臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第3127號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 沙洪律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地
方法院95年度訴字第398號，中華民國95年7月21日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第928號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前因槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以92年上訴 字第1216號刑事判決，判處有期徒刑1年3月，並經最高法院 以92年臺上字第4207號刑事判決駁回上訴而判決確定，並於 民國92年9月30日發監執行，而於93年11月9日假釋，且於93 年11月20日縮刑期滿假釋未經撤銷而以已執行論。甲○○明 知海洛因屬毒品危害防制條例管制之第一級毒品，依法不得 販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於93年12月間 某日，在臺北縣中和市○○路附近地區，向不詳姓名綽號「 阿章」之成年男子，以新臺幣（下同）5千至1萬元左右之價 格，同時販入附表編號一、三號所示之第一級毒品海洛因（ 含附表編號二、四號所示之外包裝袋），於93年12月17 日 晚間，在臺北縣新店市○○路10號8樓之6（起訴書誤載為臺 北縣新店市○○路8號，併予更正），將附表編號一號所示 之第一級毒品（含附表編號二號所示外包裝袋），以6千元 ，販賣予高旭麟以供施用，旋經警循線於同日晚間8時30 分 許前去高旭麟上開住處查獲，並當場扣得附表編號一、二號 所示之物。甲○○另與不知情友人黃振華於94年12月29日上 午10時許，搭乘由不知情之萬盛吉（起訴書誤載為萬勝吉） 駕駛之車牌號碼Ｐ8—5677號自用小客車，行經臺北市○○ 區○○街145巷口時，因乘坐後座之甲○○手持1包第一級毒 品海洛因把玩，而為執行交通勤務之警員許俊郎由車外目睹 甲○○持有毒品而為現行犯，許俊郎即攔下該車，而於車內 後座甲○○座位椅墊下方查獲甲○○所有如附表編號三號所 示之第一級毒品海洛因9包（含附表編號四號所示之外包裝 袋）、甲○○所有供販賣第一級毒品所用如附表編號五至七 號所示之電子磅秤、中型分裝袋及小型分裝袋，始悉上情。二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人（含 被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據。」，查證人高旭麟於偵查中之證 述內容，並無顯不可信之特別情形，且係具結後始行作證， 有該證人之結文在卷可稽（見95年偵字第928號卷第125頁） ，足資擔保應無編織誣陷被告之疑，揆諸前開法文，上開證 述自有證據能力。
二、再按，被告以外之人於本件審判外向法官所為之陳述，得為 證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。是被告以外 之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）於審判外向法 官所為之陳述（含書面或言詞），因其陳述係在法官面前為 之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事案 件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確 定保障之情況下所為，因此該等陳述應得作為證據。而且， 檢察官、被告及辯護人於原審審理就高旭麟於原審法院另案 即94年訴字第473號毒品危害防制條例案件所為供述之證據 能力均無意見（見原審卷第138、140 頁），辯護人並認無 傳訊高旭麟到庭詰問之必要（見原審卷第117頁背面），且 該證人證述內容即購入第一級毒品海洛因之來源，與檢察官 主張之事實有關聯性，而證人高旭麟作成前開證述時亦無任 何不適當之情況，故依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定 ，自有證據能力。
三、刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法 第159條之5第2項已規定，當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第 1項之同意作為證據）。經查本案辯護人於言詞辯論終結前 ，已就證人萬盛吉、黃振華之警詢筆錄主張有刑事訴訟法第 159條第1項不得為證據之情形（見原審卷第49 頁背面）， 是該二證人之警詢筆錄均無證據能力，合先敘明。貳、實體部分
一、訊據被告甲○○雖承認曾在臺北縣中和市，以5千至1萬元左 右之價格向「阿章」之成年男子購入第一級毒品海洛因，且 於93年12月17日晚間曾前去高旭麟住處遭警攔查，以及於94 年12月29日上午10時許在臺北市○○街145巷口，於萬盛吉 所駕駛之上開自小客車內，遭警查扣附表編號3至7號所示物 品之事實，惟否認有何販賣第一級毒品犯行，並辯稱：高旭
麟認93年12月17日晚間係伊密報，並帶同警員前去高旭麟住 處查獲高旭麟施用毒品乃挾怨為不實證述，而94年12月29日 盤查警員攔檢萬盛吉所駕駛之車輛時，並未持搜索票，且不 符緊急搜索之要件，係違法搜索，且萬盛吉車輛上所查扣之 第一級毒品海洛因僅有1包係伊持有，其餘扣案之第一級毒 品海洛因及手提袋內其餘物品均係萬盛吉、黃振華所有，伊 無販賣第一級毒品云云。經查：
（一）證人高旭麟於檢訊、原審均具結證稱：93年12月17日晚間 8點半左右，在新店市○○路10號8樓之6伊租屋處，被告 拿（毒品海洛因）到伊住處給伊，伊打電話給他，他就拿 給伊，伊是以含袋1.1公克6千元買的‧‧‧被告將毒品送 來，伊把6千元放在門口的腳踏墊下等語（見原審94年訴 字第473號卷第128、129頁、95年偵字第928號卷第121 頁 ），詳述被告甲○○於93年12月17日晚間，販賣附表編號 一所示第一級毒品海洛因（含附表編號二所示外包裝袋） 予高旭麟之事實。而證人高旭麟於93年12月17日在臺北縣 新店市○○路10號8樓之6租屋處為警查獲之扣案物（附表 編號一所示之白色粉末2包，驗餘總淨重1.16公克），經 送法務部調查局檢驗，採化學呈色法、氣相層析質譜儀分 析法等檢驗方法，檢驗結果為：送驗白粉2包均含第一級 第6項毒品海洛因成分，合計淨重1.16公克（空包裝重 0.66公克），純度49.45％，純質淨重0.57公克，有法務 部調查局94年3月23日調科壹字第020006916號鑑定通知書 在卷可稽（見94年毒偵字第741號卷第30頁），復佐以高 旭麟於93年12月17日因持有第一級毒品海洛因為警查獲後 ，於同年月18日上午10時30分許所親採之尿液，經送臺灣 尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗，採酵素免疫分析法 、氣相層析質譜儀分析法等檢驗方法，檢驗結果為：呈第 一級毒品嗎啡類陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份 有限公司93年12月29日濫用藥物檢驗報告在卷足憑（見94 年毒偵字第741號卷第4頁），且高旭麟業於原審法院另案 審理時多次證稱：伊有施用第一級毒品等情屬實（見原審 法院94年訴字第473號卷第117頁背面、118、127、128頁 ），另參照被告亦自承93年12月17日晚間確曾前去高旭麟 住處旋遭警攔查等語無訛（見原審卷第138頁背面）。綜 上，足認證人高旭麟證述附表編號一號所示第一級毒品海 洛因（含附表編號二號所示外包裝袋）係向被告甲○○以 6千元購入，確屬信而有徵。
（二）次查，警方於94年12月29日上午10時許查獲附表編號三至 七號所示物品之經過，業據證人即在臺北市○○街查獲
本件之警員許俊郎到庭證稱：伊擔任警員工作13年，曾多 次看過分裝袋內裝有海洛因的情形，94年12月29日伊在富 民路執行交通整理勤務，伊從（富民街）145巷出來的時 候，就看到該車後座乘客即被告手中拿了1包分裝袋裝的 藥粉，伊直覺上該包白色粉末是海洛因，該車的車窗是透 明的，被告坐在後側的中間，手上拿著分裝袋在看，伊用 無線電通報派出所，因為伊當時只有一個人，伊又沒有帶 槍，伊就請駕駛萬盛吉車停下來，然後伊問萬盛吉有無喝 酒，萬盛吉說沒有，伊跟萬盛吉說伊請同事拿酒測器來， 等到伊同事來了以後，伊就要求萬盛吉等人把毒品拿出來 ，萬盛吉回答說沒有，伊說是車後座的那個，然後萬盛吉 就叫被告出來，伊與萬盛吉及黃振華就要求被告把毒品交 出來，被告在富民街145巷有自己拿出一包海洛因，搜索 汽車的地點是在東園派出所的門口路邊，警員莊世昌有進 入該車搜索，毒品都是在車後座座墊下方的縫隙找到的等 語詳實（見原審卷第115至117頁），而扣案如附表編號三 號所示之白色粉末9包（驗餘總淨重31.59公克），經送法 務部調查局檢驗，採化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法 等檢驗方法，檢驗結果為：送驗白粉9包均含第一級第6項 毒品海洛因成分，淨重31.59公克（空包裝重6.27 公克） ，純度27.78％，純質淨重8.78公克，亦有法務部調查局 95年3月8日調科壹字第020007752號鑑定通知書在卷可稽 （見95年偵字第928號卷第129頁），足認查獲員警許俊郎 係由車外以肉眼目睹被告手持第一級毒品海洛因，而攔停 被告甲○○所搭乘之車輛以逮捕現行犯，是核許俊郎所為 逮捕作為符合刑事訴訟法第88條之規定，且司法警察於實 施逮捕後，依據刑事訴訟法第130條對被告甲○○所使用 之交通工具本可實施附帶搜索，且該附帶搜索屬不要式搜 索，無須檢具搜索票即得立即實施，是許俊郎於逮捕被告 後，與派出所同事對被告甲○○所乘坐之Ｐ8—5677號自 小客車搜索進而查扣附表編號三至七號所示物品，自屬合 法，故被告甲○○辯稱：警方於94年12月29日係違法搜索 云云，尚有誤會。至證人即警員莊世昌、許俊郎雖均誤認 附表編號三號所示第一級毒品海洛因內有1包係為糖粉（ 見原審卷第118頁），然附表編號三號所示白色粉末9包均 係第一級毒品海洛因，業如前述，是莊世昌、許俊郎前開 其內有混雜糖粉1包之證述，顯係誤認，附此敘明。（三）另查，被告甲○○雖辯稱：附表編號三至七號所示物品係 萬盛吉、黃振華所有，與伊無關云云，然該等物品之所有 權歸屬，業經證人黃振華到庭證稱：94年12月29日是萬盛
吉駕駛車牌Ｐ8－5677號汽車，當天由萬盛吉開車，伊由 新竹縣新豐鄉上車，要去臺北市萬華區果菜市場，伊坐在 駕駛座右側，被告甲○○坐在車子後座，警察查獲的東西 是裝在類似化妝包的手提袋內，伊跟萬盛吉都沒有用過那 個手提袋，後座除被告甲○○外沒有其他人坐過等語在卷 （見原審卷第111至113頁），核與證人萬盛吉具結證述： 伊於94年12月29日當天，駕駛雙門型Ｐ8－5677號自小客 車在土城接被告甲○○，被告甲○○坐在後座，警察攔下 來後有說看到被告甲○○手上拿毒品，（附表編號三至七 號所示）扣案物品沒有伊的東西，伊確定被告甲○○有背 包包上車，手上還有拿東西，伊所駕駛車輛平常都是伊在 使用，且車（於被查獲時）才買沒有幾天，從伊買車到被 警查獲為止，該段期間沒有借他人使用，所以車後座坐墊 下方於警察查獲前不會有放任何毒品等情相符（見原審卷 第136至138頁），另參照證人即實施搜索之警員莊世昌證 述：伊由派出所接手此案，經車主同意後，伊才搜索Ｐ8 －5677號自小客車，在車子左後側被告甲○○所坐的位置 椅墊下面，有很多小包的東西被塞進去，一般汽車座墊都 有上層及下層中間的縫隙，當時在富民路伊同事許俊郎有 看到被告甲○○手上有拿一包毒品，而且將這些毒品塞到 車子座墊下，車子開到派出所的時候，我們就針對座墊下 去找，伊親手（由座墊下）拿出1小包、1小包的海洛因粉 狀物品等語（見原審卷第113、114頁），是由上開證人之 證詞以觀，已足認附表編號三至七號所示物品均係被告甲 ○○所有，另再佐以被告甲○○於警詢及偵查中即自承： （扣案附表編號三至七號所示）第一級毒品海洛因、電子 磅秤3個、中型分裝袋20只、小型分裝袋41只全部都是伊 的，海洛因是朋友「阿章」以5千元到1萬元不等之代價購 買，是在「阿章」位於臺北市○○市○○路附近住處購買 等語無訛（見95年偵字第928號卷第6、7、62、109頁）， 從而，被告甲○○前開辯稱，尚難信實。
（四）綜上所論，被告甲○○基於販賣第一級毒品海洛因之犯意 ，以5千至1萬元左右之價格同時購入附表編號一、三號所 示之第一級毒品海洛因後，於93年12月17日晚間，將附表 編號一號所示之第一級毒品海洛因以6千元售予高旭麟， 是被告甲○○顯係意圖營利而販賣第一級毒品，從而本件 事證明確，被告甲○○所為辯解，均係臨訟卸責之詞，委 無可取，被告販賣第一級毒品犯行，堪予認定，應依法論 科。至辯護人雖具狀請求就扣案物品再送鑑定其上有無指 紋殘留（見原審卷第55頁），以及請求傳訊員警王岩俊、
林明輝作證。然附表編號三至七號所示物品確係被告甲○ ○所有，業如前述，且本件事證已明，核無再送指紋鑑定 及傳訊員警之必要，特予敘明。
二、被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起 施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為 後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修 正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律 變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較 之問題，於新法施行後，應一律適用新法第二條第一項之規 定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。經查，按販賣第一 級毒品者，處死刑或無期徒刑，毒品危害防制條例第4條第1 項定有明文，本件被告甲○○所為係犯該條販賣第一級毒品 之罪，原應依毒品危害防制條例第4條第1項之規定，處以死 刑或無期徒刑，然本院認應依刑法第59條之規定減輕其刑（ 詳如後述）。依修正前刑法第64條第2項規定：「死刑減輕 者，為無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑。」 、修正前刑法第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為七 年以上有期徒刑。」，修正後刑法第64條第2項規定：「死 刑減輕者，為無期徒刑。」、修正後刑法第65條第2項規定 ：「無期徒刑減輕者，為二十年以下有期徒刑十五年以上有 期徒刑。」，比較新、舊法適用結果，修正後分別將刑法第 64條第2項、第65條第2項之死刑、無期徒刑減輕規定，由「 為無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑」、「為 七年以上有期徒刑」，提高為「為無期徒刑」、「為二十年 以下有期徒刑十五年以上有期徒刑」，應以行為時即修正前 刑法對被告有利。又修正後刑法第59條之規定，為法院酌減 審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，尚無新舊法比較 問題，併予敘明。
三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販 賣第一級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因之低度行為為販 賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲 ○○有如犯罪事實欄所載之前案及執行紀錄之事實，有本院 被告全國前案紀錄表在卷可徵，其於受有期徒刑執行完畢未 滿5年再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，本應依刑法第 47條規定加重其刑，然因毒品危害防制條例第4條第1項之法 定刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣1千 萬元以下罰金，而依刑法第64條第1項、第65條第1項規定， 法定刑為死刑及無期徒刑部分，不得加重，是僅就罰金刑部 分予以加重，併此敘明。查被告甲○○所為上揭販賣第一級 毒品海洛因之犯行固值非難，惟其動機、目的僅係獲得微利
，其並未因前開販賣行為而獲有重大利益，且販賣第一級毒 品海洛因之對象為1人，次數僅有1次，所查獲之第一級毒品 海洛因數量亦非過鉅，與一般通常情形之販賣第一級毒品海 洛因罪乃屬獲利甚鉅或查獲之毒品多達數百公克之情形有別 ，而本罪之法定最輕本刑為無期徒刑，情輕而法重，在客觀 上足以引起一般同情，本院基於衡平原則，認為處以法定最 輕刑度尤嫌過重，是其犯罪之情狀顯堪憫恕，是爰依刑法第 59條之規定，酌減其刑。原審同此認定，依毒品危害防制條 例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2 條第1項前段，(以下3法條，原審判決誤為修正前刑法) 第 11條前段、第47條、第59條之規定，並審酌被告犯罪之動機 係因一時貪念、販賣所得為6千元、販賣第一級毒品對社會 秩序所生危害程度及犯罪後否認犯行顯無悔意之態度等一切 情狀，量處有期徒刑7年6月。扣案如附表編號一、三號所示 之海洛因，為第一級毒品，均依毒品危害防制條例第18條第 1項前段規定，宣告沒收並銷燬之；扣案如附表編號五號所 示之電子磅秤，係供被告計算毒品重量之用、如附表編號六 、七號所示之分裝袋及附表編號二、四號所示之海洛因包裝 袋，係作為毒品外包裝之用，又上開分裝袋及空包裝袋有防 止毒品海洛因裸露、逸出及潮濕之功用，並便於分裝、攜帶 、販賣毒品所用之物，上開物品均係被告犯罪所用之物，且 為被告所有，均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併 予宣告沒收。另被告販賣海洛因所得之6千元雖未扣案，仍 應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收， 如全部或一部不能沒收時，應以被告之財產抵償之。上述原 審之判決，其認事用法均無不當，量刑亦屬妥適。檢察官上 訴意旨略以：被告甲○○基於販賣毒品之概括犯意，於93 年12月起至94年間連續多次販賣第一級毒品海洛因，有證人 高旭麟於檢訊時具結證稱：伊一共跟甲○○買過很多次（毒 品）等語可證（見偵查卷第121、122頁檢訊筆錄），原審認 定被告甲○○販賣第一級毒品之犯行非屬連續犯，實有違誤 ，請求撤銷改判云云。惟查：檢察官上訴理由指稱證人高旭 麟證述：伊吸食毒品期間，（除93年12月17日遭警查獲該次 外）另向被告買過很多次第一級毒品海洛因等語（見原審法 院94年訴字第473號卷第129頁、95年偵字第928號卷第122 頁），然衡諸證人高旭麟上開證述內容以觀，就被告交付之 時間、地點及數量均未臻明確，且亦無物證扣案可證明被告 確有販賣並進而交付第一級毒品予高旭麟，是尚難僅以證人 高旭麟之前揭證詞逕自推論被告有何連續販賣第一級毒品犯 行（詳如後述），是故，檢察官上訴意旨，核無理由，應予
駁回。被告甲○○上訴意旨仍執前詞，否認有販賣第一級毒 品予高旭麟之犯行，然被告甲○○於93年12月17日晚間，在 臺北縣新店市○○路10號8樓之6將第一級毒品海洛因以6千 元，販賣予高旭麟以供施用，旋經警循線於同日晚間8時30 分許前去高旭麟上開住處查獲，並當場扣得被告甲○○所有 供販賣第一級毒品所用之電子磅秤、中型分裝袋及小型分裝 袋等事實，業據高旭麟證述詳實，並有如附表所載之扣案物 可資佐證，罪證明確，均詳如上述，被告甲○○上訴，核無 理由，亦應予以駁回。
四、不另為無罪之諭知部分
（一）公訴意旨另以：被告甲○○明知海洛因及安非他命分別屬 毒品危害防制條例管制之第一級、第二級毒品，依法不得 販賣及持有，竟基於販賣毒品之概括犯意，於民國93年底 之某日起至94年12月29日止（不含93年12月17日晚間販賣 第一級毒品海洛因予高旭麟部分），在臺北縣中和市○○ 路附近地區，向真實姓名年籍不詳綽號「阿章」之男子， 以不詳之價格，連續多次販入毒品海洛因及安非他命。渠 購入毒品後，竟基於營利販賣第一級毒品海洛因及第二級 毒品安非他命之概括犯意，以行動電話0000000000號、 0000000000號為聯絡工具，在臺北縣新店市○○路等處所 ，先後多次，每次重量1公克，價格6千元，連續販賣第一 級毒品海洛因予高旭麟施用；渠另在不詳處所，先後多次 ，每次重量不詳，價格1千元至1萬元，連續販賣第一級毒 品海洛因、第二級毒品安非他命他命予友人林聰文、真實 姓名年籍不詳綽號「小李」者及不特定之人施用牟利，因 認被告甲○○另涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣 第一級毒品罪及同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪等 語。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於 被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被 告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必任何 有利之證據；又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證 據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不 以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或 間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致 有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之 認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在 而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知
被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、30年上字 第816號、29年上字第3105號、76年臺上字第4986號判例 意旨參照）。
（三）公訴人認被告甲○○除本院前揭論罪科刑之93年12月17日 販賣第一級毒品予高旭麟之犯行外，另涉有販賣第一、二 級毒品犯行，係以證人高旭麟之證述、被告行動電話之簡 訊翻拍照片等，為其論據。
（四）訊據被告甲○○否認有何販賣第一、二級毒品犯行。經查 ：證人高旭麟雖證述：伊吸食毒品期間（除93年12月17日 遭警查獲該次外），另向被告甲○○買過很多次第一級毒 品海洛因等語（見原審法院94年訴字第473號卷第129頁、 95年偵字第928號卷第122頁），然審酌毒品危害防制條例 所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為被告在主觀上有藉 以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行 為更嚴重之危害性，是就被告販賣毒品犯行之認定，應從 客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法 則綜合研判認定（最高法院67年度臺上字第2500號、69年 度臺上字第1675號判例要旨參照），而衡諸證人高旭麟上 開證述內容以觀，就被告甲○○交付之時間、地點及數量 均未臻明確，且亦無物證扣案可證明被告甲○○確有販賣 並進而交付第一級毒品予高旭麟，是尚難僅以證人高旭麟 之前揭證詞逕自推論被告甲○○有何販賣第一級毒品犯行 。再者，94年12月20日「小李」傳送簡訊「有人要1萬男 生」、「如果有乾的要幫我留因為我剛才那只賣3千而已 剩下吃掉了」、「你女生另外留1千給余詩龍我到時拿錢 給他我要用的那盧果（按應係如果之誤載）我朋友有來拿 四一我會先拿現起來」，另「林聰文」亦傳送簡訊「任何 條件我都可以答應，借我3克硬的」之事實，固有被告行 動電話簡訊匣翻拍照片可佐（見95年偵字第928號卷第49 至52頁），然由該等簡訊內容，亦僅可證明綽號「小李」 、「林聰文」之人欲向被告甲○○購買或調借第一、二級 毒品，但被告甲○○是否確有販出毒品、或販出之時間、 地點及數量甚且有無獲利均屬無法判明，且本案被告甲○ ○於警詢、偵查、原審審理、及本院審理時，均否認有何 牟利而販售第一、二級毒品之行為，本院復查無積極證據 足資證明被告甲○○另有何販賣毒品犯行，此部分本應為 無罪之諭知，惟公訴人認被告甲○○另所涉販賣第一、二 級毒品部分倘成立犯罪，與本院前開論罪科刑部分，依行 為時刑法第55、56條有想像競合犯或連續犯之裁判上一罪 關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官周志榮到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 1 月 23 日 刑事第四庭審判長法 官 蔡秀雄 法 官 周煙平 法 官 沈宜生以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳雅加
中 華 民 國 96 年 1 月 25 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第18條第1項
查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。毒品危害防制條例第19條第1項
犯第 4 條至第 9 條、第 12 條、第 13 條或第 14 條第 1 項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。附表
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│編號│物品名稱 │ 數量 │備註 │
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│ 一 │第一級毒品海洛因│ 驗餘總淨重一 │九十三年十二月│
│ │ │ 點一六公克 │十七日晚間八時│
│ │ │ │三十分許，在臺│
│ │ │ │北縣新店市復興│
│ │ │ │路十號八樓之六│
│ │ │ │查獲 │
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│ 二 │外包裝袋 │ 二只 │同上 │
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│ 三 │第一級毒品海洛因│ 驗餘總淨重三 │九十四年十二月│
│ │ │ 十一點五九公 │二十九日上午十│
│ │ │ 克 │時許，在臺北市│
│ │ │ │富民街一四五巷│
│ │ │ │口查獲 │
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│ 四 │外包裝袋 │ 九只 │同上 │
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│ 五 │電子磅秤 │ 三臺 │同上 │
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│ 六 │中型分裝袋 │ 二十只 │同上 │
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│ 七 │小型分裝袋 │ 四十一只 │同上 │
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