臺灣高等法院刑事判決 95年度上更(一)字第750號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣桃園地方法院91年度訴字
第498號，中華民國92年3月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃
園地方法院檢察署90年度偵字第19994號），提起上訴，經判決
後由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同損壞、壅塞陸路，致生往來之危險，未遂，處罰金銀元伍仟元，如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。 事 實
一、甲○○係坐落於桃園縣楊梅鎮○○段3之2、3之3、3之5、7 、7之3、8及11地號土地之所有權人（應有部分3分之1）， 因不滿桃園縣政府於民國（下同）73年間，以原有供通行之 縱貫線Ｋ81+182平交道遭封閉為由（原判決此部分寫升格為 第三種甲平交道有誤），利用縱貫線Ｋ81+182處北側即Ｋ80 +846處鐵路橋下涵洞開闢通道，未完成徵收手續，即將其所 有上開地號土地提供位於楊梅鎮○○路○段161號「亞洲化學 股份有限公司」（以下簡稱亞洲化學公司）及附近居民通行 ，竟與蘇榮達（業經判決罰金銀元5千元，如易服勞役，以 銀元300元折算1日確定）共同基於損壞、壅塞陸路之犯意聯 絡，由蘇榮達於90年11月1日13時50分許，在上開坐落於楊 梅鎮○○段3-5地號（前審判決誤為3-2號）道路擺置「私有 道路請勿進入，違者依法究辦」紙箱，並操作甲○○所有之 挖土機開始挖掘破壞道路，挖掘出之廢土則堆積於挖毀路面 之兩端及兩側，嗣經警據報前往處理制止，方於「致生往來 之危險」之前停止其行為。
二、案經桃園縣警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有損壞、壅塞道路之犯行 ，辯稱：土地乃父親所遺留，屬農業保護區，不得他用，亞 洲化學公司建廠時，本非使用系爭道路，嗣因平交道發生車 禍後，方自行開闢該道路，而楊梅鎮公所並未徵收土地，不 能因為鎮○○○○○路就說是公共道路云云。經查：(一)蘇榮達經被告甲○○委任處理上揭土地取回事宜，乃於上揭 時間駕駛挖土機將坐落桃園縣楊梅鎮○○段3-5地號（見偵 查卷第257頁）土地上之道路部分土地予以挖掘，挖掘後將 廢土堆積於挖毀地面之兩端、兩側一情，除據原審共同被告
蘇榮達於警詢及原審供述明確（見偵查卷第3頁反面至4頁、 原審卷第31頁反面）；且被告亦承係其委託蘇榮達所為（見 偵查卷第7頁、上訴卷第71頁、本院卷第40頁反面）；復經 證人即亞洲化學公司職員趙守勤於原審證述綦詳（見原審卷 第166頁）；並經楊梅鎮公所人員、楊梅分局警察、亞洲化 學公司、被告、桃園縣政府土木課、鎮民代表及立法委員朱 星羽秘書董家源於90年12月10日10時會勘現場；檢察官於91 年1月2日會同桃園縣政府土木課曾家富、建管課許松峰、工 業課莊美霞、楊梅鎮公所陳敏惠，暨於91年1月16日會同桃 園縣楊梅地政事務所陳正熒、桃園縣警察局楊梅分局上湖派 出所曾文生警員至現場勘驗明確，並有危害道路安全會勘紀 錄、勘驗筆錄、現場照片、桃園縣楊梅地政事務所91年3月1 日楊地字第0910001357號函附土地複丈成果圖、相關地號謄 本在卷可稽（見偵查卷第212至214頁、第195頁正、反面、 第241至243頁、第12頁至13頁、第255頁、第257頁、第321 頁）。則蘇榮達確於系爭地號上，應被告甲○○所託，操作 被告甲○○所有之挖土機，挖掘破壞道路，及堆積廢土於挖 毀路面之兩端及兩側之行為至明。
(二)桃園縣楊梅鎮○○段3-5地號（含嗣後分割出之3-10地號） 原屬被告甲○○（權利範圍3分之1）與其家族成員因繼承而 公同共有，而因70年8月3日新竹頭前溪平交道發生重大事故 後，行政院遂指示「全線平交道應重新評估」，故於70年間 由前省府交通處召集各縣市政府及鄉鎮市公所相關人員會勘 ，核定縱貫線Ｋ81+182處，即官原磚廠第四種平交道為危險 平交道需予封閉，遂由交通部鐵路管理局於71年5月18日執 行並予以封閉該平交道，而相鄰於鐵道用地鐵路保留地旁之 系爭3-5地號，後經桃園縣政府於72年2月24日逕予分割出桃 園縣楊梅鎮○○段3-10地號，有交通部臺灣鐵路局93年5月7 日鐵工路字第0930009767號函、土地使用同意書所附圖示、 土地登記謄本附卷可稽（見最高法院95年台上字第5672號卷 《下稱最高法院卷》第111頁、第38頁、第104頁）。而緊鄰 桃園縣楊梅鎮○○段3-10地號旁之土地，依卷附土地使用同 意書所附圖示，乃為水溝，黃氏家族成員於75年10月15日與 亞洲化學公司達成協議，同意前述土地使用同意書所附圖示 10公尺（含鐵路保留地、桃園縣政府徵購地段即桃園縣楊梅 鎮○○段3-8、3-9、3-10、7-4、7-5、8-10地號）寬為道路 用地，提供亞洲化學公司及一般民眾永久通行使用，且就Ｋ 80+846處鐵路橋下涵洞之道路排水溝渠道前後，亦同意亞洲 化學公司在水溝上面加蓋，有土地使用同意書可核（見最高 法院卷第31至32頁、第38頁）。該土地使用同意書上所簽名
之黃氏家族成員符合土地法第34 條之1處分共有土地人數及 持分之規定（參見該土地同意書第三、(二))，對照91年1月 16日桃園縣楊梅鎮地政事務所土地複丈成果圖（見偵查卷第 257頁），顯見複丈成果圖所示紅色道路部分，均屬黃氏家 族成員同意作為道路使用之部分。而上揭水溝部分，亦因加 蓋且嗣後由桃園縣政府發包施設柏油路面（詳後述），歷經 數載，遂成上述91年1月16日複丈成果圖所示紅色道路之一 部，故較桃園縣政府原開闢之2至4米道路寬度（見最高法院 卷第84頁）為寬（以複丈成果圖比例尺換算，紅色道路部分 在3-5地號上寬度為4米8公尺）。則被告既同意亞洲化學公 司及一般民眾通行系爭道路在先，理應知系爭道路係供作道 路使用，嗣復以亞洲化學公司佔用土地通行而提起爭執，顯 屬無據。雖被告一度否認知悉前揭土地使用同意書之內容 （見偵查卷第168頁、上訴卷第71頁），然觀該土地使用同 意書上被告部分乃由黃鍾雙妹代替用印（見偵查卷第22頁） ，證人趙守勤亦稱該協議書被告未簽名，由被告母親代簽名 等情（見原審卷第166頁）；參酌被告於偵查及原審中自承 ：「（提示亞洲公司與黃氏宗親的協議書，有無意見？）是 我簽名的沒錯。」、「（有無領到錢？）我有問黃順祿，他 說我可以跟亞洲化學拿錢。」等語（見原審卷第148至149頁 、偵查卷第169頁），顯見被告確有授權黃鍾雙妹在土地使 用同意書上蓋章同意之事實，則被告對於協議內容同意系爭 土地供亞洲化學公司及一般民眾通行之情，實難諉為不知， 被告嗣後否認系爭土地使用同意書之真實，無非卸責之詞， 不足採信。
(三)本件遭毀損之道路乃坐落桃園縣楊梅鎮○○段3-5地號上（ 見偵查卷第257頁），而因亞洲化學公司原聯外道路即縱貫 線Ｋ81+182電線桿編號7/81~9/81間）平交道經封閉，致亞 洲化學公司聯外道路受影響，遂函請臺灣鐵路管理局將上揭 平交道升格為第三種甲平交道（即有人看守之平交道），惟 遭該局拒絕，並函復建議：「... 遵奉上峰指示大力執行平 交道整理合併及封閉等事宜，該Ｋ81+182處北側即Ｋ80+84 6處有一鐵路橋下可資利用及南側之Ｋ81+749亦有第三種平 交道可通行，因此建議升格之平交道已計畫予以封閉，請利 用北方橋下開闢道路通至貴公司建廠地，共策安全。」有該 局70年4月21日鐵運轉自第09878號函復在卷（見偵查卷第20 2頁、第247至249頁）。則原聯外道路縱貫線Ｋ81+182處封 閉後，由臺灣鐵路管理局顧及當地農民出入安全於Ｋ80+846 處增設涵洞，涵洞之聯外道路即前揭複丈成果圖紅色道路部 分，乃桃園縣政府發包施工改建之聯絡道路，亦有交通部臺
灣鐵路管理局92年11月3日鐵產地字第0920023700號、92年4 月1日楊桃鎮建字第0920002636號函在卷可稽（見最高法院 卷第11至12頁）。參酌該道路之柏油路面為桃園縣政府發包 施設，且由桃園縣政府發包施工完成後，由楊梅鎮公所編列 預算負責維修，亦有桃園鎮公所74年5月29日（74）鎮建字 第8684號函、92年10月6日桃楊鎮工字第0920026679號函附 卷可核（見偵查卷第204頁、上訴卷第67頁）。則系爭道路 既由桃園縣政府為利民眾通行而規劃為道路，且經發包施作 完成，並編列預算負責維修，顯見並非如被告所稱係由亞洲 化學公司擅自闢建使用。雖依卷附桃園縣政府92年6月20日 府工土字第0920130450號函，說明內容有「二... 並函請亞 洲化學股份有限公司請利用北方橋下開闢道路通至公司建廠 地。」等用語（見最高法院卷第29頁），致人易生係由亞洲 化學公司自行闢建道路之誤會，惟依前述臺灣鐵路管理局增 設涵洞、桃園縣政府發包施設道路等情相互參酌以觀，應認 系爭道路確非亞洲化學公司自行闢建，洵堪認定。至系爭道 路上設有路燈4盞，並非桃園縣政府所設立，亦因年代久遠 查無資料可證明由何人所設置，有桃園縣政府94年8月22日 府工土字第0940228151號函、楊梅鎮公所94年5月31日楊桃 鎮工字第0940012036號函附卷可稽（見最高法院卷第85至86 頁），則衡之開闢道路與設置路燈本屬不同單位之權責，今 既無資料可供查詢，則無法以系爭道路上之路燈非桃園縣政 府所設置，即逕推論系爭道路亦非桃園縣政府所闢建，併此 敘明。
(四)又系爭道路所延伸之一端可接楊梅鎮○○路○段，且供亞洲 化學公司使用外，附近住家亦可通行，亦據檢察官前述現場 勘驗屬實，並有照片附卷可佐（見偵查卷第195頁、第242至 243頁）。再參酌卷附亞洲化學公司與被告家族成員協議後 ，所簽立之土地使用同意書，同意將系爭土地提供給亞洲化 學公司及一般民眾永久通行使用（見偵查卷第17頁），及原 審共同被告蘇榮達供稱其開挖道路時，有通知附近的鄰居住 家（見原審卷第183頁）、被告亦自承附近梁家居民有使用 該條道路等情（見上訴卷第56頁）觀之，顯見系爭道路確為 亞洲化學公司及附近居民使用，非僅只亞洲化學公司一家使 用之情，而公眾通行係指供2戶以上通行之謂（行政法院76 年判字第1077號判例參照），則系爭道路確有供公眾往來之 實。另桃園縣政府因提供楊梅鎮○○段3-5地號部分土地供 公眾使用，曾撥付分割出之楊梅鎮○○段3-10地號之土地補 償費，並通知土地所有權人領取，惟土地所有權人迄未前往 領取，有桃園縣楊梅鎮公所95年8月4日桃楊鎮工字第095002
0708號函、91年11月27日桃楊鎮字第0910026009號函附在卷 （見最高法院卷第23頁、原審卷第170頁）；且據證人即楊 梅鎮○○○○道路管區業務之陳敏惠證述：「（本件頭湖段 3-2、3-3、3-5、7、7-3、8及11地號土地有無完成徵收？） 還沒有，這部分是屬於土地補償費，但是都沒有來領... 」 等情屬實（見上訴卷第43頁）。則被告對於伊毀損之道路係 供公眾使用之情，應知之甚詳。則被告毀損之道路既供公眾 通行，被告即不得僅憑所有權為由，而主張可逕破壞系爭道 路。
(五)觀之卷附照片及土地複丈成果圖（見偵查卷第12至13頁、第 214頁、第262頁），蘇榮達駕駛挖土機開挖之路段係二線道 路，挖掘之土地之範圍將逾路面3分之1，另一車道則為蘇榮 達所駕駛之挖土機盤據，蘇榮達又將所挖掘之廢土堆置於挖 毀路面之兩端、兩側，且於挖掘處所前放置「私有道路請勿 進入，違者依法究辦」之紙箱。按刑法第185條第1項損壞或 壅塞陸路致生往來之危險罪，採具體危險制，祇須損壞、壅 塞之行為，造成公眾往來危險之狀態為己足，不以全部損壞 、壅塞或發生實害為必要 (最高法院79年度台上字第2250號 判例參照)。而已未致生公共之危險，僅為本罪之既遂與未 遂問題。又所謂「致生往來之危險」，係指行為之結果，致 使車輛人馬不能或難予往來通行，如必欲通行，將使人車舟 可能發生危險，亦即在客觀上祇須此等行為，有發生公眾往 來危險狀態之存在，自屬妨害交通之安全，即行成立本罪。 然本件係蘇榮達正在使用被告甲○○所有之小型挖土機開挖 毀損及壅塞道路之際，經亞洲化學公司警衛查覺報警處理， 經員警到場制止而未完成毀壞壅塞行為 (見偵查卷第1頁、 第4頁正、反面、第11頁)，且依當時客觀狀況，當時乃白晝 ，挖掘處所前又有放置「私有道路請勿進入，違者依法究辦 」之紙箱，則除便利蘇榮達駕駛挖土機挖掘路面外，亦警告 他人勿入，則被告甲○○與蘇榮達確有壅塞陸路之行為，但 並無「致生往來之危險」，尚未達於發生特定危險狀態之具 體危險犯程度，而應屬未遂。綜上所述，被告甲○○委託蘇 榮達毀損及壅塞前揭道路之行為，二人對之有犯意聯絡與行 為分擔，被告甲○○所為否認犯罪之辯解，核屬卸責之詞， 並不足採為有利於彼認定之依據，被告甲○○前揭犯罪行為 ，事證明確，應依法論科。
二、核被告甲○○所為，係犯刑法第185條第3項、第1項損壞、 壅塞陸路致生往來之危險未遂罪。公訴人雖認被告行為係犯 該條第1項罪嫌，惟依前揭事證，本件被告行為尚未達發生 具體之危險，應屬未遂，公訴人認係既遂，尚有未洽，惟因
屬既遂、未遂程度上之不同，並不生變更起訴法條之問題。 被告已著手犯罪行為之實行而不遂，爰按既遂犯規定減輕其 刑。又刑法未遂犯之規定，於94年2月2日經修正公布，於95 年7月1日生效施行，其中修正前刑法第26條前段規定：「未 遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之」，移置於同法第25條 第2項，規定為：「未遂犯之處罰... 並得按遂犯之刑減輕 之」，此一修正僅屬文字與條文條項之修正變動，不影響刑 罰之法律效果，不生「行為後法律有變更」之問題，對未遂 犯減輕部分，應適用現行刑法第25條第2項規定。又被告甲 ○○與蘇榮達就上揭行為具有犯意聯絡及行為分擔，為共同 正犯。又被告行為後，刑法第28條共同正犯之規定雖業於94 年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，然僅將修正前原 規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」修正為 「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，此文字上 之修正對於被告刑罰權之範圍乃至法定本刑之輕重均不生任 何影響，自無新舊法比較之問題而與刑法第2條第1項之規定 無涉，附此敘明。又刑法第185條未修正，惟其法定刑之罰 金刑部分，95年7月1日修正施行之刑法第33條第5款規定， 已將原罰金刑最低額度由銀元1元（相當於新臺幣3元），提 高為新臺幣1千元以上，且以百元計之，比較新、舊法結果 ，應以行為時法律即修正前刑法第33條第5款規定有利於被 告。又被告行為後，刑法施行法增訂之第1條之1亦於95年7 月1日施行，刑法第185條所定罰金刑部分，原係依罰金罰鍰 提高標準條例第1條前段規定提高10倍，並以銀元作為計算 單位，因增訂之刑法施行法第1條之1之包裹式修正，亦隨同 修正，惟經比較新舊法，並無修正前規定對被告不利之情形 ，依現行刑法第2條第1項前段規定，自仍適用修正前之規定 。
三、原審經審理結果，對被告甲○○為論罪科刑之判決，固非無 見。惟原判決事實欄所載縱貫線Ｋ81+182平交道升格為第三 甲種平交道等情，與卷內資料不符，且本件被告甲○○行為 尚屬未遂，原審依既遂罪予以論處，另刑法第42條關於罰金 易服勞役之折算標準，已於95年7月1日修正施行，較之修正 前之規定，應以修正後之規定較有利於被告，原審未及比較 適用，均有未合。被告甲○○上訴否認犯行，固無理由，然 原審判決既有前揭可議之處，自屬無可維持，應由本院將原 判決關於被告甲○○部分撤銷改判。爰審酌被告甲○○品行 、智識程度、犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯罪後態 度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又被告行為時 ，刑法第42條第2項前段係規定：「易服勞役以1元以上3元
以下折算1日」，又被告行為時之易服勞役折算標準，業據 修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數 額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易服勞役折算 標準，應以銀元300元，即新台幣900 元折算1日。惟95年7 月1日修正施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以 新台幣1000元、2000元或3000元折算1日」，比較修正前後 之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，自 應依刑法第2條第1項後段規定，適用修正後之刑法第42條第 3項前段規定，定其折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第25條第2項、第28條、第185條第3項、第1項、第42條第3項前段，判決如主文。
本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 1 月 4 日 刑事第九庭審判長法 官 官有明
法 官 周盈文
法 官 陳世宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 邵淑津
中 華 民 國 96 年 1 月 8 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第185條：
損壞或壅塞陸路、水路、橋樑或其他公眾往來之設備或以他法致生往來之危險者，處5年以下有期徒刑，拘役或5百元以下罰金。因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。