臺灣高等法院刑事判決 95年度上更(二)字第248號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 未○○
選任辯護人 呂思家律師
被 告 申○○
選任辯護人 吳雨學律師
上列上訴人因被告等偽造文書案件，不服臺灣臺北地方法院88年
度訴字第768號，中華民國89年7月19日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署88年度偵字第3188、3398、4249、7344
號）提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判
決如下：
主 文
原判決關於未○○部分撤銷。
未○○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年陸月。
其他上訴駁回。
事 實
一、未○○係行政院衛生署技士，長年擔任會首向衛生署之同事 友人召募互助會，尚均能如期完會而擁有相當之信用，其並 自民國（下同）八十五年二月一日起，在其任職之台北市○ ○○路一百號十三樓之行政院衛生署醫政處，自任會首連續 召募五個每會均為新台幣（下同）二萬元之民間互助會（即 合會），會員以行政院衛生署、台北市政府文山區衛生所同 事及親友為主，各會會期及會員分別為㈠、自八十五年二月 一日起至八十七年八月一日止，連會首共計三十一會（下稱 甲會）；㈡、自八十五年七月一日起至八十七年十月一日止 ，連會首共計二十八會（下稱乙會）；㈢、自八十六年一月 一日起至八十八年七月一日止，連會首共計三十一會（下稱 丙會）；㈣、自八十六年六月一日起至八十八年十二月一日 止，連會首共計三十一會（下稱丁會）；㈤、自八十六年十 一月一日起至八十九年七月一日止，連會首共計三十三會（ 下稱戊會）。各會均係於每月一日上午十時許在上址開標， 每次以投標金額最高者得標（均採外標制）。詎未○○於民 國（下同）八十五年間因財務陷於困難，竟基於意圖為自己 不法所有之概括犯意，於主持開標時利用活會會員未前往開 標或會員間並不全部互相認識之機會，自八十五年十月一日 起至八十七年十二月一日止，分別於附表一、㈠至㈤各編號 所示之時間，在上址開標時，未經如附表一、㈠至㈤各編號 所示之各會活會會員（即未得標會員）李淑華、王蕑、楊秀
娟、梁耀憲、吳碧芬、黃麗妹、黃麗慧、地○○、董麗香、 方麗雪、林英珠、宋肅為、楊淑智、高淑英、陳素玲、陳玉 慎、己○○、傅宥霖、周秋玲等人之同意，連續冒用李淑華 等人名義參與競標，得標後向當次活會會員訛稱係附表一、 ㈠至㈤各編號所示之會員得標，以此詐術使不知情之各該活 會會員均陷於錯誤，分別於得標三日內在上址等處將各期之 活會會款二萬元交付與未○○，其中任職台北市政府文山區 衛生所之會員則多透過不知情之會員申○○收齊會款後轉交 （各會各次冒標時間、被冒標之活會會員、標息、詐得金額 、被害人均詳附表一、㈠至㈤所示），總計未○○詐得會款 一千五百五十六萬元（均不包括會首及死會會員之會款）。二、又未○○於召募㈠、會期自八十六年一月一日起至八十八年 七月一日止之丙會；㈡、自八十六年六月一日起至八十八年 十二月一日止之丁會；㈢、自八十六年十一月一日起至八十 九年七月一日止之戊會；㈣、自八十七年六月一日起至八十 九年十月一日止，每月二萬元，連會首共計二十九會（採外 標制），每月一日上午十時許在台北市○○○路一百號十三 樓之行政院衛生署醫政處開標之會（下稱己會）時，未○○ 明知申○○之親友張淑美、黃金山、徐金圓、戌○○、張嘉 銓等人並未參加互助會，仍由申○○提供前開人員名義，虛 列為人頭會員加會，冒用張淑美名義參加丙、戊、己會各一 會、冒用徐金圓名義參加丁、戊會各一會、冒用黃金山名義 參加丁、己會各一會、冒用戌○○名義參加己會一會、冒用 張嘉銓名義參加丁、己會各一會，嗣與申○○（此部分未據 起訴，應由檢察官另為適法之處理），基於意圖為他人或自 己不法所有之概括犯意聯絡，於八十六年二月一日起至八十 七年十二月一日止，於附表二、㈠至㈣各編號所示之時間， 在上址開標時，冒用或借用前開人頭之名義參與競標，得標 後向當次活會會員訛稱係前開人頭名義人得標，以此詐術使 不知情之各該活會會員均陷於錯誤，誤認確係前開人頭名義 人得標，而分別於得標三日內在上址等處將各期之活會會款 二萬元交付與未○○轉交申○○（冒用名義、標金及詐得之 金額詳如附表二所示），總計未○○、申○○共詐得會款四 百五十二萬元（均不包括會首、申○○、人頭會員及死會會 員之會款）。
三、未○○雖有冒標附表一、㈠、㈡所示甲、乙會會員李淑華等 人之互助會，惟於前開二會進行至完會前，尚能於各該遭冒 標之被害會員參與競標得標時，以彌補遭冒標之資金缺口， 而嗣後進行之丙、丁、戊三會，則因未○○斯時已無力支付 會款，遂於八十八年一月五日宣告倒會，嗣經活會會員追查
始知上情。
四、案經未○○向台灣台北地方法院檢察署檢察官自首，及被害 人李玉鈴、辛○○、巳○○、卯○○、子○○、午○○、天 ○○、庚○○、辰○○、戊○○、甲○○、丙○○、乙○○ 、酉○○、壬○○、丑○○、宇○○、宙○○、寅○○、亥 ○○、玄○○、癸○○、傅悅娟等訴由臺灣臺北地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
一、按修正後刑事訴訟法施行法第七條之三規定：「中華民國九 十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於 各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法 終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟 程序，其效力不受影響」。九十二年一月十四日修正通過之 刑事訴訟法，於同年九月一日施行。經查：本件係於八十八 年五月十五日修正刑事訴訟法施行前繫屬於原審法院，此有 原審法院收文章蓋於台灣臺北地方法院檢察署八十八年五月 十五日丁○聰金八十八偵七三四四字第三一六五號送審函乙 紙可稽（見原審卷一第一頁），迄至本院上訴審審理，並於 八十九年十一月二十四日辯論終結。本件引用「㈠、告訴人 李玉鈴、巳○○、許碧玲、子○○、天○○、庚○○、辰○ ○、戊○○、甲○○、丙○○、乙○○、酉○○、壬○○、 丑○○、宇○○、宙○○、玄○○、傅悅娟、辛○○於偵查 中之陳述筆錄（見偵字第三三九八號卷第十七至二十頁、二 十六頁正反面）」、「㈡、證人林英珠、高淑英、地○○、 吳碧芬、方麗雪於偵查中之證述筆錄（見偵字第三一八八號 卷第八十三至八十五頁）」、「㈢、證人地○○於原審、本 院上訴審之證述筆錄（見原審卷一第二○九頁、本院上訴審 卷第八十九至九十頁）」、「㈣、證人方麗雪於本院上訴審 之證述筆錄（見本院上訴審卷第八十九至九十頁）」、「㈤ 、證人陳鎮宏律師於上訴審之證述筆錄（見本院上訴審卷第 一四三頁）」、「㈥、證人張嘉銓於本院上訴審之證述筆錄 （見本院上訴審卷第一三○頁）」、「㈦、證人徐金圓於本 院上訴審之證述筆錄（見本院上訴審卷第一四四頁）」暨「 甲、乙、丙、丁、戊、己會互助會單六紙（見偵字第三一八 八號卷第四至九頁）」、「法務部調查局台北市調查處八十 八年九月三十日（八八）肆字第八四三七九一號函暨所附之 行政院衛生署上開函及其附件（見原審卷一第一六三至一六 五頁附件袋）」、「和解契約書（見本院上訴審卷第二○八 至二一一頁、更一審卷第三十四至三十七頁）」、「被告未
○○銀行存摺及存款明細表影本（見原審卷一第二二二至二 四三頁）」、「證人陳鎮宏律師製作之計算單（見原審卷第 一二九頁）」等證據，均係修正刑事訴訟法施行前依當時之 法定程序所製作取得之證據，其證據能力不因修正刑事訴訟 法實施而受影響。且前開證據資料，均於原審、本院上訴審 、本院前審於審判期日依法提示予檢察官、被告及辯護人辨 認，本院審判期日復將前開證人筆錄之陳述、證據提示並告 以要旨，使到庭之當事人及辯護人有辯論之機會，而經合法 調查，從而依上開施行法之規定，該訴訟程序之效力不因刑 事訴訟法之修正施行而受影響，換言之，上開陳述筆錄、證 據均具證據能力（最高法院九十四年度台上字第三一六０號 、九十四年度台上字第四一四四號判決均採同一見解）。是 被告申○○之辯護人爭執陳鎮宏律師所製作之計算單並無證 據能力云云，洵非可採。
二、按刑事訴訟法第一百五十九條第一項雖規定，被告以外之人 於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證 據。而刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢 察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成， 其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他 共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證 人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定 程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認 定被告犯罪事實之判斷依據，此觀司法院釋字第五八二、五 九二號解釋意旨甚明，最高法院九十四年台上字第六八四七 號判決亦採同一見解。本件被告未○○、申○○二人經檢察 官以合併提起公訴，被告未○○、申○○間，互為共同被告 ，就彼此之案件而言，均為被告以外之人，是共同被告未○ ○於原審及本院更二審中提出其於八十四年十月至八十七年 十二月份製作之帳單（見原審卷一第七十一至一一一頁、一 一八、一一九頁、本院卷第一五○至一八七頁），對被告申 ○○而言，為被告以外之人於審判外之書面陳述，依前開說 明，自屬傳聞證據，應無證據能力。是被告申○○選任辯護 人指摘前開被告未○○製作之帳單文書，應無證據能力，尚 非無據。
三、按：刑事訴訟法第一百五十九條第一項雖規定，被告以外之 人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為 證據。惟同法第一百五十九條之五第二項已規定，當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第 一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，視為有前項之同意（指同條第一項之同意作為證據）。又
「刑事訴訟法第一百五十九條之五明定：『被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據。』、『當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意。』，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原 供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可 作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可 承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時 ，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形 ，卻表示『對於證據調查無異議』、『沒有意見』等意思， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞 證據採為證據之同意。」最高法院九十三年度台上字第三五 三三號、九十四年度台上字第二九七六號判決亦採同一見解 。經查本案被告未○○、申○○、選任辯護人及檢察官於原 審及本院準備程序期日、審判期日，對本案之全部證據即： 證人張嘉銓、張淑美、黃金山於本院更一審之證述筆錄、證 人戌○○、地○○於本院更二審之證述筆錄暨本院更二審錄 音帶勘驗筆錄及錄音譯文乙份等證據，表示對證據能力不爭 執（僅就其中部分之證據表示其證明力有爭執），復於審判 期日就原審及本院一一提示之證據於言詞辯論終結前，均未 就所調查之證據主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不 得為證據之情形，是參照上開說明要旨，本案經調查之證據 ，均有證據能力。
乙、實體部分：
壹、有罪部分（被告未○○部分）：
一、訊據被告未○○固坦承冒標如附表一、㈠至㈤所示各活會會 員之合會，惟就事實欄二所示之犯行，則辯稱：申○○跟伊 的會，冒用她的親朋好友來跟會，是她要標的，伊並未虛列 申○○親友名義為人頭會員跟會，張淑美、黃金山、戌○○ 部分，均係申○○要伊列入會員名單，申○○從頭到尾都是 借用徐金圓的名義入會，徐金圓並無上會，都是申○○標走 ，至張嘉銓部分，其所說全係偏坦申○○之詞，前開會款悉 由申○○繳付，在每會開始前一、二個月時就開始標，已均 為死會云云。
㈠、上訴人即被告未○○對於其冒標如附表一、㈠至㈤各編號 所示李淑華等人互助會之犯行，及甲、乙二會雖有儘力彌 補冒標之互助會而至完會，惟進行中之丙、丁、戊三會，
仍因其債務缺口過大無力支付，嗣於八十八年一月五日宣 布停標倒會等事實，均坦承不諱（見偵字第三一八八號卷 第十三至十五頁、原審卷一第一九三至一九四頁、本院更 二審卷第三十一頁反面），核與告訴人李玉鈴、巳○○、 許碧玲、子○○、天○○、庚○○、辰○○、戊○○、甲 ○○、丙○○、乙○○、酉○○、壬○○、丑○○、宇○ ○、宙○○、玄○○、傅悅娟等人指訴情節相符（見偵字 第三三九八號卷第十七至二十頁、二十六頁正反面），並 經證人即互助會會員林英珠、高淑英、地○○、吳碧芬、 方麗雪於偵查中證述屬實（見偵字第三一八八號卷第八十 三至八十五頁），復有甲、乙、丙、丁、戊五會互助會會 單各乙紙在卷可稽（見偵字第三一八八號卷第四至八頁） ，被告未○○前揭冒標附表一、㈠至㈤各編號所示李淑華 等人互助會犯行之自白，堪可信實。
㈡、又被告未○○指摘被告申○○係冒用其親友黃金山等人名 義參加標會部分：
１、被告申○○雖於本院審理中辯稱：黃金山等五人是未○ ○自己列入會員，並非伊用其等名義入會，伊只有單純 跟會云云，惟其於本院上訴審時已先稱：我的家人確實 有上會，有曾經借她標，有同意黃金山這些人的名字給 未○○使用，會費是他們上會的人自己交等語（見本院 上訴審卷第八十九頁），復又改稱「（借用的人頭會錢 由何人繳交？）未○○要求借的人頭，未○○負責繳會 錢」（見本院上訴審卷第一三一頁），再於本院更一審 時陳稱「我們的親友是有上會，但沒有那麼多，是他們 自己上會的，黃金山、徐金圓、張嘉銓他們自己有上會 ，但未○○另也有借用他們名義上會。他們自己上會的 部分，錢當然要自己繳，如果是借人頭給會首的部分， 就由會首繳，只是不同組」等語（見本院更一審卷第二 十頁），嗣又稱「本件的會是被告未○○擅自用我父親 的名字入會的，張淑美自己沒有上他的會，是會首借用 的，不是我跟他說的」（見本院更一審卷第七十三頁） ，嗣於本院更二審準備程序中翻稱「其親友黃金山、張 淑美、戌○○等人之部分，均係被告未○○擅自冒用， 其等確實沒有入會，其亦未冒用黃金山等人名義標會云 云（見本院更二審卷第七十三頁正反面），被告申○○ 就黃金山等人究否有無跟會、會費由何人繳納及黃金山 等人有無同意出借名義等節，供詞雖一再反覆，惟參諸 證人方麗雪於本院上訴審中證稱：會單都是申○○交給 我們，申○○的家人都是會員，倒會後她才說是未○○
沒有經過她同意弄的人頭等語（見本院上訴審卷第八十 九頁）；證人地○○於本院更二審中所證：在八十三年 時，申○○就向伊說未○○在邀互助會，她的親戚、弟 媳婦、爸爸都有上會，要伊及好多同事一起上未○○的 互助會，在八十三年以前就說過了，當時之前並沒有參 加，在八十三年才開始跟未○○的會。會單是申○○交 給伊的，申○○在八十三年上會之前，即告知說其父黃 金山、妹妹戌○○、弟媳婦徐金圓、小叔張嘉銓、小姑 張淑美都有跟未○○的會，未○○的會很穩，黃金山等 人實際有無參加伊不知道，都是申○○在說的，伊嗣後 看到互助會上亦均有申○○親人之名字，伊參加乙會前 申○○就那樣對伊說，伊也有看到互助會單上的名字， 丙、戊會伊均有參加，上面也均有申○○親人的名字等 語（見本院更二審卷第七十二頁反面至七十三頁），本 件互助會單既係由申○○交付予方麗雪、地○○等人， 可見被告申○○就黃金山等人列為互助會員乙事，知之 甚詳，甚且更以此對外召募會員加入，果若被告申○○ 所言黃金山等人係被告未○○擅自列入充當人頭會員等 情屬實，則被告申○○取得互助會單，發覺其親友名義 遭被告未○○虛列為人頭會員時，竟未表達任何不滿之 意，反而執此對外協助召募互助會會員，實與常情相悖 ，足見被告申○○前開所言，尚難採信。再者，證人黃 金山、張淑美、徐金圓、戌○○、張嘉銓皆為被告申○ ○之親人，若非被告申○○提出前開人員名義供被告未 ○○列入互助會單，被告未○○如何取得前開名義？益 證被告未○○前揭所述黃金山等人名義為申○○提供伊 列入互助會員名單等情，應非虛妄。
２、又黃金山等人名義既為申○○提供予被告未○○列入互 助會員名單，而被告未○○亦一再陳稱：是被告申○○ 冒用她的親朋好友來跟會，會款悉由申○○繳付，會也 是其標走等語，參諸證人黃金山於本院更一審中已明確 證稱：大約三十年前有參加過未○○的會，後來不知道 有把名字借給未○○，是後來聽申○○說伊的名字讓未 ○○借去，但最近幾年沒有繳過會錢，申○○從未向伊 提及要借用名字參加未○○的互助會，伊從未上會，亦 不知情，更無自己繳付互助會款之情等語（見本院更一 審卷第六十五至六十七頁）；證人張淑美亦證稱：伊是 收到傳票才知未○○的互助會上有伊的名字，伊八十五 年以後就沒有參加未○○的會，亦未借名給未○○，申 ○○從未向伊提及借名之事等語（見本院更一審卷第七
十二至七十三頁），足見證人張淑美、黃金山二人未參 加被告未○○召募之前開互助會，並未曾繳付任何會款 ，亦未同意出借其名義入會等情，堪可認定。另證人戌 ○○亦於本院更二審中證稱：伊從未參加申○○或未○ ○召募之互助會，申○○雖有向其提及借名去入互助會 ，不記得是否未○○或申○○所提，印象中只提過一次 ，其並未拒絕，亦未過問等語（見本院更二審卷第四十 八頁反面至四十九頁），證人戌○○於被告申○○詢及 借名時，雖未拒絕，亦難遽認其有同意之意，是證人戌 ○○之名義遭冒用參加互助會之情，亦可認定。再依證 人徐金圓於本院上訴審中證稱：其有參加未○○三會， 都是用自己的名字，不知道有借名字或借他人標，會錢 由伊自己出，只有標一會，在八十四年標三千八百元， 另二個是活會等語（見本院上訴審卷第一四四頁），而 被告未○○則供稱：申○○從頭到尾都是借用徐金圓的 名義，都是申○○標的等語（見本院上訴審卷第一四五 頁），被告申○○亦供稱伊有借用徐金圓之名義參加未 ○○的會一個，沒有標等語（見本院上訴審卷第一四五 頁），證人徐金圓既已明確表示不知有借名或借標之情 ，足認被告申○○確有冒用徐金圓之名義參加互助會無 訛。且依證人徐金圓前開所證，並無從認定徐金圓自己 參加之三個互助會，究係為何？況其所稱一個會在八十 四年有標三千八百元等語，顯非在本件甲、乙、丙、丁 、戊、己會任一會期中，是亦無從認定甲會、丁會、戊 會互助會單上所列徐金圓名義確係其本人所參加，而被 告申○○所稱借用徐金圓名義參加的一會沒有標等語， 又與互助會單上徐金圓名義之會悉屬死會之情形不符， 則被告申○○所稱僅借用徐金圓名義參加一會之情，難 認為真，是附表二所示以徐金圓名義參加之丁會、戊會 ，悉為被告申○○冒用其名所參加並得標之情，洵可認 定。被告申○○使用黃金山、張淑美、戌○○、徐金圓 等人之名義提供予被告未○○虛列為人頭會員，未○○ 既知前開人等並未實際參加其所召募之互助會，卻仍將 之列入互助會單，並於附表二、㈠至㈣各編號所示之時 間，被告申○○冒用前開人頭會員名義競標得標時，向 各不知情之活會會員佯稱係前開人頭會員得標，使不知 情之活會會員誤認確係前開人頭會員得標，而依約繳付 活會會款予被告未○○轉交申○○。從而，被告未○○ 招募如事實欄二所述之合會，而於如附表二、㈠至㈣各 編號所示之時間利用黃金山、張淑美、戌○○、徐金圓
等人頭會員名義參與競標而得標，使不知情之活會會員 陷於錯誤，而遵期繳交會款，被告未○○詐欺取財之犯 行，亦可認定。
３、再者，證人張嘉銓雖於本院上訴審中證稱：申○○有向 其提及要借名字給未○○參加互助會，伊想如果會出問 題是會首要負責，就借她，並未付會錢，其自己也有參 加丙會，是交會錢給申○○，還沒有標就倒掉了（見本 院上訴審卷第一三○頁），復於本院更一審中再稱：只 有參加並繳付一會會錢，申○○有提過要使用伊的名字 借人頭上會，事實上伊沒有跟會，伊想到時候會錢也不 是伊繳付，是會首要負責，但基本上伊沒有同意要負責 ，他說未○○要起會，借用伊的名字好不好，伊想說會 首要負責，所以同意借用名字，但沒有同意伊要負責等 語（見本院更一審卷第六十八至七十一頁），而有同意 出借其名義予未○○，而被告申○○亦供承有用張嘉銓 名義參加八十六年七月一日及八十六年十一月一日的會 等語（依互助會單所示，張嘉銓參加者為八十六年六月 一日之丁會及八十七年六月一日之己會，被告申○○前 開所言，顯係誤記，見本院上訴審卷第一三○頁），惟 證人張嘉銓已明確證稱其僅同意借用名字，並未同意要 負責，可見被告未○○、申○○雖取得張嘉銓同意使用 其名，其等並將之列入互助會會員名單內，然證人張嘉 銓並無繳付互助會款之意願，而其餘不知情之參加會員 ，因誤認證人張嘉銓有能力且有意願支付互助會款，乃 於被告未○○、申○○冒用張嘉銓名義競標且得標時， 陷於錯誤如期交付活會會款予會首未○○轉交張嘉銓， 並預期將來自己得標時，張嘉銓亦能依約支付死會會款 ，是被告未○○、申○○雖取得張嘉銓同意出借其名， 然於其等使用張嘉銓名義競標且得標時，對其餘不知情 之活會會員而言，仍屬因被告未○○施用詐術，陷於錯 誤，始而為財物交付之情形，自難因張嘉銓有同意借名 ，而解免被告未○○對丁會、己會其餘不知情之活會會 員之詐欺取財犯行。
４、至被告未○○、申○○二人於召募前開會期自八十五年 二月一日起至八十七年八月一日止之甲會時，即有冒用 張淑美、徐金圓、戌○○等人名義各參加一會之情，惟 該會於八十七年八月一日已順利完會。被告未○○雖有 冒用人頭會員參加互助會情事，然該互助會既已順利完 會，顯見被告未○○、申○○二人亦盡人頭會員繳納互 助會會款之義務，而未使其餘參加會員受到財物上之損
害，而其冒名部分，亦查無有何涉犯偽造私文書之情事 （詳如后述），自難認此部分之行為，亦涉有不法，併 此敘明。
㈢、另受詐欺活會人數部分，因上開合會，被告未○○自任會 首、被告申○○雖為會員之一，惟其與被告未○○共同冒 用他人名義參加互助會，應認被告未○○、申○○於利用 人頭得標得標時，因被告未○○、申○○均為本案犯罪之 行為人，及其冒用之人頭即屬被告二人虛構之會員，自不 計入受詐欺之活會會員人數中，另被告冒用活會會員之名 義冒標時，因該活會會員未知其已被冒標，仍遵期繳納會 款，故受詐欺之活會會員人數不因被告的次第冒標而減少 。
㈣、綜上，本件事證明確，被告未○○前開詐欺犯行，洵堪認 定，自應依法論科。
二、新舊法比較適用：
㈠、被告行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，九十五 年七月一日施行。修正後刑法第二條第一項規定：「行為 後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有 利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」係規範行 為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施 行後，應適用修正後刑法第二條第一項之規定，為「從舊 從輕」之比較。又法律變更之比較適用，比較時應就罪刑 有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結 合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分 加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比 較；且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適 用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所 應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」。 而從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適 用之法律（最高法院二十四年上字第四六三四號判例、二 十七年上字第二六一五號判例、九十五年第八次刑事庭會 議決議參照）。經查：
１、連續犯
被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十 四年一月七日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施 行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規 定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為 人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第 一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告 之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院九十五年第
八次刑事庭會議決議參照）。被告未○○先後多次詐欺 取財犯行，均時間緊接，手法相同，觸犯構成要件相同 之罪名，顯係基於概括犯意所為，依修正前刑法第五十 六條連續犯之規定，應各論以一罪，並均加重其刑；而 修正後之刑法既已刪除連續犯之規定，則所犯上述各罪 ，應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定， 修正後之規定並非較有利於被告，自應適用修正前刑法 第五十六條連續犯之規定。
２、自首
被告行為後，刑法六十二條自首之規定，業於九十四年 一月七日修正公布，並於九十五年七月一日施行，修正 前刑法第六十二條前段規定：「對於未發覺之罪自首而 受裁判者，減輕其刑。」，而修正後刑法第六十二條前 段則規定「對於未發覺之罪自首而受裁判者，『得』減 輕其刑。」，茲比較修正新舊法之結果，自首之法律效 果已由修正前之「必減」改為「得減」輕其刑，故修正 後之規定並非較有利於行為人，自應適用修正前刑法第 六十二條前段之規定。
３、綜上全部比較結果，本件情形，顯以被告行為時之舊法 規定較有利於被告，揆諸上揭說明，應依刑法第二條第 一項前段，一體適用舊法之規定，合先敘明。
㈡、按「行為後刑法條文經修正，惟無有利、不利情形（刑法 第十五條、第二十八條、第三十條之文字修正，第五十五 條但書、第五十九條實務見解之明文化），應適用裁判時 法。」最高法院九十五年九月十四日第五次刑事庭臨時庭 長會議決議在案。又被告行為後，刑法條文經修正，惟如 刑法第十五條不作為犯、第三十條幫助犯之文字修正；第 五十五條但書想像競合犯關於科刑之限制、第五十九條酌 減審認標準之規定，為法理之明文化；第二十六條未遂犯 減輕其刑之規定移列為第二十五條等，均非屬法律之變更 問題，應適用裁判時之法律即修正後刑法第五十五條想像 競合犯之規定，亦有最高法院九十五年第二十一次刑事庭 會議決議可資參照。
１、共同正犯
被告未○○與申○○就事實欄二所示犯行，有犯意聯絡 及行為之分擔，應論以共同正犯。而九十五年七月一日 經修正生效施行之刑法第二十八條之原條文內容，雖由 「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」，修 正更改為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯 」。然關於上開共同正犯之條文用語之修正，並不影響
本件之論罪科刑，不生新舊法比較適用之問題，仍應適 用裁判時之法律即修正後刑法第二十八條之規定。 ２、想像競合犯
被告未○○各次冒名標會，使該會之各活會會員陷於錯 誤交付會款，因而侵害各活會會員之法益，係屬一行為 觸犯數罪名，應依修正後刑法第五十五條之規定，論以 同種想像競合犯。
三、論罪與科刑
㈠、按民間互助會已標取會款者（即一般所稱之死會），於標 取會款後不問何人得標，至完會止，本有向會首按時交付 會款（含標息）之義務，會首冒標會款時，除對於活會會 員有冒標施詐（即佯稱某某人得標），使活會會員陷於錯 誤，誤認係被冒標之人得標而交付會款，成立詐欺取財罪 外，對於已標取會款之會員，因按時繳付會款本為其標取 會款後之義務，並無施詐或使其陷於錯誤可言，自無成立 詐欺罪之餘地，是已標取會款之會員對於嗣後會首之冒標 會款，不能認係詐欺之被害人（最高法院九十二年度臺上 字第一一三八號判決意旨參照）（民法債編於八十八年四 月二十一日修正公布後，增訂合會一章，就會員與會首、 會員與會員間之權利義務關係雖略有調整，然於本件係該 法修正前已成立之犯罪，就被害人及所詐得金額之認定不 生影響），合先敘明。
㈡、查被告未○○招募如事實欄所述之甲、乙、丙、丁、戊等 五個互助會，並自八十五年十月一日起於附表一、㈠至㈤ 各編號所示之時間冒用活會會員名義參與競標而得標，使 不知情之活會會員陷於錯誤，而遵期繳交活會會款；另由 被告申○○提供黃金山、張淑美、戌○○、徐金圓、張嘉 銓等人名義於所招募如事實欄二所述之合會中虛列為人頭 會員，而於八十六年二月一日起於如附表二、㈠至㈣各編 號所示之時間，利用前開人頭名義得標參與競標而得標， 使不知情之活會會員陷於錯誤，而遵期繳交會款。是核被 告未○○所為，均係犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取 財罪。又被告行為後，中華民國刑法施行法第一條之一規 定：「九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正 之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正後，就 其所定數額提高為三十倍，但七十二年六月二十六日至九 十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為 三倍。」，本件被告所犯修正前刑法第三百三十九條第一 項詐欺取財罪，依上開修正後之規定，均提高為三十倍， 新舊法比較結果，其刑度之實質內容均相同，修正後之規
定並無較有利於行為人，依修正後刑法第二條第一項規定 ，本件被告未○○犯罪部分，應適用修正前刑法第三百三 十九條所定罰金刑部分及罰金罰鍰提高標準條例第一條前 段之規定。
㈢、被告未○○利用不知情之被告申○○代收附表一、㈠至㈤ 部分之會款，核係間接正犯性質，公訴人認被告申○○此 部分為共同正犯，容有未洽（詳見理由貳所述）。 ㈣、被告未○○與被告申○○就事實欄二所示之犯行，有犯意 聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。
㈤、又被告未○○先後多次詐欺取財犯行，時間緊接，犯罪構 成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，爰依修 正前刑法第五十六條之規定以一罪論，並依法加重其刑。 至被告未○○於每次冒用他人名義得標後，向各活會會員 詐收會款，應係一詐欺行為之接續進行，僅成立單一詐欺 行為，尚與連續犯有別。
㈥、被告未○○各次冒名標會，使該會之各活會會員陷於錯誤 交付會款，因而侵害各活會會員之法益，係屬一行為觸犯 數罪名，應依修正後刑法第五十五條之規定，為同種想像 競合，僅論以一罪，公訴人未論及於此，容有未洽。 ㈦、又查被告未○○於告訴人提起告訴前之八十八年一月二十