臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第3553號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
（現於臺灣臺北監獄臺北分監執行）
選任辯護人 林雅君律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院
94年度訴字第624號，中華民國95年5月30日第一審判決（起訴案
號：臺灣板橋地方法院檢察署 93年度偵字第14921號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於轉讓第一級毒品、第二級毒品暨定應執行刑部分均撤銷。
乙○○連續轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年肆月，扣案海洛因貳包（驗餘淨重0.26公克）沒收銷燬之，上開海洛因之外包裝袋貳只沒收。又連續轉讓第二級毒品，處有期徒刑捌月，扣案安非他命壹包（驗餘淨重0.2103公克）沒收銷燬之，上開安非他命之外包裝袋壹只沒收。應執行有期徒刑壹年陸月，扣案海洛因貳包（驗餘淨重0.26公克）、安非他命壹包（驗餘淨重0.2103公克）均沒收銷燬之，上開海洛因之外包裝袋貳只、安非他命之外包裝袋壹只均沒收。
事 實
一、乙○○與甲○○乃位於臺北縣三重市○○路○段89號2樓泡沫 紅茶店之老闆與員工，二人雖均另有配偶，惟仍有男女朋友 關係，甲○○於民國93 年3月間離職後二人仍繼續往來，乙 ○○明知海洛因、安非他命業經毒品危害防制條例列為第一 級、第二級毒品，未經許可，不得轉讓或持有，因其知悉甲 ○○亦有施用毒品海洛因、安非他命之惡習，竟分別基於轉 讓第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之概括犯意，多 次轉讓第一級、第二級毒品：
（一）乙○○連續自民國92年間某日起至93年9月9日晚間止（即 甲○○任職期間迄離職後），連續在所經營位於臺北縣三 重市○○路○段89號2樓之泡沫紅茶店及二人租賃之臺北縣 三重市○○○街175 巷13號2樓213房住處，多次無償轉讓 第二級毒品安非他命予甲○○施用。
（二）乙○○復另自甲○○離職後，連續於93年8 月間某日起至 同年9月9日晚間止，連續在上開其等租賃之後竹圍街 175 巷13號2樓213房住處，多次無償轉讓第一級毒品海洛因予 甲○○施用。
（三）嗣於93年9月10日凌晨1時許，為警先於臺北縣三重市○○ 街3號「九龍飯店」206號房內查獲甲○○，並扣得乙○○
於稍早即93年9月9日轉讓予甲○○所持有之海洛因2包（ 驗餘淨重0.26公克）、安非他命1 包（驗餘淨重0.2103公 克），再循線至臺北縣三重市○○○街175 巷13號2樓213 房查獲乙○○，並扣得乙○○所有供自己施用之安非他命 4 包、安非他命吸食器1組、電子磅秤2個、分裝袋26只、 不具殺傷力之改造手槍1支、子彈17顆、多功能老虎鉗1支 、及固定壓縮器1 個等物（均核與本案無涉；至於乙○○ 另犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4 項之未經許可持有 彈藥之組成零件罪，經原審判處有期徒刑8 月，併科罰金 新臺幣3 萬元，業經被告撤回上訴而確定）。
三、案經臺北縣政府警察局三重分局報請臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分─證人即共同被告甲○○之偵查筆錄： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定 有明文。查證人即共同被告甲○○於偵查中之證詞，經具結 而向檢察官所為之陳述，並無顯有不可信之情況，依前開條 文之規定，其於檢察官偵查時經具結所為之陳述，本得採為 證據。且證人即共同被告甲○○業於原審分離審判，依證人 地位到庭，依法具結陳述後經檢、辯詰問，已賦予被告及其 辯護人對質詰問權，本件證人甲○○上開偵查筆錄，既已賦 予被告反對詰問權，自應有證據能力。至於本案理由欄引述 證人甲○○警詢之供詞，係作為說明其供述先後不一，非採 為本案裁判之基礎，自無傳聞法則之適用，合先敘明。乙、實體部分
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：
訊據被告乙○○矢口否認有轉讓第一級毒品海洛因、第二級 毒品安非他命予證人甲○○之行為，辯稱：證人甲○○前後 所述各有出入，且其與證人甲○○有感情糾葛，當係挾怨報 復云云。經查：
（一）員警於93年9月10日在上址自證人甲○○處所扣之海洛因2 包（驗餘淨重共計0.26公克）、安非他命1包（驗餘淨重 0.2103公克），經分別送鑑定後，確實含有海洛因及安非 他命成分，有法務部調查局93年10月8日調科壹字第06000 8916號鑑定通知書、憲兵司令部刑事鑑識中心95年2 月16 日（95）安鑑字第227號鑑驗通知書各1紙附卷可稽（見偵 查卷第117頁、原審卷第153頁）。
（二）證人甲○○於偵查及原審審理中，迭次證述被告於上開時 、地轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命予伊施 用之事實，並證稱93年9 月10日為警查獲當時扣得之上揭 毒品係被告轉讓之情。而證人甲○○確實有施用上開毒品 之習慣，除據其供承不諱外，此次為警查獲後，亦因所採 集之尿液鑑驗後呈鴉片類及安非他命類陽性反應，及持有 上開毒品等情，而經原審法院以93年度毒聲字第1857號裁 定送觀察、勒戒，有證人甲○○之本院被告前案紀錄表 1 份在卷可按（見原審卷第6 頁）；又證人甲○○持有毒品 為警查獲後，因供出毒品來源為被告，員警立即循線查獲 被告，而被告經警查獲當時亦確實持有上開安非他命4 包 ，毒品經送鑑定結果，成分為第二級毒品安非他命（驗餘 淨重6.27公克）之情，業據被告自承，且有憲兵司令部刑 事鑑識中心95年2月16日（95）安鑑字第226號鑑驗通知書 1 紙附卷可稽（見原審卷第154 頁），足徵被告具有取得 毒品之管道、證人甲○○具有毒品之需求，顯見證人甲○ ○上開所述，尚非無據。
（三）至於被告轉讓毒品予甲○○施用之時間，證人甲○○先於 偵查中具結證稱：「93年大概是7、8月提供我安非他命、 海洛因」（見偵查卷第79頁）；進一步於原審明確證稱： 「在紅茶店上班時開始施用毒品，（毒品誰給你的？）那 時安非他命是乙○○給的，海洛因是離職後才給我的。（ 平均多久給你一次？）藥癮犯的時候，我去找他他就給我 ，在三重後竹圍街175 巷那裡，還有泡沫紅茶店那裡給的 」等語（見原審卷第121 頁），參以被告所供：「甲○○ 是我泡沫紅茶店的員工，92年左右開始做到93年3 月左右 」（見本院卷第65頁背面），是證人甲○○於偵查及原審 所供「在職時（92年間起）被告開始給安非他命」、「海 洛因是離職後給的」、「93年7、8月（離職後之期間）有 給安非他命及海洛因」等語，互核相符。又證人甲○○迭 於歷次相關偵訊時均供稱93年9 月10日上揭扣案之毒品海 洛因、安非他命均係被告轉讓的，證人甲○○雖於94年12 月27日原審審理中改稱：「9月9日去後竹圍街那裡跟他拿 海洛因，這次沒拿安非他命」（見原審卷第123 頁），惟 查，證人甲○○於93年9月9日晚間甫自被告處受讓毒品後 ，旋於翌日即93年9月10日經警查獲，其於斯時對於毒品 之來源記憶應最清晰，況其於嗣後歷次陳述仍均為相同陳 述，其於事發後一年有餘之原審改稱「93年9月9日並未向 被告拿安非他命」云云，是否因記憶淡忘所致，尚不得遽 信之，況證人又未交待扣案安非他命之其他來源，應以其
先前偵查所陳較可採，綜上，堪認被告轉讓毒品之時間， 係於92年間（當時甲○○任職於泡沫紅茶店）起迄93年9 月9日轉讓第二級毒品安非他命予甲○○；另於93年8月間 起（當時甲○○已離職）迄93年9月9日轉讓第一級毒品海 洛因予甲○○。
（四）被告雖於原審及本院迭次辯稱：甲○○因感情恩怨，對其 報復才誣攀上情等語。然查證人甲○○於原審審理中證稱 被告對伊很好；更稱伊在被告所經營之上開泡沫紅茶店工 作時，伊即常向被告借錢，迄今大部分均沒有還，毒癮發 作時，伊會去找被告要海洛因或安非他命，沒有代價等語 （見原審卷第117至119頁），被告亦稱對證人甲○○不錯 ，會借錢給伊，有困難就會幫忙等語（見原審卷第125 頁 ），可見被告至少曾多次不計代價供給金錢予證人甲○○ ，當係有恩於證人甲○○甚明，被告於警詢中亦供稱兩人 間僅係因細故吵架，並無仇怨等語（見偵查卷第12頁背面 ）。按以被告照顧證人甲○○之程度觀之，兩人間縱略有 爭吵，究非深仇大恨，衡情證人甲○○實無以此挾怨攀誣 被告之動機。況由證人甲○○於警詢、偵查及原審審理中 先後所述觀之，伊於警詢中係先證稱「向被告購買毒品」 ，「扣案千元偽鈔五張」亦係被告所交付，嗣於偵查及原 審審理中，均改稱偽鈔部分並非由被告處所取得，毒品部 分則於第一次偵訊時即稱雖曾自被告處所取得，但沒有代 價，或者是身上有多少、付多少等語；其中於原審審理中 作證時，一開始甚至迴避是否自被告處取得毒品之問題， 僅稱係向真實姓名年籍不詳、綽號「阿忠」之男子購買毒 品，後方坦承除向「阿忠」購買毒品外，亦有向被告拿毒 品等情，亦可徵證人甲○○反而具有袒護被告之行為。在 此情形下，證人甲○○就偽鈔部分既能始終堅決證稱並非 被告所交付，若被告確實未曾轉讓毒品予證人甲○○，證 人甲○○於嗣後之偵查及原審審理中，理應維護被告而據 實以告，更無再證稱曾多次向被告拿取毒品之必要，然證 人甲○○就此點仍多次證稱曾向被告拿取毒品，顯見證人 甲○○此部分所為之證述，應堪可採。
（五）綜上審理結果，被告此部分所辯，尚非足採，其有多次轉 讓海洛因、安非他命予證人甲○○之犯行，事證明確，堪 以認定。
二、論罪之理由：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第 一級毒品罪、同條第2 項之轉讓第二級毒品罪。又被告轉 讓前持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之低度
行為，應為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。（二）檢察官起訴認被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項 、第2 項之販賣第一級、第二級毒品罪，並以證人甲○○ 於警詢及偵查中之證述、證人陳耿裕於偵查中之證述、法 務部調查局93年10月8日調科壹字第060008916號鑑定通知 書1紙、扣案證人甲○○所持有之海洛因2小包、安非他命 1小包及被告所有之安非他命4包、安非他命吸食器1組、 電子磅秤2個、分裝袋26只等物為據，然查： ⑴證人甲○○於93年9 月10日上午7 時30分製作第一次警詢 筆錄時稱均係以每0.5 公克1,000 元之價格向被告購買海 洛因及安非他命（見偵查卷第5頁背面），後於同日下午2 時第2次警詢中則稱向被告購買海洛因前後約兩、三次， 共計約2.0公克（見偵查卷第8頁背面），亦即應係購買約 2,000 元之海洛因，然於該次警詢中證人甲○○又稱於95 年9月8 日晚間10時許即向被告買了2,500元之海洛因（見 偵查卷第8 頁正面），關於購買價格及數量間之換算，證 人甲○○先後二次警詢筆錄相隔僅不到8 小時，所述竟前 後有所出入，顯難遽以認定為其向被告購買毒品之價格甚 明。嗣證人甲○○於偵查中及原審審理中，雖迭次證稱曾 向被告拿取海洛因及安非他命，業如前述，惟亦證稱其陸 續給付被告之金錢，乃係償還積欠被告之借款，並非購買 毒品之代價等語（見偵查卷第28頁背面、第63頁、原審卷 第117至119頁），或係證稱「有時有收錢、有時沒有收錢 ，…身上有多少錢，就給他多少錢」等語（見偵查卷第56 頁背面），是以從上開證人甲○○於警詢、偵查及原審審 理中所為之證述，並無法得知被告交付上開毒品予證人甲 ○○是否有收取對價，或其所收取之價格是否超出販入之 成本而具有營利之意圖，至為灼然。
⑵證人陳耿裕於偵查中僅係證稱由證人甲○○處查獲毒品時 ，證人甲○○稱該毒品為被告所交付，並未提及被告甲○ ○是否有支付相當之對價而向被告購買此部分之事實（見 偵查卷第72頁）；至上開扣案毒品、安非他命吸食器1 組 、電子磅秤2個、分裝袋26只及法務部調查局93年10月8日 調科壹字第060008916號鑑定通知書1紙，亦均僅能證明被 告及甲○○持有上開毒品及被告施用安非他命等事實，不 能證明被告係基於營利之意圖而販售上開毒品予證人甲○ ○，當無疑義，況且，衡諸被告與證人甲○○兩人間之情 誼，被告無償提供毒品予證人甲○○施用，亦與事理相符 。
⑶綜上所述，本案檢察官所舉前揭證據既均無法積極證明被
告有販賣第一級、第二級毒品牟利之事實，本諸「罪疑惟 有利於被告」之原則，僅能證明被告曾於前開犯罪事實欄 所載之時、地有轉讓第一級、第二級毒品予證人甲○○之 事實，而難以進一步認定其有販賣牟利之事實，是公訴意 旨認被告係犯上開販賣第一級、第二級毒品罪，尚有未恰 ，然此與前揭轉讓第一級、第二級毒品之犯行間具有基本 事實同一性之關係，本院自仍應予以審理，並依法變更起 訴法條。
（三）被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日 修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因 行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成 要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法 律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果， 仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（ 最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。其先後多次 轉讓第一級、第二級毒品予證人甲○○之行為，均時間緊 接、方法相同，所犯皆係構成要件相同之罪名，顯各基於 概括犯意反覆為之，均為連續犯，應依刑法第56條之規定 各論以一罪，並均加重其刑。又被告於92年間起迄93年 7 、8 月間轉讓第二級毒品安非他命予甲○○之事實，雖未 據檢察官起訴，然與起訴之事實，有連續犯裁判上一罪關 係，自為本院審判效力所及，併予敘明。
（三）被告所犯轉讓第一級毒品罪、轉讓第二級毒品罪二罪間， 犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
三、撤銷原判及科刑之理由：
（一）原審對被告論罪科刑固非無見，惟原審：⑴被告轉讓第一 級毒品海洛因之時間，應係自93年8月間某日起至同年9月 9 日止，原判決誤認「自92年間某日起至93年9月9日止」 、被告轉讓第二級毒品安非他命之時間，應係自92年間某 日起至93年9月9日晚間止，原判決誤認「自93年8 月間某 日起至同年9 月初某日止」，予證人甲○○之時間，認定 均有誤（詳前說明）；⑵原判決誤認扣案電子磅秤2 台及 分裝袋26只，乃被告供犯本案轉讓毒品所用之物，而予宣 告沒收（詳後說明）；⑶又按毒品危害防制條例第19條第 1 項係刑法第38條第1項第2、3 款之特別規定，應優先而 為適用（此有最高法院93年度台上字第5179號、第5889號 、第6038號判決可參），原判決誤引刑法第38條第1項第2 款規定為據宣告沒收毒品海洛因之包裝袋2 只，均有未洽 。被告上訴，仍執前詞否認犯罪，雖無理由，惟原判決既 有上述可議之處，自應由本院撤銷判決另予改判。（依修
正後刑法第2條第1項規定係以適用行為時法為原則，因此 原判決就連續犯、定其應執行刑部分雖未及比較適用，然 上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於 行為人，仍應適用行為時法即修正前刑法第56條、第51條 第5 款，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷 之事由，併予敘明。）
（二）本院爰審酌被告為本案犯行時，尚無前科，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表一份在卷可按，素行尚可，其除自行施 用毒品外，尚轉讓海洛因及安非他命予他人，戕害他人之 身心並潛在危及國民健康，及其轉讓之次數，犯罪後否認 犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定 其應執行之刑，以資懲儆。又按被告行為後刑法關於數罪 併罰定應執行刑部分亦有修正，修正前第51條第5 款規定 ：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑 合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」，而依修正 後之刑法第51條第5 款之規定：「宣告多數有期徒刑者， 於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期 。但不得逾30年。」，比較結果，修正後刑法並非較有利 於被告，仍應依刑法第2條第1項前段適用行為時法律即舊 法定其應執行之刑。
（三）扣案海洛因2包（驗餘淨重0.26公克）、安非他命1包（驗 餘淨重0.2103公克），係被告於本案中轉讓予證人甲○○ 之毒品，業據證人甲○○證述甚詳，不問屬於犯人與否， 均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定分別宣 告沒收銷燬之。上開扣案毒品海洛因之包裝袋2 只、毒品 安非他命之包裝袋1 只，均有防止毒品裸露、潮濕及便於 攜帶之功能，分別為被告所有供犯轉讓第一級毒品罪、轉 讓第二級毒品罪所用之物，爰併依同條例第19條第1 項規 定予以宣告沒收（最高法院93年度台上字第1904號、第51 79號判決可資參照）。另，扣案電子磅秤2 台及分裝袋26 只，被告供稱係其秤量毒品重量及分裝毒品所用，尚無證 據證明被告轉讓毒品予甲○○時使用上揭磅秤及分裝袋， 至於被告上開住處所搜獲之安非他命四包（驗餘淨重共計 6.27公克）及安非他命吸食器1組等物，因被告本身亦有 施用第二級安非他命之習慣，此不僅為其所自承，且被告 此次為警查獲後所採集之尿液送驗結果亦呈安非他命類陽 性反應，有鑑驗書可憑，不能排除係供被告自行施用之可 能性，且無其他積極證據證明係被告用以為本案轉讓第二 級毒品犯行所用之物，亦與本案缺乏關聯性，爰均不併諭 知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300 條，毒品危害防制條例第8條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第56條（修正前）、第51條第5 款（修正前），判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務
中 華 民 國 96 年 1 月 4 日 刑事第十五庭審判長法 官 吳昭瑩
法 官 楊貴雄
法 官 王梅英
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 顧哲瑜
中 華 民 國 96 年 1 月 5 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條第1項、第2項
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。