臺灣高等法院刑事判決 95年度上更(二)字第294號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
現於台灣花蓮監獄執行
現寄押於台灣台北看守所
選任辯護人 趙元昊律師
選任辯護人 許瑞榮律師
上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺北地方法院92年度訴字第
468號，中華民國93年4月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北
地方法院檢察署91年度偵字第12006號、16220號），提起上訴後
，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，毀越安全設備，於夜間侵入住宅，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑拾年。
扣案之黃色大膠帶貳綑、水果刀貳支、刀套壹個、手套參只、仿BERETTA 廠之改造八五型半自動手槍貳支（各含彈匣壹個），均沒收。
被訴強盜羅義松財物部分無罪。
事 實
一、甲○○（原名呂學成）曾於八十年間因犯懲治盜匪條例等案 件，經本院判決確定，定應執行刑為有期徒刑十八年，於88 年11月19日縮短刑期假釋出監，假釋期間於89年間再犯懲治 盜匪條例等案件，再經本院判處有期徒刑八年確定（均不構 成累犯）。
二、詎不知悔改，因缺錢花用，夥同許福生（因本案強盜等罪， 已經本院92年度上更㈠字第290 號判處有期徒刑10年確定） 基於意圖為自己不法所有之共同犯意聯絡，先以跟蹤方式選 定經營當鋪之丙○○為強盜對象，許福生駕駛5F-2765 號自 用小客車，甲○○駕駛8N-3787號福特牌休旅車，於90年7月 5 日凌晨2 時30分許之夜間，共同攜帶渠二人所準備之犯案 工具黃色大膠帶2 綑、手套2 雙、客觀上足以對人之生命、 身體具有危險性可供兇器使用之水果刀2 支（各含刀套一個 ）與未經許可而持有許福生所有具殺傷力可發射子彈之仿 BERETTA廠八五型半自動手槍2支（各含彈匣一個，槍枝管制 編號分別為0000000000號及0000000000號）及子彈11顆（查 扣12顆，其中1顆不具殺傷力）以及未扣案之拔釘器1支，至 台北市○○區○○路五段150巷411弄4 號丙○○住宅，先以 拔釘器毀壞該處浴室鐵窗之安全設備，而踰越侵入該住宅內
，嗣為屋主黃玉鈴發現叫喊，並驚動黃玉鈴之母乙○○前來 查看，甲○○、許福生二人即取出預藏之水果刀及手槍控制 黃玉鈴、乙○○二人，拉扯間，乙○○為水果刀割傷左手拇 指，受有約2.5公分×0.4公分×0.3 公分之撕裂傷，甲○○ 、許福生旋即強押黃玉鈴、乙○○前往黃玉鈴丈夫丙○○之 房間敲門，俟丙○○開門發覺有異反抗時，為許福生制壓按 下時，丙○○之左手臂亦為許福生之水果刀割傷，受有約 7 公分×2公分×0.4公分之不規則割裂傷。
甲○○、許福生二人於控制丙○○後，隨即取出預藏之黃色 大膠帶，將丙○○、黃玉鈴、乙○○三人之雙手手腕、眼部 纏繞後，由甲○○、許福生持刀輪流看管，共同以此強暴手 段至使被害人不能抗拒，再由另一人帶同黃玉鈴、乙○○搜 刮強取屋內財物，共計取得現款新台幣（下同）4 萬元、古 董錶一只、玉鐲一只、玉墜五個、鑽石K 金皮帶一條、玉戒 指、珍珠戒指、黃金戒指各一只、白金項鍊一條及鴿子金牌 六面等財物，放置於手提袋內；惟因甲○○、許福生對所劫 得財物仍不滿足，乃由甲○○利用丙○○、黃玉鈴、乙○○ 等不能抗拒之狀況，強迫丙○○向友人調錢匯入甲○○提供 之銀行帳號內，另許福生則負責看管黃玉鈴、乙○○，其間 ，丙○○利用幫黃玉鈴小孩泡牛奶及為受傷被害人包紮止血 之際，乘隙撥電話報警。
台北市警察局信義分局吳興派出所警員吳旻修、楊萬山等人 據報於同日上午五時五分許趕到上址，丙○○奮力衝出大門 ，甲○○、許福生追出發現楊萬山、吳旻修等警察，即往後 循原路由許福生攜槍先越窗逃逸，甲○○隨後穿越上開浴室 鐵窗，即為在後趕至之警察逮捕，以致置於飯桌上已在甲○ ○、許福生實力支配下內有上開贓款、珠寶飾品之手提包未 及帶走，並遺留水果刀二支、刀套一個、黃色大膠帶二綑及 手套一只於現場。
嗣於同日下午4 時30分許，經警循線在台北縣永和市○○路 ○段214號麥當勞內逮獲逃逸之許福生，並於同日下午5時50 分許，帶領警察前往台北市○○○路與新生北路高架橋下停 車場內停放之車牌號碼5Ｆ-2765號自用小客車內，起出作案 用之前開手槍二支（各含彈匣一個）、子彈12顆（其中1 顆 經鑑驗無殺傷力，其餘11顆中有3 顆已在鑑驗時試射用罄， 原剩下8 顆，再經本院送鑑定射用罄）及許福生所有供強盜 所用手套一雙。
三、案經台北市政府警察局信義分局報由台灣台北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○對於前揭時、地夥同共犯許福生持 拔釘器及水果刀，毀越被害人丙○○、黃玉鈴及乙○○等人 住處浴室鐵窗之安全設備，以膠帶捆綁被害人丙○○、黃玉 鈴、乙○○之強暴方式，致該被害人不能抗拒，要求被害人 丙○○調取現款匯入其指定之帳戶，及制服被害人丙○○、 乙○○時有割傷到彼二人之身體之事實部分，供承不諱。雖 矢口否認有攜帶手槍及子彈，並辯稱，本件係因丙○○經營 當鋪，因案外人陳帝國曾將一部勞斯萊斯轎車及珠寶在大千 當鋪典當一千萬元到期無法回贖亦不願流當，故找到劉大文 律師幫忙找買主，劉大文轉而找上訴人即被告幫忙找買主， 但在找到買主前為避免流當，乃先請丙○○幫忙贖回，而後 轉而典當在丙○○當鋪，惟俟上訴人即被告找到買主，詎料 丙○○竟不願交出轎車及珠寶，以致雙方即有債務糾葛。又 案外人尹貽松與劉大文合作放款，由劉大文出面透過丙○○ 對外放款，丙○○吞沒500 萬元，尹貽松透過被告欲處理此 一債務，而劉大文亦同。且被告曾請劉大文拿鑽石一克拉及 黃金向丙○○借25萬元，惟欲回贖時，丙○○竟稱業已流當 。上訴人即被告係因此等債務糾紛要求丙○○匯款，案發當 日，上訴人即被告係駕駛8N-3787 號福特牌休旅車至去丙○ ○家中，並未使用5F-2675號自用小客車，故在5F-2675號自 用小客車上查獲之手槍及子彈與上訴人即被告被訴本件犯罪 無關，而警察查獲之財物係被害人自行交出，置於袋子內、 放在桌上，上訴人即被告若有取財，亦屬未遂云云。二、經查前開犯罪事實：
⒈業據被害人黃玉鈴、乙○○、丙○○於偵審中指訴及及結證 證明。黃玉鈴於90年 9月25日檢察官訊問時指訴稱：當天是 颱風夜（90年7月5日凌晨 2點半），我走至廚房看窗子是否 關好，再往樓梯及浴室檢查時，發現浴室門口出來二名男子 ，手上各持一把刀，叫我不要動，不要喊，但我受驚嚇立即 喊叫，驚動地下室房間內休息之母親，也衝上來看，在樓梯 上被乙名歹徒控制，甲○○自我背後勾住我脖子，另一名許 福生則拉住我左手臂，再把我及母親繞過桌子至我先生房門 前，要我敲門將我先生叫醒，我先生開門出來見有 2名歹徒 ，問他們要幹什麼，並揮動左手臂，即被許福生的刀劃傷， 隨即歹徒喝令我們均趴在先生房門外地板上，並拿出膠布纏 繞我眼部、手部、我先生的頭及手也被膠帶纏繞，母親亦是 ，纏好後就叫我們進入先生之臥房內，要我們交出值錢的東 西，其中許福生押我至隔壁嬰兒房取首飾，再回到主臥房， 再由其中一人押我母親至地下室其臥房取首飾，再上樓回主
臥房，最後將我們三人一同押至嬰兒房，連稱我們不老實， 我有告知在樓梯牆壁上掛有金牌 6面。後來因我先生手受傷 直流血，要求包紮及躺下，他們才准許我先生至客廳，並以 膠帶纏住傷口。‧‧‧在歹徒將我們三人喝令趴下準備纏繞 膠帶時，因他們將拿槍的手垂下，並站在我們前面，故我雖 趴在地上，但只要稍微抬頭即可看見他們二人各持一把槍， 但未注意是何手持槍。‧‧‧飯廳之四周開有 4盞投射燈， 電視上方牆壁也開啟 1盞投射燈，可分辨他們手上持何武器 、穿何衣服。‧‧‧母親衝上來時有被歹徒劃傷左手拇指， 我被押至嬰兒房時，是由許押住我們，呂在外與我先生談判 或走來走去等語。同日檢察官訊問時乙○○指訴稱：當天我 聽見女兒的叫聲後自地下室衝上樓梯口，見較矮之甲○○以 右手肘自我女兒背後押住脖子，較高之許福生拉住我女兒的 左手，我有看到其二人均有拿刀、槍各一把，至於何手拿刀 及槍，因太緊張嚇到而無法判斷，而我衝上時，自覺以手反 抗，就被刀劃傷左手拇指，何人劃傷我忘了，女兒叫我不要 反抗，並押我二人至我女婿臥房敲門，之後的情形與我女兒 所述相同。‧‧‧許將我押回主臥房時，歹徒二人向我們恐 嚇說我們不坦白，要押一名小孩走，讓我們明天上頭版，而 我第一個外孫女從地下室上來至嬰兒房找我，以為我們在玩 遊戲，因一直要找我，歹徒叫他直接來找我，並對他說不要 吵鬧，否則要綁起來，另我第三個孫女剛滿月，趴睡在嬰兒 房，翻來覆去，快哭了，我女兒便問許說請他泡牛奶餵食， 許便叫我泡，並叫我自行將頭上之膠帶拆掉，但頭要壓低不 可看他們，再將我手上膠帶拆開，押我至廚房泡牛奶‧‧‧ 。並稱許福生押其至地下室臥房取金飾，及交給許福生二萬 三千元現款等語。丙○○指訴稱：我被何人劃傷左手臂我未 注意，但我看到二名歹徒手上均有拿刀及槍，我才不敢反抗 。‧‧‧歹徒同意我躺在客廳沙發上時，呂還以刀劃破我衣 服，應是要威脅我之意，並未出聲，我隔約 5分鐘因失血過 多會冷，而要求呂給我一條棉被，而我手高舉過頭，右手先 掙脫膠帶，只要手往下，另一手維持不動，即可掙脫，大概 是因蓋棉被，故歹徒未注意到，並趁呂走進房間未注意時， 趕緊抓起無線電話筒，丟進棉被偷偷報警。‧‧‧我在客廳 躺在沙發時，呂與我談判，以槍托敲我頭，讓我知是真槍（ 以上詳見偵字第14810號卷第100頁至第105頁筆錄 ）。台灣 台北地方法院90年度訴字第1090號許福生盜匪等案件審理中 ，丙○○結證稱：當天我最先看到有二個男子，手上有刀子 跟槍，二個人都有拿，一個男子拿刀，一個男子拿槍，我是 事後才知道他們有二把手槍，我在現場有看到槍，但不確定
幾把，他們有拿槍敲我的頭，最先我人在臥房，一開始他們 從浴室的窗戶把鐵窗撬開爬進來，他們押著我的太太及岳母 敲我的房門，我門一打開看到有人拿著刀子及槍押著他們， 當時暗暗的，我看到二個人，然後我問他們幹什麼，我把手 舉起來，就被他們的刀子劃到，然後就叫我不要動，說如果 我動的話要對他們不客氣，然後叫我們全部趴下，那時候我 們人在我房門及飯廳中間走廊，然後他們把預藏的膠帶綑住 我們的雙眼跟雙手，他們先把我們三人帶到小孩的臥室，然 後我左手臂流血不止，他們再把我一人帶到我的臥室，用膠 帶把傷口綁起來，然後血還是一直流，我要求他們把我帶到 客廳讓我躺在沙發上把手抬高，中間他們有幾次到客廳跟我 談話，內容大概是他們要錢及錢的金額，他們一直說我們不 老實，我們告訴他們我們家所有的金錢及首飾在那裡，他們 還是一直說我們不老實，到最後他們拿著我的鑰匙，問是不 是保險箱的鑰匙，他們要求我給五千萬，我跟他們說這種時 機我要去那裡調五千萬，後來他們說以我的人面如此隨便跟 朋友調就有，中間講話的時候，他們有拿槍輕敲我的頭，他 們意思好像是要讓我知道是真的槍，也有拿刀子把我身上穿 的內衣割破，藉此威脅我，後來因為我會冷，要求他們給我 壹條棉被，那時候他們不知道我手上的膠帶已經被我掙脫開 了，我趁他們不注意的時候，拿起無線電話放在棉被裡面， 我撥電話給 110，因為很緊張，撥了二、三次才通，後來警 察進來的時候當場抓到一個人，那個人姓呂，然後晚上又抓 到一個姓許的。當天我六歲的小孩起來，見到我們眼睛被膠 帶纏住以為我們在玩遊戲，歹徒並沒有為難小孩子，另外一 個小孩剛滿月，肚子餓了在哭，有讓我岳母泡牛奶。報警之 後警察他們大約三分鐘後就到了，他們按門鈴，我馬上從沙 發上跳起來，衝到門口去開門，我聽到有人說進來的人都把 他們押起來，歹徒可能是把他們當作是我的朋友才這樣說， 警察衝進來先抓我，我說不是我，歹徒在後面，他們就往後 面衝，在現場抓到一個人等語。黃玉鈴及乙○○亦到庭結證 ，彼倆人陳述內容與前揭在檢察官訊問時所述相同外，黃玉 鈴並稱：這些首飾是我主動帶他們去拿，讓他們拿後趕快走 。在我們家餐桌上發現有一個袋子裡面裝有我先生的衣物， 我懷疑他們有準備要把我先生帶走。我有看到許福生手上有 槍，拿槍過來巡視我，只有在問我警民連線的事情時，用槍 敲我的頭，其他時間都走來走去，當先生一人在客廳時，我 很擔心，只能任憑他們宰割，不敢反抗。（首飾）我帶他們 到小孩房間的衣櫥取出來的等語。乙○○並稱：我有看到許 福生拿一把刀、一把槍等語（以上詳見該案卷91年 3月11日
訊問筆錄）。本院92年度上更㈠字第290 號許福生盜匪案件 審理中，黃玉鈴再結證稱：姓許的負責看管我，姓呂的是負 責跟我先生談判。許福生手上拿的槍握柄不是黑色的那把， 他們發現我們有裝警民連線的裝置，但是當時我們沒有開， 他們認為我們騙他，所以許福生有拿槍柄敲我頭。丙○○再 證稱：我當時手部膠帶已經掙脫，我可以用手脫掉我眼睛的 膠帶，我看到呂某持有槍，他還用槍托打我的頭，所以我確 定他手上有槍。我確定他敲我的是槍柄，而不是刀柄，因為 我有聽到彈匣與槍身因為敲擊我的頭部所發生的聲音，警察 來的時候，甲○○還有持槍枝，因為我往外跑的時候，甲○ ○還用槍抵著我的背部，只不過沒有開槍而往後跑（以上詳 見該案卷92年6月2日、同月10日訊問筆錄）。黃玉鈴於本案 原審及本院前審中再三到庭結證證明其在90年7月5日及同年 9 月25日在警察局及檢察官偵訊時所作筆錄為實在，並在交 互詰問中為相同陳述。本院審理中丙○○、黃玉鈴於94年12 月 6日再到庭結證證明被告於前揭時地夥同許福生持刀、槍 前往其住宅強盜其家中財物屬實。
⒉再據承辦本案之台北市政府警察局信義分局吳興派出所員警 吳旻修於原審90年度訴字第1090號許福生強盜案件中證稱： 當日接獲勤務中心通報，凌晨5時5分左右到達現場，由楊萬 山按門鈴，接著聽到有人要衝出來，三秒後有一個人衝出來 身上有膠帶及血跡，當時我誤以為小偷，他說不是，我看到 屋子裡面有二個人，在後面的人有拿東西指我們，見到我們 都轉頭往後跑，之後楊萬山就衝著追，我也跟著衝著追。我 直覺上有人拿槍指著我，我們抓到的是沒有拿槍那個人，站 在後面拿槍那個人當場沒有抓到等語。員警楊萬山亦證稱： 我進去的時候，以為歹徒被追打出來，後來發現那個人是被 害人，接著被害人指著後面說不是我，我頭一抬起來，發現 一支槍指著我的印堂，槍枝亮亮的，過了 5秒鐘，歹徒往後 跑，跑到浴室裡，由浴室窗戶爬到防火巷，拿槍的是爬出去 往右跑的那一個，可以確定拿槍的就是逃亡的人等語（詳見 該案卷91年5月13日筆錄）。又本院92年度上更㈠字第290號 許福生盜匪案件，吳旻修證稱：裝搜刮財物的包包是在廚房 的桌上找到的，楊萬山證稱：是我先進去，先看到丙○○跑 出來，是被告甲○○追打出來，甲○○看到我就回頭跑，約 有一、二步，被告許福生就拿槍對我額頭，約三、五秒，我 看到許福生往後跑，甲○○也跟著往後跑，就追上來，他們 二人跑進浴室，爭著從窗戶爬出來，許福生先爬出來，我上 前去抓甲○○，結果只抓到甲○○的手套，甲○○也從窗戶 爬出去，後來才追到甲○○。甲○○身上沒有槍，（搜刮財
物放在包包內）是我們在廚房內找到的等語（詳見該案卷92 年6月2日訊問筆錄）。
⒊共犯許福生於92年上更㈠字第 290號強盜案件審理時，對被 害人丙○○、丁○○及陳樹菊等三人於警訊、偵查、原審、 本院審理時之指述，除槍枝的指認外，表示其他沒有意見（ 參見該案卷92年 6月27日審判筆錄）。於90年度訴字第1090 號案件原審中供稱：我們當天本來是要去偷，我們是從後面 的鐵窗拆下來，我們有帶水果刀去，裡面很黑，沒有開燈， 不知怎麼就劃傷屋主，後來我們就由偷變搶，甲○○有用黃 色膠帶把主人的手部、眼部纏繞。高架橋那邊是我主動帶警 察去的，因為警察一直問我有沒有帶槍，我跟警察講，我曾 經看過甲○○有開過 5F-2765號自用車，我不知道槍是否放 在那裡，所以我帶警察去看，後來警察在那部車裡查到手槍 貳把、彈匣二個、子彈十二發、手套一雙等語（詳見90年10 月16日訊問筆錄）。嗣以證人身份於本院前審審理交互詰問 時，證稱：作案前二天我到被告公司，被告說要作此案，事 先他約好到那家的附近會合，這是事先約好的。（辯護人問 ，被告有無告知作案原因？）他說我眼睛受傷，我家裡經濟 不好，他說有筆生意，要不要做，對方開當舖，家裡有點錢 （參見該案卷第134、135頁筆錄）。該共犯於90年偵字第14 810 號盜匪案件檢察官訊問時及原審法院90年訴字第1090號 盜匪案件法官訊問時、本院91年度上訴字第3532號、92年度 上更㈠字第290 號本院法官訊問時，對於前開犯罪事實，除 否認有持槍彈外，對於強盜之事實亦供認不諱，並經判處有 期徒刑十年確定，亦經本院調閱該案卷查明屬實。 ⒋被告甲○○於歷次檢察官或原審法官訊問時，除避重就輕否 認持槍彈前往作案及自認係強盜未遂外，對前開作案過程亦 供承不諱（參見90年度偵字第14810 號案卷第37、38頁筆錄 、91年度偵字第12006 號案卷第20、21、27頁筆錄、90年度 訴字第1090 號案卷第23、36、39、40、41、48、50 、52頁 筆錄、92年度訴字第468 號案卷㈠第21、22、24頁及卷㈢第 81至85頁筆錄），並於93年12月29日本院前審準備程序中供 稱：強盜部分我承認，但我認為是未遂…等語（參見本院上 訴字案卷第191頁筆錄）。
⒌再查本案查獲之上開改造手槍及子彈，係共犯許福生於同日 下午4時30分許，在台北縣永和市○○路○段214號麥當勞店 為警查獲，同日下午5 時50分許，帶領警員前往台北市○○ ○路與新生北路高架橋下停車場內停放之車牌號碼 5F-2765 號自小客車內起出之事實，業據逮捕許福生之警員陳志勇結 證證明（參見90年度訴字第1090號案卷第1、2、6 頁筆錄及
92年度上更㈠字第290 號卷第25頁筆錄），核與共犯許福生 於90 年度訴字第1090 號案件偵審中所供被查獲槍彈之經過 相符。上訴人即被告於原審自書之答辯暨調查證據狀自承許 福生知颱風要來，認是犯案機會，即駕駛5F-2765 號自小客 車，由南投開回臺北‧‧‧等語，並於原審審理時供承 5F-2765 號自小客車，係許福生從南投開上來的，伊是開福 特 1800C.C.休旅車（即8N-3787號）前往被害人住處附近路 旁停車，因被逮捕該車已遭拖吊等情（參見原審卷㈠第 186 、189至193頁被告答辯狀及附圖、同上卷㈢第83、84頁筆錄 ）。並有該扣案之槍、彈可憑，且送經內政部警政署刑事警 察局鑑驗結果認為槍枝管制編號分別為0000000000號及0000 000000號，係由仿BERETTA 廠85型半自動手槍製造之金屬玩 具槍換裝土造金屬槍管及土造金屬撞針改造而成，機械性能 良好，可擊發適用子彈，均具殺傷力；送驗子彈12顆，認係 由玩具金屬彈殼加裝直徑約8mm 土造金屬彈頭改造而成，經 採樣4顆試射，3顆可擊發，認具殺傷力，1 顆無法擊發，認 不具殺傷力，有該局90年7月13日刑鑑字第117645 號鑑驗通 知書一紙可憑（參見偵字第14810 號第18頁背面），並經該 局鑑識科蕭宇廷於90年度上更㈠字第290 號案件審理中到庭 結證證明（參見該案卷㈠第17頁），其餘8 顆再經本審送鑑 定實際試射結果，其中5顆可擊發，具殺傷力，另3顆彈頭發 射動力不足，不具殺傷力，有該局95年8月2日刑鑑字第0950 084404號鑑驗通知書一紙可憑。另有扣案之黃色大膠帶2 捆 、水果刀2支、刀套1個可資佐證，該水果刀亦經該局鑑定結 果，認為編號2 之兇刀確殘留有被害人丙○○、乙○○相同 DNA之血跡，編號1之兇刀血跡檢測雖呈陽性，但量微未能檢 出DNA 型別，有該局90年8月2日（九十）刑鑑字第114730號 鑑驗書一紙可稽（參見偵字第14810號案卷第25頁）。 ⒍本件被害人丙○○、黃玉蘭、乙○○於偵訊中及原審審理中 ，雖曾指述除看到上訴人即被告甲○○、許福生外，在上訴 人即被告甲○○、許福生將被害人捆綁趴在嬰兒房、客廳時 ，曾發現有歹徒二至三人在客廳走來走去，停留十幾分鐘等 情（參見90年度偵字第14810 號偵查卷第28頁、第11頁、第 30頁、90年度訴字第1090號卷第28頁訊問筆錄），惟均未指 其餘不詳姓名之人有參與施暴或取財行為，依彼等所述除能 確定上訴人即被告甲○○、許福生係自始侵入住宅對彼等施 強暴取財外，其餘不詳姓名之人何時進人宅內及何時離去均 不詳。而據上訴人即被告甲○○於90年度訴字第1090號許福 生盜匪案件於91年4月1日訊問時證稱：後來有一叫小黃的進 來，是我用手機打給小黃，我要看看他有無帳號可以讓被害
人調款後匯入，是我叫小黃過來的，小黃一到現場就很害怕 ，就走了等語，別無證據顯示其餘不詳姓名之人事前有何犯 意連絡，或有參與強盜行為，僅係被告甲○○、許福生強盜 行為進行中，被叫到現場，於發現被告等犯行後即離去，事 中未參與犯罪行為，自難論以共犯，併予敘明。三、上訴人即被告甲○○雖以下列各詞置辯，惟均不足取信，理 由詳如下述：
⒈上訴人即被告於本院審理及前審時辯稱：因有案外人陳帝國 曾將一部轎車及珠寶向大千當舖典當一千萬元，三個月到期 無法回贖，找劉大文律師幫忙找買主，劉大文轉而找被告幫 忙，但在找到買主前為避免流當，故劉大文請其同學丙○○ 幫忙贖回，轉當於其典舖中，俟後被告找到買主願以較高價 格購買時，丙○○不願交出該車及珠寶，雙方有債務糾葛。 又案外人尹貽松與劉大文合作放款，由劉大文出面透過丙○ ○對外放款，被其吞沒500 萬元，尹貽松、劉大文有透過被 告要處理此一債務。此外，案發前被告曾請劉大文拿鑽石一 克拉多及黃金向丙○○借25萬元，未開當票，要回贖時，丙 ○○竟稱已流當，故被告找丙○○要求其匯款，清償債務， 並無強盜意思，請求傳訊劉大文、尹貽松作證乙節。 惟查上訴人即被告於90年7月5日被逮捕後，警訊時供稱：「 是阿強（許福生）‧‧‧傳話給我，問我要不要賺錢，我因 最近缺錢就答應阿強作此案，‧‧‧阿強就約我於4 日24時 許到作案現場，阿強則於4 日18時許到現場勘查地形」等語 （參見90年度偵字第14810號卷第7頁背面筆錄）。又於原審 90年度訴字第1090號許福生強盜案件91年4月1日審理時，上 訴人即被告以證人身分證稱：我和許福生有約好，討論很久 才利用颱風天去行竊。因為這家有開地下錢莊及當舖，曾透 過仇森向他們借錢。當天是颱風天，有帶拔釘器、水果刀、 膠帶、手套等物去。鐵窗撬開後爬進去浴室，進入準備搜刮 財物，地下室有一位女主人上來，我就衝過去抱住她，‧‧ ‧被害人的金飾是掛在牆上，我把它拿走，控制他們後，比 較年輕的太太就主動帶我去拿東西，（金飾、現款等贓物） 是那女人去找出來，交給我，我把它放在袋子裡等語。本案 原審於92年6 月16日審理中，許福生到庭證稱：我們原本計 劃要去行竊，到後面防火巷準備偷東西等語（ 原審卷㈠ 第 105 頁筆錄）。相互印證，上訴人即被告有不法所有之意圖 甚為明確。參之其攜帶之上開作案工具，有綑綁身體用之大 膠帶、兇刀、槍、彈等，足見被告自始即有如被發現即以強 暴不法手段強取財物之犯意至明，故於毀越窗戶侵入住宅被 發現即實施強暴手段控制被害人並予以制服使彼等不能抗拒
，而劫取其財物及使其交付。如係解決兩造債務何須乘颱風 夜，毀越窗戶侵入住宅？被害人丙○○於本院審理中雖承認 曾收當過陳帝國珠寶及劉大文之鑽石、黃金等物，惟均已流 當或贖回，並無和被告有何債務糾紛。上訴人即被告於原審 亦自承和被害人沒有債務債權關係，有93年3 月16日審判筆 錄可憑（參見原審卷㈢第84頁），益證上訴人即被告所辯係 屬砌飾之詞，本案事證至為明確，被告及其辯護人聲請借提 尹貽松、劉大文到庭作證，即屬不必要，特此敘明。 ⒉ 上訴人即被告甲○○又辯稱：被害人丙○○說伊往浴室逃跑 時，仍持有手槍，惟警員楊萬山以現行犯逮捕被告時，並未 扣到槍枝，另警員吳旻修則證稱：確定拿槍的人是逃走的那 一個，足見被害人丙○○所述不實云云。按被害人丙○○、 黃玉鈴及乙○○均一再指述被告二人均有帶刀及帶槍，而去 到現場之警員吳旻修及楊萬山亦均證述在現場有看到槍，且 事後被告許福生帶同警員至5F-2765 號自用小客車上確實取 出二把改造手槍，上訴人即被告甲○○於警訊時亦提及有槍 枝（僅諉稱為玩具槍，詳後述），均據上述。而依被害人丙 ○○所證：警員衝入，甲○○還拿槍抵住伊背部等語；證人 楊萬山稱：進入追甲○○時，許福山拿槍抵住伊，後往浴室 跑等語，顯見許福生及上訴人即被告甲○○往浴室跑時，當 時每個人身上均有槍，且許福生與上訴人即被告甲○○二人 一起跑進浴室，在浴室內互相推擠爭著爬出窗戶，惟許福生 先由浴室窗戶爬出，上訴人即被告甲○○在後，上訴人即被 告甲○○在爬窗戶時，差點被警員楊萬山抓到，楊萬山還抓 到上訴人即被告甲○○一只手套，後上訴人即被告甲○○翻 過窗戶，而警員楊萬山亦跟著爬過窗戶而追捕到上訴人即被 告甲○○等情，已據警員楊萬山證述如前，斯時在上訴人即 被告甲○○身上的槍枝必是因甲○○與許福生一起在浴室內 推擠時，上訴人即被告甲○○順手交還給許福生先帶走後放 置在5F-2765 號自用小客車上甚明，故上訴人即被告甲○○ 身上才會未查到槍枝，益徵上訴人即被告甲○○於警訊供稱 ：槍被許福生帶走一詞，應屬實在，從而，上訴人即被告甲 ○○被查獲時雖未同時扣得槍枝，亦不足為其未持槍犯案之 認定。至證人楊萬山雖證稱確定持槍的是逃走那一個（指許 福生）等語，惟警員於逮捕持槍犯嫌過程，情勢極為緊張， 尚難苛令就每一犯嫌之舉動及所持工具均能全盤注意及之！ 故其僅能就觀察所得事物陳述之範圍，顯不及於遭控制達數 小時之被害人丙○○等周詳明確，故其內容與被害人所述， 自有詳、簡之別，尚難指為矛盾。上訴人即被告犯罪時為颱 風夜，且作案長達二個多小時，其間又來回走動，攜帶之槍
械既可持於手中，亦可藏置身上，證人之供述前後縱有參差 或歧異不一，但主要情節則屬相符，自得資為斷罪之依據。 況本案共犯許福生係案發後同日下午4 時30分許，始在臺北 縣永和市○○路○段214 號為警逮捕，槍枝及子彈則在其後 之5 時50分許，由許福生帶領警員於臺北市○○○路與新生 北路高架橋下停車場內停放之5F-2765 號自用小客車上起出 。換言之，上訴人即被告甲○○因涉嫌強盜現行犯為警逮捕 時，共犯係何人及槍、彈是否存在，對於偵查機關而言，仍 處於不明之狀況，而被害人丙○○、黃玉鈴及乙○○指訴強 嫌持槍犯案之警訊筆錄，又係在查獲共犯許福生及槍、彈前 之同日上午11時許製作，被害人顯然無法預見警方偵查程序 嗣後之發展及結果，而憑空捏造強嫌持槍作案之不利於被告 說詞至明，上訴人即被告甲○○徒然以被害人丙○○、證人 楊萬山、吳旻修所證不實云云，委不足取。至上訴人即被告 甲○○於警訊時雖亦供稱：槍枝係玩具槍云云。然其後於偵 查、原審迄於本院審理時，均一昧否認持有槍枝，前後反覆 不一，警詢所述玩具槍云云，已有疑義！再衡諸上訴人即被 告甲○○被逮捕時，並未同時扣得槍枝，是其於警訊時以玩 具槍一詞推諉責任，警方亦無從印證，惟案發後同日下午 5 時50分許由共犯許福生帶領警員起出作案槍枝後，上訴人即 被告甲○○於偵查中即改口辯稱：並未持槍作案，避重就輕 之情，昭然若揭，是其於警訊時所供玩具槍云云，亦屬推諉 之詞。
⒊上訴人即被告復辯稱：事實欄所載之財物係被害人自行交出 ，放在袋子裡置於桌上，伊只要錢並未搜刮財物，為警查獲 時上述財物仍在桌上，本案應屬未遂云云。然查：事實欄所 載之財物係被害人丁○○指引強嫌至被害人家中房間搜刮後 置於被害人家中之袋子內，再暫放桌上之情，迭據被害人丁 ○○於原審及本院審理時結證屬實（見原審卷一第168 頁； 本院94年7月5日審判筆錄第9 頁），而被告甲○○於警訊時 亦供稱：阿強（指許福生）向女主人（即黃玉鈴）拿錢等語 （見偵字第14810卷第8頁正面）；另共犯許福生於原審亦供 稱：綑綁被害人後，想看屋裡有無值錢的東西等語（見原審 卷一第11 1頁），足徵，被害人丁○○所證不虛。上訴人即 被告甲○○諉稱僅要現金向被害人調錢，未搜刮財物云云， 顯係避重就輕之詞，自不足採。再者，上訴人即被告甲○○ 為警查獲時，上述裝有被害人財物之袋子仍置於被害人家中 桌上，然丙○○等三人，斯時既遭上訴人即被告甲○○、許 福生捆綁喪失行動自由，處於不能抗拒之情況，而其等所有 之上述財物已遭被告等搜刮裝袋置於桌上，雖因警員進入查
緝未及帶走，應認已脫離被害人所持有，並置於上訴人即被 告甲○○與共犯許福生實力支配之下，強盜行為已經既遂， 被告甲○○關於強盜未遂之辯解，難認有據。
⒋上訴人即被告甲○○及於原審指定辯護人雖辯稱本案與本院 91年度上更（一）字第631 號之強盜犯罪事實應有連續犯之 關係，應為免訴判決云云，惟查本院91年度上更（一）字第 631號案件之犯案時間89年6月23日，此有上開判決書在卷可 稽，而本件犯案之時間為90年7月5日相距均已達一年之久， 自難認係基於自始犯罪計劃之概括犯意所為，要無連續犯之 適用，附此敘明。
四、綜上所述，上訴人即被告上揭辯解，均難採信，此外共犯許 福生亦經本院以92年度上更（一）字第290 號判處有期徒刑 十年確定，上開判決亦認定本件上訴人即被告甲○○與許福 生有攜帶扣案手槍及子彈前往強盜，此亦有上開判決書在卷 可稽，本件事證已臻明確，上訴人即被告甲○○上開犯行， 洵堪認定。
五、查上訴人即被告之盜匪行為在懲治盜匪條例未公布廢止前， 依被告行為時所應適用之法律而言，該條例乃修正前刑法（ 民國91年1 月30日修正、增訂前之刑法）之特別法，依特別 法優於普通法之法律適用原則，自應適用懲治盜匪條例論處 ，無適用修正前刑法之餘地。懲治盜匪條例之廢止，與刑法 強盜、擄人勒贖及其結合犯等相關條文之修正及增訂，係經 立法院於同日三讀通過，並經總統於91年1 月30日同日公布 施行，考其立法目的，在以修正後之刑法取代上開條例，避 免修正前之刑法發生中間法之效力。故懲治盜匪條例雖曰廢 止，然因廢止前後，被告行為在行為時至裁判時均有刑罰規 定，該條例之廢止，自屬刑法第二條第一項之行為後法律有 變更，而非刑事訴訟法第三百零二條第四款、第三百八十一 條、第三百九十三條第四款所稱之刑罰「廢止」，亦無所謂 因該條例之廢止而應回復適用修正前刑法相關條文之餘地， 故依上開說明，被告盜匪行為，法院於91年2月1日以後裁判 時，依刑法第二條第一項規定，並參酌最高法院51年台上字 第2179號判例要旨，自應就被告行為時有效之懲治盜匪條例 與裁判時已修正之刑法予以比較適用（至被告行為時修正前 之刑法相關條文，既不因上開條例廢止而回復，又非中間法 ，即無比較適用問題）。故本件依刑法第二條第一項之行為 後法律有變更，就上訴人即被告行為時有效之懲治盜匪條例 與裁判時已修正之刑法予以比較適用，以修正後之刑法對被 告有利；又按上訴人即被告甲○○本件持有上開改造手槍、 子彈行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於94年1 月26日修正，
並於同日由總統以華總一義字第09400010101 號令公布，其 中規定對「未經許可持有同條例第四條第一項第一款所定其 他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」之犯罪構成要 件並未修正，然由修正前同條例第十一條第四項移列至修正 後同條例第八條第四項，刑度則由「一年以上七年以下有期 徒刑，並科新台幣七百萬元以下罰金」提高為「三年以上十 年以下有期徒刑，並科新台幣七百萬以下罰金」，依刑法第 二條第一項但書規定。本件上訴人即被告甲○○行為後槍砲 彈藥刀械管制條例既已修正公布施行而有變更，依上開規定 比較新舊法適用之結果，自以修正前同條例第十一條第四項 之規定對被告甲○○較為有利，自應適用之。
六、水果刀2支、手槍2支（各含彈匣1 個）及子彈11顆等物，在 客觀上均具有危險性，足以殺傷人之生命、身體，均為兇器 之一種，惟拔釘器1支既未扣案，其材質如何？式樣如何？ 均無從認定，故不能遽認屬客觀上具有危險性之凶器。而鐵 窗係門扇牆垣以外，足以防盜之設備，故為安全設備之一種 。上訴人即被告持前開足當兇器使用之物，於夜間毀越被害 人丙○○、黃玉鈴及乙○○等三人住處浴室之鐵窗安全設備 後，以強暴方式，至使被害人丙○○、黃玉鈴及乙○○等三 人不能抗拒，而取得財物之行為，核其係犯強盜罪而有刑法