臺灣高等法院刑事判決 95年度上更(一)字第443號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 龔正文律師
上列上訴人因被告重傷害案件，不服臺灣新竹地方法院九十年度
訴字第六四五號中華民國九十二年六月二十四日第一審判決（起
訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十九年度偵字第四一四四、
四八四三號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本
院第一次更審判決如下：
主 文
原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○共同傷害人之身體，處有期徒刑貳年；扣案之鋤頭壹把沒收。
事 實
一、丙○○係范振李（業經本院判處有期徒刑四月，如易科罰金 以三百元折算一日確定）之外孫，范振李居住在新竹縣竹東 鎮○○里○鄰○○路四二五巷九號，與隔鄰十三號之李古男 （業經原審判處有期徒刑六月，如易科罰金以三百元折算一 日，不服上訴本院後撤回上訴而確定）兩家人，因范家所興 建之房屋是否侵佔李家土地一事，素來即有多起爭執，范振 李並為此委託代書陳燕清代理向新竹縣「竹東地政事務所」 申請鑑界，該地政事務所並定民國八十九年七月六日上午九 時，派測量員劉建宗前往上址丈量並鑑界。詎於鑑界日前之 八十九年六月二十六日，范、李兩家又為停車之事，陳秀玲 （即李古男之配偶，業經本院判處有期徒刑三月，如易科罰 金以三百元折算一日，緩刑二年確定）之兄弟陳賢忠（另由 檢察官為不起訴處分）、乙○○（業經原審判處有期徒刑六 月，如易科罰金以三百元折算一日，不服上訴本院後撤回上 訴而確定）與丙○○、林敏芳（原名林瑞華，業經本院判處 有期徒刑三月，如易科罰金以三百元折算一日，緩刑二年確 定）夫婦，再生爭執且不歡而散，雙方為此心結益深。二、嗣於八十九年七月六日鑑界當日上午，范家除范振李外，其 餘家人即范振李之子范權文、范蔡宏（以上二人均經本院判 處有期徒刑六月，如易科罰金各以三百元折算一日確定）， 外孫丙○○、孫媳林敏芳及友人江文瑞均在家等候；李家則 有李古男及其配偶陳秀玲在其家中等候。當日上午約九時三 十分許，乙○○偕其妻舅甲○○欲前往陳秀玲家中作客，於 行經范家門口時，適遇丙○○，二人因日前之停車爭執，彼 此已存有芥蒂，故此次見面後未有好言，旋再起口角衝突，
進而互毆。此時，在旁之李古男見狀，隨即返家取出其所有 之鋁棒二支，並將其中一支交予乙○○；李古男、乙○○、 甲○○三人即共同基於普通傷害人身體之犯意聯絡；另范家 之范振李、范權文、范蔡宏在旁見狀，亦與丙○○基於普通 傷害人身體之犯意聯絡，共同加入與乙○○等人互為毆打之 行列。雙方人馬即在范振李家門口互毆，並致（一）乙○○ 受有右前臂擦挫傷；（二）范振李受有左手第二指約三公分 撕裂傷、左大腿瘀傷約三ｘ四公分；（三）范權文受有右尺 骨幹骨折；（四）范蔡宏受有頭部撕裂傷約十二公分等傷害 ；在鬥毆中，丙○○復持范振李所有之鋤頭一把，明知該鋤 頭為鐵製，具有相當重量，若重擊他人，勢將造成他人身體 之傷害，竟仍基於前開同一之普通傷害故意，任意揮擊該鋤 頭，因擊中甲○○之頭部，致（五）甲○○受有頭枕部裂傷 ，右側顱骨開放性骨折，腦挫傷出血之傷害。甲○○受傷後 倒地不起，兩家人始停止互毆，迅將甲○○送醫急救，並報 警處理，嗣經警在場扣得李古男所有供李古男、乙○○犯罪 用之鋁棒二支，范振李所有供丙○○犯罪用之鋤頭一把。甲 ○○經送醫急救後，歷經六年餘之治療、復健，雖一度呈左 側肢體癱瘓，但迄今（九十五年七月十九日止）已可無人攙 扶，自己行走，其肌力已由第二級（即肌肉可以收縮，但無 法舉高或抬高；日常生活需他人輔助、照顧）之程度，進步 至第四級（即雖有肌無力症狀，但仍可移動肢體，在日常生 活中，可進行自行上廁所等活動，但對工作仍會有影響，較 重或複雜之動作無法完成）之程度，但已無進步之空間。范 、李兩家人至今仍交相指責，未為和解。
三、案經被害人乙○○、甲○○訴由新竹縣警察局竹東分局報請 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規 定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五 十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條 第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。
二、經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳 述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟檢察官及被告、辯
護人於本院準備程序及審判期日中，均明示同意此部分之證 據有證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意。 本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明 力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸 前開規定，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五認前揭證據 資料均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告丙○○對於范、李二家素來因土地之事發 生爭執，及與乙○○曾於八十九年六月二十六日因停車問題 發生嫌隙，並於同年七月六日鑑界當日發生打架情事，暨在 上開鬥毆中乙○○受有右前臂擦挫傷；范振李受有左手第二 指約三公分撕裂傷、左大腿瘀傷約三ｘ四公分；范權文受有 右尺骨幹骨折；范蔡宏受有頭部撕裂傷約十二公分等傷害； 甲○○受有頭枕部裂傷，右側顱骨開放性骨折，腦挫傷出血 ，致左側肢體癱瘓，迄今其肌力雖由第二級進步至第四級， 但已無加以進步之空間等事實，於本院審理中坦承不諱，但 矢口否認被訴之犯行，辯稱：鑑界當日乙○○突率十幾名姓 名不詳人士，分乘三部車到達後，隨即手持鋁棒及武士刀衝 入范振李家中，伊旋在客廳遭人以腳踹倒在地，不久范權文 、范蔡宏亦陸續遭人毆打受傷，范振李見家人受傷，始拿鋤 頭抵擋防衛，在揮舞間不慎砍傷甲○○，故甲○○所受之傷 與伊無涉，伊自始至終均未持任何工具傷人，且當時係乙○ ○等人侵入伊家中客廳行兇，若有反擊，亦係基於正當防衛 之行為云云。是本案應審究者，厥為何人持鋤頭行兇，及能 否成立正當防衛，或僅止於互毆而已？
二、本院查：
（一）范振李、李古男二家人於八十九年七月六日上午九時 三十分許，發生鬥毆情事，業據被告丙○○於警詢、 偵查、原審及本院審理中供承不諱，核與李古男、陳 興學、甲○○、范振李、范權文、范蔡宏等人證述之 情節相符。又在上開鬥毆中，乙○○受有右前臂擦挫 傷；范振李受有左手第二指約三公分撕裂傷、左大腿 瘀傷約三ｘ四公分；范權文受有右尺骨幹骨折；范蔡 宏受有頭部撕裂傷約十二公分等傷害；甲○○受有頭 枕部裂傷，右側顱骨開放性骨折，腦挫傷出血，致左 側肢體一度癱瘓，迄今其肌力雖已由第二級進步至第 四級，但已無進步之空間等事實，亦有竹東榮民醫院 、衛生署新竹醫院出具之診斷證明書六紙（見偵字第 四一四四號卷第二十九至三十一頁、第三十三至三十 五頁）、衛生署新竹醫院九十二年八月二十六日新醫
歷字第九二０六０九九號函（見本院更審前卷第一三 一頁）、財團法人羅許基金會羅東博愛醫院九十五年 七月二十四日羅博醫字第二００六０七０一八０號函 、九十五年十二月十八日羅博醫字第二００六一二０ 一四五號函各一紙在卷可稽；並有現場供行兇用之鋁 棒二支、鋤頭一把扣案可資佐證。
（二）本案起因究係被告丙○○或乙○○何人先出手，范振 李、李古男兩家各執一詞，互指係對方先挑起事端。 而證人江文瑞於警詢、偵查及原審調查審理時雖均證 稱：係乙○○先打丙○○云云（見偵字第四一四四號 卷第十九頁、第七十七頁；原審卷第九十三頁），所 述雖與被告范振李一方所述經過較為相符，惟證人江 文瑞既係被告丙○○之友人，且發生本案時江文瑞亦 同在現場等候鑑界，並因此另案遭檢察官以傷害罪之 共同正犯起訴（此部分業經原審另案以九十一年度訴 字第一二七號、本院另案以九十一年度上訴字第三四 八七號判決無罪確定），是證人江文瑞因其己身涉有 前述之利害關係，所為證詞為維護自身利益，難免會 有避重就輕之嫌，而不可盡採。本院認在無其他積極 證據足資證明何方所述為真實之情況下，依據被告范 振李與李古男兩家長久以來為土地糾紛爭執不休，加 上八十九年六月二十六日被告丙○○與乙○○已先有 停車爭執存在之客觀情事判斷，兩家人在八十九年七 月六日案發當日因鑑界之事再度碰面時，即互對彼此 不滿，被告乙○○與丙○○兩方始一言不合，產生口 角，並進而互毆。
（三）又本件發生互毆之地點究在何處，被告李古男一方稱 打架地點係在被告范振李家門口處，被告范振李一方 則稱被告乙○○率十幾人衝入范振李家中客廳打人， 仍各執一詞。經查，證人即受被告范振李委託之代書 陳燕清雖於警詢及原審審理時均證稱：打架地點在范 振李家中云云（見偵字第四一四四號卷第二十一頁反 面；原審卷第二六一頁），然證人陳燕清當時係受託 於范振李代為處理兩家土地糾紛事宜，且於案發後近 十日始至警局為上開證述，期間有否與范振李一方接 觸談及本案，誠屬可疑；蓋若有此行為，則證人所為 證詞之內容，即有受范振李一方陳述而產生偏袒之可 能。且被告丙○○之配偶林敏芳於原審審理時即供稱 ：打架的人均沒有進入客廳（見原審卷第一五七頁） ，十幾個人都站在客廳前（如照片）所示（見原審卷
第一六一頁），在放雜物之處打架等語（見原審卷第 一五七頁）；另證人即竹東地政事務所測量員劉建宗 於原審審理時亦具結證稱：（他們打架的地方是）在 巷子內等語（見原審卷第二五０頁）。本院認證人劉 建宗為執行公務之公正第三者，與范、李兩家均無利 害關係，所為證述應較可採。且證人劉建宗所證述打 架地點與被告林敏芳所指地點亦較接近，佐以甲○○ 受傷倒地之處係在范振李家門口等情，是依上開相關 證據所示，本件打架地點應係在范振李家門前及門前 放置雜物處，而非在范振李家中客廳，應堪認定。而 被告丙○○堅稱係乙○○先動手，且在客廳內打架， 應係為符合其正當防衛之辯詞。
（四）另范振李一方雖均堅稱：乙○○率十幾名青少年手持 棍棒、武士刀打人云云，然此已為乙○○一方所堅詞 否認。而本件案發現場僅扣得李古男所有之鋁棒二支 、范振李所有之鋤頭一把，並未扣得其他棍棒或武士 刀等行兇之物，此有卷附扣押物品清單可參（見偵字 第四一四四號卷第七十二頁）。而范振李一方雖均陳 稱：武士刀係以報紙包著，惟經原審隔離訊問後，范 振李一方對於武士刀包裝方式之描述卻前、後各不相 同；其中被告丙○○先指稱：武士刀是刀柄包著報紙 云云（見原審卷第五十七頁）；嗣又改稱：報紙包著 整個東西，不知裡面是什麼，因為打完報紙掀開，所 以我就看到刀子云云（見原審卷第一三二頁）；范權 文則供稱：報紙包著東西，有露出刀鋒約十公分云云 （見原審卷第一四九頁、第一五０頁）；范振李則供 稱：刀子用報紙包著，只露出一點點刀鋒，打完之後 才變成報紙包著刀柄，露出整個刀鋒云云（見原審卷 第一五四頁）；林敏芳則供稱：報紙包著的東西，從 外表根本看不出是什麼，沒注意報紙有無掉下來過云 云（見原審卷第一五九頁），是可顯見彼等之指證互 不相符，現場是否確有人持刀，著實令人存疑。再參 諸卷附之案發現場相片，並未見地上有凌亂之報紙出 現，且范蔡宏所受之傷害，於偵查中經檢察官命法醫 師勘驗結果，亦無法辦別是否為刀傷（見偵字第四一 四四號卷第一０八頁）；另范蔡宏於案發當日至竹東 榮民醫院就診時，亦僅主訴「被毆打，致頭部裂傷」 等語（見偵字第四一四四號卷第一五五頁），未言及 任何有關刀傷情事；嗣又經原審向竹東榮民醫院函查 結果，就范蔡宏所受傷勢是否為刀傷乙節，仍無法為
確切之判斷，此亦有該院九十一年三月十一日竹醫醫 字第九一００００七六一號函在卷可憑（見原審卷第 七十頁）；倘范振李一方所述確係屬實，則在十幾人 分持棍棒、武士刀毆打范振李一方之情形下，豈可能 僅范蔡宏受有較重之傷害，其餘之人則僅受輕微傷害 而已；況證人即竹東地政事務所測量員劉建宗於原審 審理時亦明確證稱：伊並無看到有人拿著用報紙包的 東西，並沒有看到有人拿刀子等語（見原審卷第二四 九頁、第二五０頁）。綜上可知，范振李一方所稱陳 興學一方有率十幾名青少年手持棍棒、武士刀，衝入 其住處客廳打人云云，顯係為主張正當防衛所設之辯 詞，不足採信。至原審囑託法務部調查局就乙○○於 「（一）衝突當天渠未帶武士刀至現場。（二）渠未 以武士刀傷人」二問題，以控制問題法、混合問題法 進行測謊結果，乙○○雖呈情緒波動反應，研判有說 謊，有測謊報告書乙紙，在卷可稽（見原審卷第一七 九頁）。惟按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱 瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，仍不得違背 經驗法則及論理法則；測謊檢查之受測者可能因人格 特性或對於測謊質問之問題無法真正瞭解，致出現不 應有之情緒波動反應，此時若過於相信測謊結果，反 而有害於正當之事實認定。又測謊檢查之時間過遲， 攸關受測者情緒得否平復，與鑑定之精確性非無影響 ，此時間因素，事實審法院於取捨時不得不予考量。 本案發生於八十九年七月六日，卻延至九十一年十二 月十七日才實施測謊，時間相隔二年餘，且上開鑑定 報告書僅簡略記載檢查結果而未載明檢查經過，本院 認難以憑信，附此敘明。
（五）再者，范權文及林敏芳、被告丙○○等人雖分別於警 詢及原審審理時，一致供稱甲○○係遭范振李以鋤頭 砍傷；而范振李於偵查、原審、本院另案（即江文瑞 傷害案）及本院更審前審理時，亦一再自承確係其以 鋤頭砍傷甲○○云云。然查：非唯同案之甲○○、陳 學興、陳秀玲、李古男等自偵查、原審、原審另案迄 本院另案（江文瑞案），及本院更審前審理時，一再 指證甲○○係遭被告丙○○以鋤頭重擊頭部（詳見偵 字第四一四四號卷第八十九頁；偵字第四八四三號卷 第二十三頁反面；原審卷第三十七頁、第一二八頁、 第一三０頁、第一三一頁、第一四七頁、第二九一頁 ；原審另案訴字第一二七號卷第二十三頁、第四十一
頁、第四十三頁；本院另案上訴字第三四八七號卷第 四十二頁、第七十二頁；本院更審前卷第一六七頁、 第一八二頁）。而被告丙○○雖於本院供稱：鋤頭自 始至終均在其外公范振李手中，伊從未持任何工具攻 擊他人云云。然被害人甲○○明確證稱：當日伊偕妻 女分駕三輛車欲前往採水蜜桃，路過李古男家時，陳 興學下車，經過范振李家即聽見丙○○說抄傢伙，李 古男因見乙○○遭被告丙○○毆打，才回家拿鋁棒， 伊上前勸架欲拉走乙○○，即遭被告丙○○以鋤頭砍 頭部，而不支倒地送醫等語。又證人江文瑞於本院另 案審理時亦證稱：是的，一開始的時候，丙○○是拿 鋤頭，但是最後是他爺爺拿的；剛開始丙○○拿鋤頭 ，但是甲○○倒下，人比較散以後，我就看到他爺爺 拿鋤頭等語（見本院另案上訴字第三四八七號卷第五 十五頁；同卷第一００頁）。而同案林敏芳於本院另 案審理時亦認為江文瑞所述確係實情，稱：（江文瑞 說鋤頭原來是丙○○拿的，後來才是范振李拿的）伊 看到就是那樣等語（見同上卷第九十四頁），被告楊 偉民所辯伊未曾持鋤頭乙節，即屬虛偽不實。另再佐 以本院更審前於九十二年九月二十三日審理時，曾請 范振李當庭表演案發時揮舞鋤頭之情形（見本院更審 前卷第一七九頁）。結果范振李係以左右橫舞之姿勢 ，而其高度只能在大約腰部之部位，衡諸經驗法則， 以范振李年逾七十，且一六四公分之身高，其揮舞鋤 頭之高度又僅及腰部，根本不能以該鋤頭重擊身高一 七四公分之甲○○頭部，甚至其力道亦不足使甲○○ 頭枕部裂傷，右側顱骨開放性骨折，甚為明顯。被告 丙○○對此雖另辯稱：當日承審法官係請范振李持椅 子，非持鋤頭揮舞云云。然依當日審理筆錄記載，當 日係審判長請范振李在法庭內行走一圈，認范振李走 路甚為遲緩，且步履龍鐘，隨即請范振李提起法庭座 椅，范振李最高僅可以將椅子舉起到肩膀的高度；嗣 辯護人李尚澤律師表示：范振李的動作是較為遲緩， 不是甚為遲緩，而且要范振李舉椅子，與持鋤頭並不 相同，聲請讓范振李當庭揮舞鋤頭。經審判長諭請范 振李當庭揮舞扣案鋤頭，范振李當庭演練後，係以左 右揮舞，高度大約在腰部的部位，揮舞動作不甚遲緩 ，有上開審理筆錄在卷可稽，被告丙○○當日對此項 勘驗亦無異議。依上可知，當日確有請范振李揮舞扣 案之鋤頭，非僅以法庭椅子勘驗而已。而范振李一方
之供述，顯係冀圖為被告丙○○脫罪之詞，不足採信 。本案係被告丙○○以鋤頭攻擊甲○○頭部之犯行， 已堪認定。
（六）按使人受「重傷害」與「普通傷害」之區別，應以加 害時有無致人重傷之故意為斷，最高法院五十五年台 上字第一七０三號判例意旨可資參照。其於個案中究 有無重傷害之犯意，應斟酌案發經過之相關事證，包 括被害人受傷部位，所用凶器、行為當時之具體情況 等一切情狀以為斷；至所受傷勢是否可認係重傷害， 則須視其是否達修正前刑法第十條第四項之程度（本 件應適用修正前舊法有關重傷害之定義，而有關刑法 第十條第四項重傷害之範圍，及新舊法之比較則詳下 述）。換言之，被害人甲○○之傷勢雖甚嚴重，一度 達左側肢體癱瘓之程度，但「傷勢嚴重」僅係一般之 文字描述，其究係「傷害」、「重傷害」，甚至為檢 察官上訴主張之「殺人未遂」結果，在法律上各有不 同之評價。被告丙○○在行為時，主觀上究基於何種 犯罪故意，係起訴書所指之重傷害故意、上訴書所指 之殺人故意，抑或僅屬普通傷害之故意，自有審究之 餘地。本院衡諸本案范、李兩家雖因土地糾紛而素有 嫌隙，然兩家人尚能隔鄰而處，顯見彼此間僅有些微 芥蒂或怨言，並無深仇大恨存在，應無為此遽下重手 「殺人」之必要。且本件互毆係偶發事件，則兩方人 馬於行為當時，雖確有共同傷害之行為決意，然應無 使人肢體毀敗受重傷之犯意，此觀在場其他人所受傷 勢均僅一般皮肉外傷甚明。況本件鬥毆行為發生時， 現場參與及旁觀之人數眾多，在多人近身鬥毆中，甲 ○○既加入群毆行列，當非靜止不動任令他人攻擊， 是在此混亂場合中，實難認被告丙○○係以鋤頭對準 甲○○之頭部揮擊，而有重傷害之認識，應係在任意 揮舞中，適巧擊中甲○○頭部，造成甲○○右側顱骨 開放性骨折及腦挫傷出血之傷害，被告丙○○行為時 之主觀犯意，應係本於「普通傷害之故意」為之。 （七）又刑法第十條第四項第四款所謂之「重傷害」，係指 「毀敗」一肢以上之機能而言。甲○○受傷後，雖曾 一度因此造成左側肢體癱瘓，並認已達「重傷害」之 程度，有衛生署新竹醫院以九十二年八月二十六日新 醫歷字第九二０六０九九號函覆明確（見本院更審前 卷第一三一頁）。但甲○○歷經多年來之治療及復健 ，其肌力已由第二級，即肌肉可以收縮，但無法舉高
或抬高，日常生活需他人輔助、照顧之程度；進步至 第四級，即雖有肌無力症狀，但仍可移動肢體，在日 常生活中，可進行自行上廁所等活動，但對工作仍會 有影響，較重或複雜之動作無法完成之程度，並認甲 ○○所受傷勢已無再加以進步之空間，此亦有財團法 人羅許基金會羅東博愛醫院九十五年七月二十四日羅 博醫字第二００六０七０一八０號函、九十五年十二 月十八日羅博醫字第二００六一二０一四五號函，暨 醫師說明表各一紙附卷可憑（本院卷第二十九頁、第 九十二頁參照）。而依本院當庭所見，甲○○已能自 行行走，無需他人攙扶，手臂亦可舉起；而甲○○亦 陳稱：手可以舉起，僅手掌較無力，不能提重物，不 用柺杖可行走，只是較慢等語（本院卷第一百零三頁 參照），是甲○○所受之傷勢尚未達修正前刑法第十 條第四項第四款所謂「毀敗一肢以上機能」之程度， 仍屬普通傷害。至同時被打之乙○○所受右前臂擦挫 傷，亦未達刑法第十條第四項所規定之毀敗之「重傷 害」程度，併此敘明。
（八）末按，於「互毆」之情形，雙方既均欠缺防衛意思， 自均不得主張正當防衛，且縱使能證明何方先為攻擊 ，然遭受攻擊而還手之一方，亦未必具有防衛之意思 ，是在無從分辨何方為不法侵害之互毆行為時，均不 得主張防衛權。本件縱如被告丙○○所指係乙○○等 人先挑釁，地點在范振李住處客廳內，惟被告丙○○ 等人之反擊行為，依上開現場情形所示，僅為互毆之 報復行為，與正當防衛無涉，是被告丙○○辯稱係正 當防衛之行使云云，亦不足採。
綜上所述，被告丙○○所辯以上各節均不足為其有利之認定 。本案被告丙○○共同普通傷害之犯行，事證明確，洵堪認 定，應予依法論科。
三、查被告行為後，刑法部分條文業於九十四年二月二日經總統 以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並 自九十五年七月一日起生效施行（下稱現行刑法）；復參酌 最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議意旨 ，現行刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所 生新舊法律比較適用之準據法，於現行刑法施行後，應適用 現行刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較；又 比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯 、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加 減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑
之結果而為比較。次查：
（一）修正前刑法第十條第四項有關「重傷害」之定義，原 規定為「稱重傷者，謂左列傷害：㈠毀敗一目或二目 之視能。㈡毀敗一耳或二耳之聽能。㈢毀敗語能、味 能或嗅能。㈣毀敗一肢以上之機能。㈤毀敗生殖之機 能。㈥其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害 。因認其中第一款至第五款原係有關生理機能重傷之 規定；第六款則為關於機能以外身體與健康重傷之規 定，其第一款至第五款均以「毀敗」為詞，依實務上 之見解，關於視能、聽能等機能，須完全喪失機能， 始符合各該款要件，如僅減損甚或嚴重減損效能並未 完全喪失機能者，縱有不治或難治情形，亦不能適用 同條項第六款規規，仍屬普通傷害之範圍（參照最高 法院二十五年度上字第四六八０號、三十年度上字第 四四五號、四十年度台上字第七三號判例），既與一 般社會觀念有所出入，而機能以外身體或健康倘有重 大不治或難治情形之傷害，則依同條項第六款又認係 重傷，兩者寬嚴不一，故將嚴重減損生理機能亦納入 重傷定義，修正第十條第四項為「稱重傷者，謂下列 傷害：㈠毀敗或嚴重減損一目或二目之視能。㈡毀敗 或嚴重減損一耳或二耳之聽能。㈢毀敗或嚴重減損語 能、味能或嗅能。㈣毀敗或嚴重減損一肢以上之機能 。㈤毀敗或嚴重減損生殖之機能。㈥其他於身體或健 康，有重大不治或難治之傷害。」，是就重傷之範圍 及其程度而言，新法之範圍較寬，對被告不利，故本 案對「重傷害」之認定，應適用行為時即舊刑法第十 條第四項規定論擬。
（二）修正前刑法第二十八規定「二人以上共同實施犯罪之 行為者，皆為正犯」，新刑法第二十八條則規定「二 人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本 條之修正理由係為釐清「陰謀共同正犯」、「預備共 同正犯」是否合乎正犯之要件。而本案被告丙○○之 犯行既屬「實行」犯罪行為之正犯，非陰謀或預備之 行為，則適用行為時即舊刑法第二十八條規定論擬， 並無不利於被告之情形。
（三）刑法第三十三條第五款有關於罰金刑之規定，在刑法 施行法於九十五年六月十四日修正增訂第一條之一， 並自九十五年七月一日起施行。關於罰金刑，刑法分 則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，修正前刑 法第三十三條第五款規定：「罰金：一元（銀元）以
上。」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就七十二 年六月二十六日前修正之刑法部分條文，罰金數額提 高二至十倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法 規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元一元折 算新臺幣三元。修正後刑法第三十三條第五款規定： 「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，刑 法第三十三條第五款所定罰金貨幣單位經修正為新臺 幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合 修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高 數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第一 條之一：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行 後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十 四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文 定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後， 就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六 日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定 數額提高為三倍。」。從而，刑法分則編各罪所定罰 金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟修 正後刑法第三十三條第五款所定罰金刑最低數額，較 之修正前提高，自以修正前刑法第三十三條第五款之 規定有利於被告。
（四）刑法施行法第一條之一有關罰金之最高數額部分，修 正刑法係自九十五年七月一日起施行，在此之前，刑 法分則編有關罰金之貨幣單位係銀元（銀元與新臺幣 之折算比例為一比三），且依刑法分則編應處罰金者 ，應適用罰金罰鍰提高標準條例第一條、第五條規定 ，就七十二年六月二十六日前修正之刑法條文，罰金 數額提高二至十倍，其後修正者則不提高倍數；而修 正刑法施行後，因刑法第三十三條第五款所定罰金之 貨幣單位，經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰 金之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則 編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致， 乃增訂刑法施行法第一條之一：「中華民國九十四年 一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨 幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑 法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月 七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。 但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或 修正之條文，就其所定數額提高為三倍」，亦即，自 九十五年七月一日起，刑法分則編所定罰金之貨幣單
位，由原來之銀元改為新臺幣，且於九十四年一月七 日刑法修正時（九十四年一月七日係立法院三讀通過 之日期），刑法分則編未修正之條文定有罰金者，復 未於七十二年六月二十六日至九十四年一月七日修正 或新增，自九十五年七月一日起，有關罰金之數額提 高為三十倍。本案被告所犯刑法第二百七十七條之傷 害罪，該罪有罰金刑之處罰，該條文於九十四年一月 七日刑法修正時未經修正，亦未於七十二年六月二十 日至九十四年一月七日間修正過，依增訂刑法施行法 第一條之一規定，其罰金以新臺幣為單位，數額應提 高三十倍。此與修正前之罰金以銀元為單位，適用罰 金罰鍰提高標準條例第一條規定，應提高十倍，再經 折算為新臺幣（銀元與新臺幣之折算比例為一比三） ，換算結果，亦為三十倍。從而，刑法分則編各罪所 定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同， 對被告而言，並無不利。
是經整體綜合比較全部罪刑之結果，以九十五年七月一日生 效施行前之刑法規定，較有利於被告，依現行刑法第二條第 一項前段規定，自應適用被告行為時之法律即修正前之刑法 規定。
四、查被害人乙○○、甲○○二人所受之傷勢均未達「重傷害」 之程度，且衝突發生時，多人在場鬥毆情況混亂，被告丙○ ○持鋤頭揮擊，難認係有意朝被害人甲○○頭部攻擊，而有 重傷害之故意，是被告丙○○應係本於普通傷害之犯意為之 ，俱如前述。核被告丙○○所為傷害乙○○、甲○○二人之 行為，係犯刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪。被告 丙○○與已判決確定之范振李、范權文、范蔡宏間，就上開 乙○○、甲○○受傷部分，有犯意之聯絡及行為之分擔，均 為共同正犯。起訴書認被告丙○○係犯刑法第二百七十八條 第三項、第一項之重傷害未遂罪，依上開說明，容有未洽， 惟其基本社會事實同一，起訴法條應予變更。被告丙○○以 一行為，致甲○○、乙○○二人受有普通傷害，為想像競合 犯，應從一重仍依刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪 處斷。又被告丙○○行為後，刑法第五十五條雖亦有修正， 修正前刑法第五十五條原規定：「一行為而觸犯數罪名，或 犯一罪而其方法或其結果之行為犯他罪名者，從一重處斷」 ；修正後第五十五條則規定：「一行為而觸犯數罪名者，從 一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」。 亦即修正後，仍保留有關於想像競合犯之規定，但在科刑上 有所限制，然此科刑之限制僅係法理之明文化，非屬法律之
變更，自無比較新舊法之問題，附此敘明。
五、原審就被告丙○○部分據以論罪科刑，固非無見，惟（一） 拿鋤頭傷害甲○○者為被告丙○○，原審判決誤認係范振李 所為，尚有未洽；（二）被告丙○○以一行為傷害甲○○、 乙○○二人，原判決未論以想像競合犯，亦有未妥。檢察官 循告訴人之意思上訴指稱被告丙○○應有殺人之犯意，宜論 以殺人未遂之罪責，尚不足採。而被告丙○○上訴意旨，仍 執前詞否認犯罪，並稱係出於自衛而指摘原判決不當，則均 無理由。惟原判決就被告丙○○部分既有前揭可議之處，仍 屬無可維持，應由本院將原判決關於被告丙○○部分撤銷改 判。爰審酌被告丙○○因外公范振李與鄰人土地糾紛而生之 犯罪動機，犯罪之目的，以鋤頭傷害被害人甲○○之手段； 所造成乙○○、甲○○傷害之程度，尤以甲○○受傷後之後 遺症狀，與被告丙○○犯罪後否認犯罪之態度；而雙方迄今 六年餘仍各執一詞互指對方不是，不思和睦相處，亦未達成 民事和解等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲 儆。另扣案之鋤頭一把，係被告范振李所有，且供被告丙○ ○犯罪用之物，依主從不可分原則，並依修正前刑法第三十 八條第一項第二款規定宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百