，洪澤民為東京公司副總監，再雇 用洪志豪擔任該公司經紀人兼執行製作，負責攝影器材維修 及承接、應徵模特兒等業務，及以每月薪資二萬元及二萬五 千元之代價，雇用共同被告李灝諹、林哲永及被告癸○○（ 癸○○部分無底薪，採抽成百分之三十五之獎金制）為該公 司經紀人，負責應徵新人及發通告等業務，且雇用不知情之
林欣薇、張００分別擔任會計及總機之工作，及不知情之潘 亞康、周敏蕾、王舒屏、林欣潔、林婉萍等人為助理，負責 通知應徵者前來試鏡，又被告Ｇ○○係米力恩公司之負責人 ，提供米力恩公司之刷卡機予亞洲公司及東京公司之客戶刷 卡使用；上開公司先於「一０四人力銀行」求職網站上刊登 徵求模特兒之廣告，且聘請不知名之工讀生至路邊作問卷調 查，以此方式取得應徵者之姓名、電話等資料，再由助理依 應徵者所填寫之求職資料，主動撥打電話通知如附表一所示 之人至公司應徵、試鏡，俟渠等依約前往上址後，即分別由 被告癸○○等人（各被告分工與如附表一所示之各被害人洽 談之時間詳如附表一所示），以為供向廠商推薦選角時使用 為由，積極遊說如附表一所示之人自費以每組造型五千五百 元或一萬一千元拍攝宣傳照、及以每張各四十四元及一千元 之價格，出資製作模特兒卡、海報等商品，苟應徵者表示目 前經濟困難、無力支付，即要求渠等刷卡或儘可能交付現有 之現金，經如附表一所示之各被害人同意支付款項，並以信 用卡支付上開款項時，復於被告Ｇ○○所提供之米力恩公司 刷卡機上刷卡，由米力恩公司向銀行請款，扣除手續費、營 業稅及營利事業所得稅等費用後，將其餘款項交予鍾孟育， 並委託「果陀攝影工作室」攝影師天○○、「上海二０二０ 攝影工作室」攝影師李國楨、及Ｑ○○等人，以每組造型一 千五百元至三千元不等之代價，為如附表一所示之各被害人 拍攝相片，且透過被告Ｇ○○委請絕賞廣告公司代為製作模 特兒卡及海報（亞洲公司及東京公司委託印製成本分別為每 張模特兒卡四十四元、及每張海報七百元），共同被告鍾孟 育再按被告癸○○、共同被告林哲永、李灝諹等人實際承接 應徵者所賺取之淨利（即扣除攝影及製作海報、模特兒卡之 費用），分別給付渠等百分之二十五至三十五不等之業績獎 金，並按月支付二至三萬元不等之紅利予Ｇ○○、洪澤民等 股東，迄至同年8月20日止，共同被告鍾孟育等人共計取得 如附表一所示之三百十六萬六千六百元之款項等情，業據被 告Ｇ○○、共同被告鍾孟育、李灝諹、林哲永、洪志豪（除 於原審審理中否認受雇於東京公司外）、洪澤民等人分別於 偵審中坦承不諱（見91年度偵字第17376號卷，下簡稱偵七 卷第5頁至第8頁、第9頁至第14頁、第46頁、第53頁、91年 度偵字第20639號卷，下稱偵四卷第16頁至第37頁、第39頁 至第55頁、第61頁至第65頁、第68頁至第73頁、第75頁至第 76頁、第603頁反面至608頁、第639頁至第640頁、及原審卷 第43頁至第48頁），核與證人林欣薇、張００、潘亞康、周 敏蕾、王舒屏、林婉萍、林欣薇等人證述情節相合（見偵四
卷第77頁至第98頁），且有如附表一所示各被害人之指述暨 相關書證附卷可稽（證據頁數均詳如附表），復有台北市政 府營利事業登記證三紙、中國信託商業銀行存款存摺、業績 月報表、信用卡收入月報表、同仁基本資料卡、財團法人信 用卡處理中心特約商店申請電子簽帳端末機專用資料表、特 約商店約定書審查彙辦單、特約商店約定書及經濟部公司執 照、教戰手冊、ＥＺ刷商家請款申請單、收支日報表、模特 兒名冊、一０四人力銀行專屬查詢頁、東京公司模特兒詳細 基本資料、平面影像使用同意書及現場蒐證相片在卷可憑（ 見偵四卷第237頁至第294頁、第324頁至第549頁、第550頁 、第584頁至第588頁），此外，復有如附表二所示之物扣案 可資佐證，此部分事實，應無疑義。
㈡被告癸○○等人（各被告分工與如附表一所示之各被害人洽 談之時間及內容均詳如附表一所示），分別以向前來應徵者 佯稱：廣告公司導演挑選其為拍攝該商品之廣告模特兒，且 出資拍攝宣傳照後，可獲得甚多演出機會，輕易賺回此筆花 費云云，或以編造如附表一所示各項不實理由之方式，積極 遊說如附表一所示之人自費拍攝每組造型五千五百元至一萬 一千元不等之宣傳照及出資印製大量模特兒卡及海報，苟應 徵者表示目前經濟困難、無力支付，即要求渠等刷卡或儘可 能交付現有之現金，並視應徵者之資力，向其謊稱需支付如 附表一所示六千六百元至二十一萬六千元不等之費用，並聲 稱如此方能取得擔任廣告模特兒之機會云云，而向如附表一 所示之人詐騙款項共計三百一十六萬餘元乙節，業據如附表 一所示之被害人於警詢、偵查或原審審理中證述甚詳，且有 附表一所示之各相關書證附卷為憑；查觀之亞洲公司及東京 公司之經營方式係由共同被告鍾孟育、洪澤民等人先請助理 依被害人在「一０四人力銀行」求職網站上所填寫之應徵資 料，及工讀生事先作問卷調查取得之應徵者年籍，由助理致 電通知應徵者前來試鏡，繼由被告癸○○等人於應徵者到場 後，百般勸說渠等自費拍攝宣傳照等情，已如前述。此外， 部分陪同應徵者前往試鏡之友人或家屬，亦經被告等人慫恿 其出資拍攝宣傳照等情，業據證人丑○○、丙○○、己○○ 到庭證述甚詳（見原審卷㈡第267頁、第278頁、第104頁至 第105頁），核與一般經紀公司均先設定欲錄取模特兒所需 具備之特定條件，而嚴格篩選成員之情形有違，已有可疑。 再觀之如附表一所示各被害人應被告等人要求自行出資拍攝 宣傳照之費用係自六千六百元起至二十餘萬元不等，且視每 位被害人經濟情況差異，索取不同拍攝宣傳照片費用，價格 亦非均為每組宣傳照一萬一千元或五千五百元之倍數，佐以
證人酉○○證稱：因洪澤民說刷六千六百元較吉利等語（見 原審卷㈢第116頁），顯見被告等應係意在慫恿被害人儘其 可能刷卡大筆數額或交付大額現金，以詐騙款項，從中抽取 豐厚利益，而非必依拍攝宣傳照之組數固定收費，遑論上開 被害人等僅係依資力而決定拍攝宣傳照組數，並未見被告等 針對被害人特質而為任何規劃、造型，或為渠等爭取特定演 出機會所需，殊難認係經紀公司為培植模特兒所為之正當商 業行為，而係有計劃之詐財行為，甚是灼然。
㈢被告等於上揭時地如何以提供擔任廣告模特兒之機會詐取被 害人財物之事實，除據被告癸○○於本院審理中坦白認罪供 承無訛外，並經證人即被害人宙○○於本院到庭指訴綦詳， 結證在卷 (見本院審理筆錄)。
㈣被告Ｇ○○雖以前詞置辯，惟查，被告Ｇ○○非僅提供米力 恩公司之刷卡機予東京公司使用，尚於請款後與共同被告鐘 孟育結算、交款，並負責將被告等詐欺被害人自費拍攝之宣 傳照送至絕賞廣告公司印製模特兒卡及海報等情，均詳如前 述，是被告Ｇ○○前揭所為，顯非單純出資而未過問公司營 運之一般股東。佐以證人即共同被告鍾孟育結稱：「 (Ｇ○ ○是否知道東京有幾個業務找幾個模特兒拍宣傳照刷卡多少 錢？)知道，有時候會跟會計對，但Ｇ○○應該知道多少錢 」、「 (東京公司有無分紅？)有分幾次紅我忘記了，Ｇ○ ○也有分紅」 (見原審卷㈢第123頁)，證人即被告癸○○於 原審審理中結稱：有時公司開會，被告Ｇ○○也會來，其曾 指導伊公司需何類型之模特兒及如何試鏡等語（見原審卷㈢ 第119頁），證人即共同被告林哲永結稱：Ｇ○○會參加股 東會議，多少會跟公司之人討論業績的事，讓應微者拍宣傳 照的業績等語（見原審卷㈢第120頁反面），可見被告Ｇ○ ○除參與東京公司盈餘結算、交款，並負責將應徵者之宣傳 照代為製成模特兒卡及海報等業務外，並參與公司股東會議 ，討論公司業績包括讓應徵者拍宣傳照的業績等事項，領取 分紅，則其就拍照收費乙事，焉能諉為不知？是據此堪認其 對東京公司之主要營運收入來源為應徵者刷卡拍攝宣傳照所 得，及該公司員工致力勸說模特兒自費拍照以增加公司收入 之行為等情，均知之甚詳，且有參與運作，詐取被害人財物 ，毫無疑義。
㈤東京公司聘僱被告癸○○、共同被告李灝諹、林哲永擔任公 司經紀人，負責應徵新人及發通告等業務，共同被告洪志豪 擔任公司經紀人兼執行製作，負責攝影器材維修及承接、應 徵模特兒等業務，及由證人林欣薇、張００分別擔任會計及 總機之工作、潘亞康、周敏蕾、王舒屏、林欣潔、林婉萍等
人為公司助理，負責通知應徵者前來試鏡，均業如前述，則 觀之該公司之員工組織結構及分擔業務之情形，可知東京公 司之主要營運重心係在通知應徵者前來試鏡、並遊說付費拍 攝宣傳照，且衡之東京公司並無聘用其他專業模特兒訓練人 才、或相關技術指導人員，是縱該公司偶有提供臨時演員予 廠商、或接獲平面廣告之機會，亦屬該公司次要之收入來源 ，是被告等人於東京公司任職期間，應均係以上開詐欺被害 人付費為主要工作項目，而有賴此維生之意思甚明。 綜上，本件事證已臻明確，被告癸○○、Ｇ○○犯行均堪以認 定，應依法論科。
四、被告等行為後，刑法業已刪除常業詐欺罪、及連續犯之規定 ，本件被告等之詐欺犯行共計有五十餘次，原應分論併罰， 惟刑法第339條第1項之詐欺罪，其法定刑為五年以下有期徒 刑、拘役或科或併科一千元以下罰金；原刑法第340條之常 業詐欺罪之法定刑為一年以上七年以下有期徒刑，本件被告 等所犯五十六次詐欺罪，如分論併罰，以法定最重本刑計算 ，其分論併罰之刑度將超過常業詐欺罪之最重本刑，故仍以 適用常業詐欺罪之規定處斷，對被告較為有利，故本件仍應 適用舊法論處。又刑法上所謂「常業」，指反覆以同種類行 為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多 寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有 其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（最高法院85年臺上 字第510號判例意旨參照）。是核被告癸○○、Ｇ○○所為 ，均係犯修正前刑法第340條之常業詐欺取財罪。再按刑法 第33條第5款業於94年2月2日以華總一義字第九四０００一 四九０一號令修正公布，並自95年7月1日起施行；修正後刑 法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計 算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：一元以上 」不同，比較新舊法結果，以舊法較有利於被告，故依刑法 第2條第1項前段規定，本案關於刑法第340條之法定刑罰金 部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規 定決定其罰金部分之法定刑。而關於刑法第340條法定刑為 罰金之提高標準之新舊法適用問題，亦有修正，95年6月14 日令修正公布增訂之施行法第1條之1規定：「中華民國九十 四年一月七日刑法修正施行後（按指九十五年七月一日）， 刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九 十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十 倍。但七十二年六月二十六日到九十四年一月七日新增或修 正之條文，就其所定數額提高為三倍」。本件被告所犯刑法
第340條常業詐欺罪之法定刑有罰金刑（銀元五萬元以下） ，且為刑法分則編未修正之條文而定有罰金刑者；於刑法施 行法第1條之1修正增訂前，其貨幣單位為銀元，罰金刑之提 高標準應適用罰金罰鍰提高標準條例第1條之規定「依法律 應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為二倍至十倍」， 而再依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定： 「現行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者，以新臺 幣元之三倍折算之」，如換算為新臺幣，則刑法第340條法 定刑罰金刑部分，應為罰金新臺幣一百五十萬元以下（五萬 元乘十乘三），如適用刑法施行法第1條之1規定提高三十倍 ，亦為新臺幣一百五十萬元以下（五萬元乘三十），新法並 未較有利於被告，雖無有利與否之問題；依刑法第2條第1項 前段規定，本案關於刑法第340條之法定刑罰金部分，自應 適用行為時之法律即罰金罰鍰提高標準條例第1條、及現行 法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條之規定。被告等與 鍾孟育、洪澤民、李灝諹、林哲永、洪志豪及如附表一所示 「黃志忠」等姓名、年籍均不詳之成年人（東京公司之經紀 人）間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。公訴意旨雖 未敘及有關被害人Ｐ○○所指訴之常業詐欺犯行，然此部分 犯行與前開論罪科刑部分，既有實質上一罪之關係，應為起 訴效力所及，本院自得併予審究。原審審酌被告癸○○、Ｇ ○○前無犯罪前科之素行，素行良好，有本院被告前案紀錄 表可參，被告Ｇ○○身為東京公司之股東、被告癸○○僅因 受僱聽從主管指示而為本件犯行之情節、及被告等犯罪之動 機、目的、手段、被害人所受之損害、詐欺金額達三百餘萬 元，已與被害人達成和解，有和解書多份在卷可憑，態度尚 稱良好等一切情狀，依刑法第28條、修正前刑法第340條、 刑法第2條第1項前段、第2項規定，分別量處被告癸○○有 期徒刑一年二月；被告Ｇ○○有期徒刑二年。被告等人行為 後，刑法第74條關於緩刑要件之規定，亦於94年1月7日修正 通過，同年2月2日公布，自95年7月1日施行，有關緩刑之規 定，犯罪在新法施行前，新法施行後裁判，修正後刑法第74 條就緩刑要件及義務固有變更，惟非屬行為可罰性之變更， 緩刑之宣告，應適用新修正刑法第74條之規定（參照最高法 院95年度第8次刑事庭會議紀錄）。查被告Ｇ○○、癸○○ 前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有上開前案 紀錄表在卷可按，因一時失慮而為本件犯行，經此刑事訴追 之教訓，當知警惕悔悟而無再犯之虞，因認對被告等所為刑 之宣告，均以暫不執行為適當，爰各併宣告緩刑五年，以啟 自新。另依修正後刑法第2條第2項規定，非拘束人身自由之
保安處分，適用裁判時之法律，爰依裁判時之修正後刑法第 93條第1項第1款規定，諭知被告等於緩刑期間均付保護管束 ，俾由觀護人予以適當之輔導，以發揮附條件緩刑制度之立 意，並避免短期自由刑之流弊。並說明扣案如附表二所示之 物，雖為供被告等詐欺營業所用之物品，然為東京公司所有 （編號九則不知係何人所有），並非被告等人之私有財物， 且多數僅為本案書證，此為被告等人所不爭，另扣案之錄影 帶1捲，係由共犯洪志豪所擅自錄製，因其此部分涉嫌之妨 害秘密等犯罪，業經分別判決公訴不受理及無罪，爰均不併 予宣告沒收，附此說明。認事用法及量刑核無不合，被告Ｇ ○○具狀上訴空言否認犯罪，檢察官依據被害人宙○○請求 上訴，指摘被告癸○○毫無解決誠意，原判決量刑過輕云云 ，惟被告癸○○已當庭賠償被害人宙○○損害，有和解書在 卷可稽，原審量刑尚稱妥適，是本件上訴，均非有理由，應 予駁回。
五、公訴意旨略以：被告等以前開同一方式，由共同被告鍾孟育 向乙○○佯稱：要其拍攝信用卡、青島啤酒、愛德蘭絲、Ｔ Ｖ三劍客等廣告云云，詐騙乙○○付款一萬一千元拍攝宣傳 照，因認渠等此部分所為，亦涉犯刑法第340條之常業詐欺 罪嫌云云。
㈠按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不 足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認 定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦 包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證 明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實 之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程 度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信 時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，有最高法院40年台 上字第86號判例、76年台上字第4986號判例可資參照。再按 刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第一項規 定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之 方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及 說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪 之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被 告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決 之諭知。本件原審審判時，修正之刑事訴訟法關於舉證責任 之規定，已經公布施行，檢察官仍未提出適合於證明犯罪事 實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係；原審 對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得 有罪之心證，因而維持第一審諭知無罪之判決，於法洵無違
誤，復有最高法院92年台上字第128號判例意旨可參。 ㈡公訴人認被告等人均共同涉犯上開罪嫌，無非係以證人乙○ ○之證詞及卷附之刷卡單一紙為其主要論據。訊據被告等均 堅決否認此部分有何詐欺犯行，並以乙○○確有接獲廣告等 語置辯。經查：被害人乙○○於91年1月28日自費一萬一千 元拍攝宣傳照後，於二至三個月內即接獲假髮、歐棚電視台 、平面雜誌等四個廣告，共計已領得二萬餘元之酬勞，後因 尚在就學之故，而推掉其餘如蘋果日報、泳裝廣告等工作機 會乙情，業據其於原審審理中證述甚詳（見原審卷㈡第46頁 ），顯見被告等確係見證人乙○○之外型等條件，符合特定 廣告需求，方要求其拍攝宣傳照甚明，被告等既已如約提供 廣告供乙○○擔任模特兒，即難遽認其等此部分要求拍攝宣 傳照有施用詐術情形，是僅依現存之證據資料，尚難遽認被 告等此部分所為，亦屬詐欺犯行。綜上所述，公訴人認被告 等前揭所為亦涉犯常業詐欺罪嫌，所舉之證據尚不能使本院 形成被告等有罪之確信。此外，復查無其他積極證據足資認 定被告等人涉有公訴人所指此部分犯行，既不能證明被告等 犯罪，本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前揭論罪 科刑部分之犯行，有常業犯之包括一罪關係，爰不另為被告 無罪之諭知，併此敘明。
六、被告Ｇ○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述 逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 1 月 3 日 刑事第十五庭審判長法 官 吳昭瑩 法 官 李釱任 法 官 楊貴雄以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林淑貞
中 華 民 國 96 年 1 月 4 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前中華民國刑法第340條
以犯第三百三十九條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。
附表一
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│編號│時 間│被害人姓名│洽談之被告│詐 欺 金 額│被害人筆錄及相關書證│備 註│
│ │ │ │姓 名│ │ │ （詐欺方式） │
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│ 01 │91年7月14日 │庚○○ │鍾孟育 │十二萬九千元（│①被害人筆錄： │向被害人佯稱可接獲│
│ │、91年1月18 │ │ │依收據等書證總│原審卷（二）第217至 │手機、衣服等廣告，│
│ │日電話約試鏡│ │ │額計算，起訴書│221 頁、91年度偵字第│惟需先自費拍宣傳照│
│ │）、91年1 月│ │ │附表記載為十三│23 551號卷第166至170│云云。 │
│ │18日由自稱黃│ │ │萬二千元應予更│頁②相關書證： │ │
│ │志忠之成年男│ │ │正） │收據4紙、刷卡單3紙、│ │
│ │子及鍾孟育與│ │ │ │履約保證書1份（同上 │ │
│ │之洽談 │ │ │ │卷第171至173頁）、名│ │
│ │ │ │ │ │片3紙（同上卷第174頁│ │
│ │ │ │ │ │） │ │
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│ 02 │90年9月1日前│黃○○ │癸○○（90│六萬六千五百元│①被害人筆錄： │向被害人佯稱要其拍│
│ │往應徵、90年│ │年9月1日）│ │91年度偵字第23551號 │攝三立電視公益廣告│
│ │11月23日、及│ │林哲永（91│ │卷第91至93頁 │，可分得酬勞新台幣│
│ │91年1月9日付│ │年1月份） │ │②相關書證： │三萬元，要和公司三│
│ │款 │ │ │ │收據3紙（同上卷第94 │七分帳，惟需先自費│
│ │ │ │ │ │頁） │拍宣傳照、製作模特│
│ │ │ │ │ │ │兒卡云云。 │
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│ 03 │90年11月底經│甲○○ │洪澤民 │六萬六千元 │①被害人筆錄： │向被害人佯稱有接麥│
│ │通知前往應徵│ │ │ │原審卷（三）第111反 │當勞廣告，需看一些│
│ │ │ │ │ │至113頁 │人，辦公室牆上的畫│
│ │ │ │ │ │②相關書證： │及雜誌是該公司模特│
│ │ │ │ │ │名片（洪澤民）（同上│兒，如有興趣加入，│
│ │ │ │ │ │卷第48頁）、國泰銀行│需先自費拍照做宣傳│
│ │ │ │ │ │信用卡消費往來明細表│卡至相關單位發云云│
│ │ │ │ │ │1紙（同上卷第49頁） │。 │
│ │ │ │ │ │ │ │
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│ 04 │90年12月31日│Ｉ○○ │癸○○ │七萬元 │①被害人筆錄： │向被害人佯稱可拍攝│
│ │、91年1月31 │ │ │ │91年度偵字第23551號 │廣告，惟需先自費拍│
│ │日 │ │ │ │卷第66至68頁 │宣傳照云云。 │
│ │ │ │ │ │②相關書證： │ │
│ │ │ │ │ │收據2紙、刷卡單1紙（│ │
│ │ │ │ │ │同上卷第69頁） │ │
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│ 05 │90年12月間以│Ｈ○○ │洪澤民 │七萬五千九百元│①被害人筆錄： │向被害人佯稱要其拍│
│ │電話聯絡其前│ │ │ │91年度偵字第23551號 │攝匯豐銀行信用卡廣│
│ │往試鏡 │ │ │ │卷第148至151頁 │告，惟需先自費拍宣│
│ │ │ │ │ │②相關書證： │傳照，且保證於拍攝│
│ │ │ │ │ │收據2紙、刷卡單2紙（│後返還全數費用云云│
│ │ │ │ │ │同上卷第152至153頁）│。 │
│ │ │ │ │ │名片（洪澤民）1張（ │ │
│ │ │ │ │ │同上卷第154頁） │ │
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│ 06 │90年12月間以│申○○ │癸○○ │十七萬元（已退│①被害人筆錄： │向被害人佯稱拍銀行│
│ │電話聯絡前往│ │ │十萬元） │91年度偵字第23551號 │信用卡廣告，惟需先│
│ │試鏡、91年1 │ │ │ │卷第21至24頁 │自費拍宣傳照，拍照│
│ │月21日至亞洲│ │ │ │②相關書證： │後將退還所繳款項云│
│ │公司試鏡 │ │ │ │信用卡消費往來明細表│云，嗣經被害人要求│
│ │ │ │ │ │1紙（同上卷第25頁） │退款，且表示有電話│
│ │ │ │ │ │ │錄音，癸○○不得以│
│ │ │ │ │ │ │而退款十萬元。 │
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│ 07 │90年12月份以│Ｍ○○ │癸○○ │二萬八千六百元│①被害人筆錄： │向被害人佯稱要其拍│
│ │電話聯絡其前│ │ │ │91年度偵字第23551號 │攝信用卡廣告，酬勞│
│ │往應徵、91年│ │ │ │卷第14至16頁 │可分得一至二萬元，│
│ │2月份要求其 │ │ │ │②相關書證： │惟需先自費拍宣傳照│
│ │製作模特兒卡│ │ │ │收據2紙、刷卡單1紙（│、製作模特兒卡云云│
│ │ │ │ │ │同上卷第17頁） │。 │
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│ 08 │91年1月初以 │地○○ │不詳年籍之│一萬六千五百元│①被害人筆錄： │向被害人佯稱有信用│
│ │電話約其試鏡│ │成年人（公│（起訴書附表原│原審卷（二）第159至1│卡廣告可由其拍攝，│
│ │、91年1月3日│ │訴人已當庭│記載一萬六千元│64頁 │惟需先自費拍宣傳照│
│ │前往試鏡 │ │刪除起訴書│，業經公訴人更│91年度偵字第23551號 │、製作模特兒卡供廠│
│ │ │ │附表鍾孟育│正為一萬六千五│卷第175至178頁 │商選角之用云云。 │
│ │ │ │之記載） │百元） │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
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│ 09 │91年1月初以 │Ｂ○○ │洪澤民、周│一萬元 │①被害人筆錄： │向被害人佯稱要其拍│
│ │電話約其前往│ │承恩 │ │91年度偵字第23551號 │信用卡廣告，通告費│
│ │試鏡、91年1 │ │ │ │卷第159至162頁 │約新台幣七、八萬元│
│ │月8日前往試 │ │ │ │②相關書證： │，惟需先自費拍宣傳│
│ │鏡 │ │ │ │信用卡消費明細3紙（ │照云云。 │
│ │ │ │ │ │同上卷第163至165頁）│ │
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│ 10 │91年1月初以 │盧姍玫 │林哲永、周│六萬二千元 │①被害人筆錄： │向被害人佯稱導演找│
│ │電話約其前往│ │承恩 │ │91年度偵字第17376號 │其拍易利信手機、中│
│ │洽談 │ │ │ │卷第16至17、45至47、│國信託信用卡等廣告│
│ │ │ │ │ │52至53頁 │，惟需先自行付費拍│
│ │ │ │ │ │②相關書證： │照、製作模特兒卡，│
│ │ │ │ │ │指認2紙（同上卷第18 │拍完廣告可以通告費│
│ │ │ │ │ │至19頁） │抵銷，不用付費，且│
│ │ │ │ │ │消費明細暨收費收執表│願與其簽合約云云，│
│ │ │ │ │ │1紙（同上卷第20頁） │然於被害人付款後，│
│ │ │ │ │ │刷卡單2紙、收據1紙（│即藉故拖延，且經要│
│ │ │ │ │ │同上卷第21頁） │求均未退款。 │
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│ 11 │91年1月初以 │酉○○ │洪澤民 │六千六百元 │①被害人筆錄： │向被害人佯稱拍銀行│
│ │電話約其前往│ │ │ │原審卷（三）第115反 │信用卡廣告及果漾水│
│ │試鏡 │ │ │ │至117頁 │果飲料廣告，惟需先│
│ │ │ │ │ │②相關書證： │自費拍宣傳照云云。│
│ │ │ │ │ │名片（洪澤民）1紙（ │ │
│ │ │ │ │ │同上卷第30頁） │ │
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│ 12 │91年1月初以 │巳○○ │鍾孟育 │四萬四千元 │①被害人筆錄： │向被害人佯稱拍廣告│
│ │電話約試鏡、│ │ │ │原審卷（二）第49至52│收入頗豐，並保證廠│
│ │91年1月26日 │ │ │ │頁 │商一定會找其拍廣告│
│ │洽談 │ │ │ │91年度偵字第20639號 │，惟需先自費拍宣傳│
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