臺灣高等法院刑事判決 95年度上更(一)字第590號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
（
選任辯護人 胡坤佑律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方
法院94年度重訴字第16號，中華民國95年1月13日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵緝字第167號），
提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○共同運輸第一級毒品，處有期徒刑拾伍年，褫奪公權拾年。
事 實
一、海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級 毒品，並為行政院依懲治走私條例第2條第4項規定授權公告 之「管制物品項目及其數額」甲項第四款所列管制進出口之 物品。乙○○於民國93年3月間，與舊識之真正姓名年籍不 詳居住泰國張姓成年女子（下稱張小姐）謀議，以藉由入境 航空旅客身體夾帶方式，自泰國運輸第一級毒品海洛因入境 臺灣。張小姐負責在泰國張羅提供海洛因，乙○○則負責在 臺灣尋找適宜之俗稱「交通」之夾帶海洛因入境者，前往泰 國，及處理夾帶入境之海洛因。乙○○找來其經濟困窘之外 甥李豫正（業經臺灣桃園地方法院以93年9月14日93年度重 訴字第51號判決判處有期徒刑15年，褫奪公權10年確定）， 商請李豫正前往泰國，擔任「交通」運輸海洛因，並許以事 成給付新臺幣（下同）20萬元酬勞。李豫正貪圖厚利，應允 充當「交通」，而與乙○○、張小姐有共同運輸第一級毒品 ，及私運管制物品進入臺灣之犯意聯絡。乙○○即於93年4 月間，先安排並提供旅費讓李豫正前往泰國，會見張小姐， 並瞭解運輸毒品情況。乙○○於93年5月25日下午6時53分許 ，以電話指示李豫正，與在泰國之張小姐聯絡運輸毒品事宜 。李豫正與張小姐電話接洽後，隨即於同日下午7時許，回 報乙○○。乙○○立即以電話與張小姐聯絡，確認由李豫正 前往泰國運輸海洛因入境。李豫正、乙○○繼於同日下午10 時33分許、11時許聯絡，洽定先由李豫正以刷卡方式購買前 往泰國機票，乙○○則於93年5月26日上午，匯款10萬元， 至李豫正之安泰商業銀行民權分行帳號第00000000000000號 帳戶，供李豫正解決既有債務。李豫正並於同日晚間，在臺 中縣豐原市，收受乙○○所交付3萬元，作為旅費。
二、李豫正於93年5月31日，自桃園縣大園鄉中正國際機場（下 稱中正機場）搭機前往泰國曼谷，轉機至泰國清萊。於同年 6月2日，在李豫正投宿之泰國清萊「皇宮飯店」內，由張小 姐提供海洛因磚4塊（各含保鮮膜1張）、海洛因1包，及包 裝袋1個（海洛因合計淨重699.21公克，純度百分之52.54 ，純質淨重367.36公克；包裝合計重59.69公克），另李豫 正自行購得供方便、掩飾運輸海洛因所用之束腹帶1條，由 張小姐在「皇宮飯店」內，教導李豫正於身體綑綁、攜帶海 洛因之夾帶方式。李豫正攜帶海洛因、束腹帶，於同年6月2 日晚間，搭機轉往泰國曼谷，投宿於「白雲飯店」。於同年 6月3日，在「白雲飯店」，將海洛因藏放於內褲內，再以束 腹帶綑綁以固定、掩飾，於同日晚間，搭乘泰國航空TG636 班機，抵達中正機場，而運輸第一級毒品海洛因，並私運管 制進口之第一級毒品海洛因進口。李豫正通關時，即為財政 部臺北關稅局人員會同法務部調查局航業海員調查處人員， 於同年6月3日下午11時30分許，當場查獲，並扣得上開海洛 因磚4塊、海洛因1包，及束腹帶1條（海洛因磚4塊、海洛因 1包，已另案執行沒收銷燬；包裝海洛因之保鮮膜4張、包裝 袋1個，及束腹帶1條，已另案執行沒收燒燬）。三、案經法務部調查局航業海員調查處移送臺灣桃園地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已依法踐行調查證 據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法 第165條之1第2項規定即明（最高法院93年度臺上字第6510 號判決參照）。
二、法務部調查局對0000000000行動電話執行通訊監察，業經法 務部調查局航業海員調查處（下稱海調處）聲請臺灣臺北地 方法院檢察署檢察官准許核發通訊監察書，監察期間自93年 5月21日10時起，至93年6月18日10時止，有臺灣臺北地方法 院檢察署93年5月21日93年北檢茂結聲監續字第000660號通 訊監察書影本，在卷可憑（見偵字第14208號卷第17、18頁 ）。經執行通訊監察所得通話資料，並經海調處製成譯文， 有海調處93年10月8日航處緝字第09352704880號函暨所附通 訊監察報告及錄音帶，附卷可稽（見偵字第14208號卷第7頁 至第14頁）。原審播放通訊監察錄音帶勘驗結果，認定通訊 監察報告（下稱通訊監察譯文）之通話錄音譯文，核與錄音 內容相符（見原審卷二第63頁）。執行通訊監察所得通話錄 音及通訊監察譯文，依上開說明，均有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由部分：
一、上訴人即被告乙○○與張小姐、李豫正共同謀議自泰國運輸 海洛因入境臺灣：
㈠共犯李豫正於臺灣桃園地方法院93年度重訴字第51號違反 毒品危害防制條例案件審理時，以被告身分供述：在臺灣 接應我的人，是我舅舅乙○○，我是透過他，在泰國認識 張小姐，他來找我合作，我因為生活壓力、經濟困難，才 答應我舅舅去泰國運輸毒品，講好代價是20萬元，我欠他 金錢，這次運輸毒品可以把欠債抵銷。毒品運輸回來臺灣 ，要交給我舅舅，他要如何處理，我不知道；我是受我舅 舅乙○○所託自泰國帶海洛因回臺灣，因為我欠他20幾萬 元，如果我帶海洛因回來，債務就可以抵銷。我舅舅在93 年4月份，有帶我去泰國，認識1位住泰國會說國語之張小 姐，約定攜帶毒品入境，交給我舅舅，機票錢是我舅舅支 付，他還有拿3萬元給我。我舅舅給我張小姐在泰國的電 話，我到泰國打電話給張小姐，她派人接我到飯店，我有 到清萊，張小姐把毒品交給我，教我怎麼綁毒品，我在曼 谷自己綁毒品等語（見93年度重訴字第51號影印卷第3、4 、11、13、14頁）。
㈡共犯李豫正於檢察官訊問時，以證人身分供後具結證稱： 是我舅舅乙○○要我帶海洛因至臺灣，他於93年3月間， 在台北市○○路，跟我講既然我經濟困難，有賺錢的方法 ，我是否要賺。我問是什麼工作，他說去泰國帶毒品回來 臺灣。我同意前往泰國運輸海洛因，我積欠他約20萬元債 務，就不用還。93年4月間，乙○○安排我去泰國，由張 小姐安排，讓我瞭解運輸毒品來臺灣的情況，但這次沒有 帶毒品。93年5月間，乙○○打電話通知我，要我購買5月 底前往泰國的機票。93年5月下旬，乙○○叫我去臺中縣 豐原市找他，他給我現金3萬元，要我將毒品帶回來，拿 到臺中縣豐原市給他。我於93年5月31日，搭機前往泰國 ，於93年6月3日，攜帶海洛因入境臺灣，為警查獲等語（ 見偵字第8752號卷一第32頁）。
㈢法務部調查局對0000000000行動電話執行通訊監察，被告 與李豫正或張小姐有下列通話內容：⑴於93年5月25日下 午6時53分許通話，被告要李豫正與張小姐以電話聯絡， 表明要由李豫正自己1人去泰國；李豫正藉機向被告借錢 。⑵於93年5月25日下午7時許通話，李豫正向被告表示， 張小姐要他與「吳仔」一起去泰國；被告表示「吳仔」有 事，要李豫正自己1人去，東西拿回來，交給被告處理， 被告會將金錢匯給張小姐。⑶於93年5月25日下午7時4分
許通話，被告告訴張小姐他不方便過去，由李豫正自己1 人去泰國，跑單幫比較好，回來將東西交給被告；張小姐 表示同意。⑷於93年5月25日下午10時33分許通話，被告 向李豫正表示張小姐已經同意由李豫正自己1人去泰國， 被告同意支付機票錢及零用錢，被告也同意於次日匯10 萬元，供李豫正應急。⑸於93年5月25日下午11時許通話 ，被告要李豫正於次日到豐原，會拿一些錢給李豫正去泰 國當零用錢，被告再次同意於次日上午匯10萬元給李豫正 。上開通話內容，有海調處93年10月8日航處緝字第09352 704880號函暨所附通訊監察譯文及錄音帶，附卷可稽（見 偵字第14208號卷第7頁、第9頁至第14頁）。並經原審播 放錄音帶勘驗結果，認定通訊監察譯文，核與錄音內容相 符（見原審卷二第63頁）。其中被告與共犯李豫正通話部 分，經證人李豫正於原審證述，確係其與被告通話內容無 訛（見原審卷二第150頁）。通訊監察錄音內容，經原審 先後函請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）、 法務部調查局鑑定，經擷取被告本人之聲音樣本，比對鑑 定，刑事警察局之鑑定結果，綜合聲譜圖分析及聆聽比對 ，並參酌美國錄製證據委員會比對結論標準，認為未知語 者（即通訊監察錄音中疑為被告之男子聲音）與已知語者 （即採取被告本人聲音）比對語音樣本，「確認」出自同 一人等語，有該局94年5月27日刑鑑字第0940083643號鑑 定書，在卷可按（見原審卷一第165頁至第201頁）；法務 部調查局之鑑定結果，送鑑錄音帶內6通電話中待鑑疑為 被告之男子聲音，經與該局採樣之被告聲調，以聆聽比對 法及聲紋圖譜特徵比對法，比對分析，確認2者語音特徵 相似率約百分之80，研判均與被告本人聲音音質相同（語 音特徵相似率高於百分之70以上者，即判定「音質相同」 ），有該局94年9月19日調科參字00000000000號聲紋鑑定 報告書，附卷足憑（見原審卷二第21頁至第38頁）。徵以 被告確實於93年月26日匯款10萬元，至證人李豫正於安泰 商業銀行民權分行之第00000000000000號帳戶，有該分行 93年8月12日安權作字第70233號函暨存款往來對帳單，附 卷可按（見93年度重訴字第51號影印卷第8、9頁）。足認 上開通訊監察所得錄音內容，係被告與證人李豫正或張小 姐之通話內容甚明。
㈣被告於本院更一審供述：我在泰國曼谷認識張小姐，我外 甥李豫正積欠地下錢莊金錢被逼債，我幫忙他介紹賺錢的 門路，我就帶李豫正去泰國認識張小姐，介紹李豫正賺錢 的門路，所謂賺錢的門路，就是毒品最好賺等語（見本院
更一審卷第68頁背面），足認證人李豫正所為上述指證， 應有所本，並非虛妄。
㈤被告為證人李豫正母親陳圓彩之弟，亦即為證人李豫正之 親舅舅，此經被告與證人李豫正一致供明，並有卷附戶籍 謄本可據（見原審卷一第80、85、86頁）。被告與證人李 豫正誼屬舅甥至親，且由通訊監察所得資料可知，2人頗 有往來，親誼非惡，證人李豫正應無誣指被告觸犯運輸第 一級毒品重罪之理。何況，證人李豫正所指情節，並有上 述通訊監察所得資料、匯款資料，可資佐證，顯非事後信 口誣指可比。證人李豫正指證情節，信而有徵，可以採信 。
㈥至於被告所持用0000000000行動電話，係以甲○○名義申 請，且被告於原審曾供述：李豫正將海洛因拿來，先交給 我，由我再交給甲○○，至於甲○○怎麼處理，我不知道 。甲○○有參與運輸海洛因等語（見原審卷二第69、70、 158、159頁），而指陳有甲○○其人參與，然被告所指甲 ○○參與情節，空泛乏據。而證人李豫正於原審僅證述甲 ○○知悉其要前往泰國運輸毒品事，並未指證甲○○如何 參與（見原審卷二第149頁至第151頁）。另通訊監察所得 通話錄音內容顯示，張小姐原屬意「吳仔」（按指甲○○ ）與證人李豫正一起前往泰國，惟為被告以「吳仔」有事 不方便為由，商得張小姐同意，由證人李豫正獨自1人前 往。而證人李豫正將毒品拿回來，係要交由被告處理，被 告並無一言及於其須要轉交「吳仔」處理（見92年度偵字 第14 208號卷第8頁至第14頁），已指明與甲○○無關， 無由據以證明甲○○參與其事。另被告上訴後，於本院上 訴審及更一審則一再否認犯罪，並未進一步明確指述甲○ ○如何參與情節（見本院上訴審卷第53頁至第55頁、本院 更一審卷第67、68頁）。而具名申請之行動電話為他人所 持用，原因很多，不能因此即指參與犯罪。另甲○○現由 臺灣臺中地方法院檢察署、臺灣桃園地方法院檢察署通緝 中，所在不明，有卷附甲○○戶政資料、本院被告通緝紀 錄表可按（見本院更一審卷第83、85頁），無法傳喚甲○ ○以查明詳情。是以，不能以被告所為前後不一，並無佐 證之空泛單一指述，即據以認定甲○○參與運輸海洛因。 ㈦綜上，被告與張小姐、李豫正共同謀議自泰國運輸海洛因 入境臺灣等情，既經共犯即證人李豫正指證明確，且有通 訊監察所得通話錄音內容可佐，洵堪認定。
二、證人李豫正於上揭時、地，以身體夾帶方式，自泰國搭乘航 空機運輸海洛因至臺灣：
㈠證人李豫正入境臺灣時，為警在其身上查獲藏置於內褲內 ，以束腹帶綑綁固定、掩飾之白色塊磚4小塊，及白粉1包 等情，有白色塊磚、白粉及束腹帶，扣案可資佐證。上開 白色塊磚，及白粉，經法務部調查局鑑定結果，認定均含 有第一級毒品海洛因成分（合計淨重699.21公克，空包裝 重59.69公克，純度百分之52.54，純質淨重367.36公克） ，有法務部調查局93年7月6日調科壹字第080007806號鑑 定通知書，在卷可憑（見偵字第8752號卷一第15頁）。 ㈡證人李豫正於臺灣桃園地方法院93年度重訴字第51號違反 毒品危害防制條例案件以被告或證人身分，於檢察官訊問 、第一審法院審理，及於原審以證人身分證述，均坦承有 於上揭時、地，以身體夾帶方式，自泰國運輸海洛因至臺 灣犯行（見偵字第8752號卷一第9、10頁、93年度重訴字 第51號影印卷第11頁至第14頁、原審卷二第152、153頁） 。
㈢綜上，證人李豫正於上揭時、地，以身體夾帶方式，自泰 國搭乘航空機運輸海洛因至臺灣之事實，至堪認定。三、被告辯稱：李豫正運輸海洛因入境臺灣，是李豫正直接受張 小姐指示所為，與我無關。李豫正雖然曾指證我有參與，但 李豫正之供詞前後反覆不一，不能採取。何況，李豫正於原 審也證述運輸海洛因事，與我無關。通訊監察錄音內容，雖 經鑑定與我的音質相同，也不代表就是我的聲音。所謂通訊 監察錄音內容，也沒有提到毒品，或與毒品有關的名詞，不 能因此認定我有與李豫正或張小姐謀議運輸海洛因入境臺灣 情事等語。經查，㈠證人李豫正所為被告參與運輸毒品之指 證，信而有徵，可以採信，本院已於一、㈤詳述理由。㈡證 人李豫正雖曾於原審證述運輸海洛因入境臺灣事，係直接聽 命於張小姐，與被告無關。然證人李豫正該部分證詞，核與 其於臺灣桃園地方法院93年度重訴字第51號違反毒品危害防 制條例案件偵查、審理時，以被告或證人身分所供述情節， 明顯不合，且就前後不一原因，無法合理說明，已難遽以採 信。又證人李豫正既然於原審仍坦認，其有與被告為如通訊 監察錄音內容所示之對話，運輸毒品如與被告無關，不致於 有該等內容對話，堪認證人李豫正於原審證述與被告無關等 情，係於其自己所涉案件即臺灣桃園地方法院93年度重訴字 第51號違反毒品危害防制條例案件判決有罪確定後，因與自 己所負刑責無礙，而顧念甥舅情誼，所為迴護之詞，不能採 取。㈢通訊監察錄音內容，可以認定係被告與證人李豫正或 張小姐之對話內容等情，本院已於一、㈢詳加說明。被告一 再空言否認，並不可取。㈣按運輸第一級毒品罪，其法定刑
為死刑或無期徒刑，非同小可，一般涉案者均會謹慎將事， 不會堂而皇之於通話中言明。通訊監察錄音內容中，雖然被 告等人未敘明係謀議運輸海洛因，惟其等顧忌事機不密，避 免指明，原屬理所當然。而通訊監察錄音內容，既有證人李 豫正之證詞及查獲之海洛因等項，可為佐證，自可認定其等 謀議內容係指海洛因無訛。是以，被告所辯，乃畏罪卸責之 詞，不能採信。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定， 應依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、按海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第 一級毒品，並為行政院依據懲治走私條例第二條第四項授權 公告之「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」，其中 甲項管制進出口物品第四款所列管制進出口之物品。核被告 所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品 罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。共犯 李豫正持有海洛因之低度行為，應為運輸之高度行為所吸收 ，不另論罪。被告與共犯李豫正、張小姐間，有犯意之聯絡 ，及行為之分擔，應論以共同正犯。被告等人運輸海洛因入 境臺灣，同時犯懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進 口罪，及毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪 ，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從較重之運輸第一級 毒品罪處斷。被告等人運輸海洛因入境臺灣，尚未流入市面 ，即被查獲，並無實際利得，也未致實際危害國民健康。被 告前無違反毒品危害防制條例之犯罪紀錄，此次係負責在臺 灣接應，並非主其事或海洛因提供者，斟酌被告犯罪情節， 處以法定最輕本刑之無期徒刑，尚嫌過重。被告犯罪情節情 輕法重，其犯罪情狀尚有可堪憫恕之處，爰依刑法第59條規 定，酌予減輕其刑。
二、原審以被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟尚無證 據證明甲○○參與共同犯罪，已如前述，原判決認定甲○○ 為共同正犯，即有未洽。被告上訴意旨仍執前詞，否認犯罪 ，指摘原判決不當，提起上訴，雖無理由，惟原判決既有上 開可議之處，即屬無可維持，本院應予撤銷改判。三、本院審酌被告等人運輸入境臺灣之海洛因數量不少，犯罪情 節不輕，惟海洛因尚未流入市面，即被查獲，並無實際利得 ，也未致實際危害國民健康，暨被告之智識程度、犯罪之動 機、犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑15年。被告犯罪 之性質，有宣告褫奪公權之必要，爰併依刑法第37條第2項 規定，宣告褫奪公權10年。
四、查獲之第一級毒品海洛因，業經臺灣桃園地方法院93年度重
訴字第51號判決宣告沒收銷燬；扣案之包裝海洛因之保鮮膜 4張、包裝袋1個，及捆綁固定、掩飾海洛因所用之束腹帶1 條，同經上開判決宣告沒收，並均經臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官命令執行沒收銷燬或沒收，其中第一級毒品海洛因 ，已於94年5月23日銷燬；保鮮膜、包裝袋，及束腹帶，已 於94年12月執行沒收燒燬等情，有上開判決、臺灣桃園地方 法院檢察署檢察官桃檢清乙字第571號扣押（沒收）物品處 分命令、法務部調查局94年12月6日調緝參字第09400531800 號函、原審94年12月15日電話紀錄，在卷足證（見原審卷二 第79頁、第115頁、第125頁）。海洛因、保鮮膜、包裝袋及 束腹帶等，既均已不存在，爰不宣告沒收銷燬或沒收，併予 敘明。
五、被告及其辯護人於本院更一審聲請傳喚證人李豫正，惟證人 李豫正已於原審94年12月24日審理期日，到庭接受交互詰問 ，就相關待證事項，詳為證述。因被告及其辯護人聲請再度 傳喚證人李豫正，卻指稱：並無新待證事實（見本院更一審 卷第68頁），本院自無再行傳喚證人李豫正必要，於此說明 。
肆、函請併案審理部分：
一、臺灣板橋地方法院檢察署函請併案審理意旨略以（臺灣板橋 地方法院檢察署95年度偵字第15333號）：被告於92年10月3 日、4日，夥同有犯意聯絡之陳憲良、黃淑卿、朱滄洋、「 阿寶」、「阿宏」、「阿寬」等人，前往泰國曼谷。於92年 10月11日，分別攜帶海洛因磚12塊及1包，入境臺灣，並於 92年10月12日下午5時許，在臺中縣豐原市○○路354巷102 號2樓，將其中海洛因磚10塊及1包，交付蔡煙謀。因認被告 涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、懲治走私條例第2條第1 項之罪，與被告經起訴之93年6月3日共同運輸海洛犯行，有 連續犯之裁判上一罪關係，本院應併予審理等語。二、經查，被告否認有併案審理意旨所指共同運輸海洛因入境臺 灣犯行（見本院更一審卷第34頁）。且併案審理部分，其犯 罪時間係92年10月11日，而起訴部分，其犯罪時間為93年6 月3日，相距已逾7個月之久，且參與人員全然無關，難認併 案審理部分，係被告基於概括之犯意所犯，即與起訴部分， 並無連續犯之裁判上一罪關係，並非起訴效力所及，本院無 從併予審理，應由檢察官另行偵查處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第11條，刑法第11條、第28條、第55條、第59條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官鄭銘謙到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 1 月 30 日 刑事第十三庭審判長法 官 曾德水 法 官 王炳梁
法 官 李錦樑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 吳金來
中 華 民 國 96 年 1 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條第1項
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。