臺灣高等法院刑事判決 95年度上易字第2449號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院95年度易字
第1039號，中華民國95年8月8日第一審判決（起訴案號：臺灣桃
園地方法院檢察署95年度偵字第8881號、第11482號，併案審理
案號：95年偵字第13909號，上訴後移送併辦審理案號：臺灣桃
園地方法院檢察署95年度偵字第20929號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丁○○前於民國（下同）83年間，因違反肅清煙毒條例案件 ，經臺灣臺南地方法院以83年度訴字第221號判決判處有期 徒刑三年二月，於83年4月17日入監執行，於84年8月30日假 釋出監，所餘刑期經臺灣澎湖地方法院以84年度聲字第971 號裁定假釋期中交付保護管束，嗣經撤銷假釋，於89年2月 21日入監執行殘餘刑期一年四月二十五日；又因竊盜案件， 經臺灣新竹地方法院以85年度易字第3080號判決判處有期徒 刑八月，上訴後經本院於86年2月25日以86年度上易字第624 號判決駁回上訴確定，接續於上開殘餘刑期執行（共二年二 月二十五日），嗣於90年6月29日假釋出監，所餘刑期經臺 灣新竹地方法院以90年度聲字第683號裁定假釋期中交付保 護管束，而於91年2月13日縮短刑期假釋期滿，有期徒刑所 餘刑期內，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論（構 成累犯）。
二、丁○○意圖為自己不法所有之概括犯意，先於95年3月30日 17時許，在桃園縣平鎮市○○路○段巷子內某處，見五福車 業商行所有引擎號碼RG014949號重型機車之鑰匙插在電門上 未拔下，即徒手竊取上開重型機車，得手後留供己用。復於 同年4月1日9時30分許，在桃園縣平鎮市○○路○○段1段某 處，見丙○○所有車號IVP322號重型機車毀損停放在該處， 該車車牌一面掉落在路旁，丁○○即徒手竊取該車牌1面， 並懸掛在上開竊得之引擎號碼RG014949號重型機車上。另於 同年4月10日9時許，在桃園縣中壢市○○路○段415號前，丁 ○○持自備之鑰匙一支，竊取李麗玉所有、甲○○使用之車 號DPL753號輕型機車1輛，得手後留供己用。復於同年6月13 日16時10分許，在桃園縣平鎮市○○路43號前，丁○○見乙 ○○所有之鐵門遭人拆卸擺放該處，即徒手欲竊取之，適乙 ○○發現，隨即制止之，始未得逞，嗣分別於：㈠、同年4
月5日14時30分許，丁○○騎乘引擎號碼RG014949號上懸掛 IVP322號車牌之重型機車，途經桃園縣中壢市○○街137巷 58弄口，為警查獲；㈡、同年5月10日13時50分許，丁○○ 騎乘車號DPL753號輕型機車途經桃園縣平鎮市○○路○段253 巷口，為警查獲，並扣得丁○○所有之機車鑰匙一支；㈢、 同年6月13日16時40分許，經乙○○當場報警處理，而知悉 上情。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局、平鎮分局報請台灣桃園地 方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑及平鎮分局報 請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後移送併案審理。 理 由
一、被告丁○○經合法傳喚雖未到庭，惟前揭犯罪事實，業據被 告丁○○於警詢、偵查及原審訊問時均坦承不諱，復經被害 人丙○○、甲○○、乙○○於警詢時陳明在卷，並有贓物認 領保管單三紙、代保管單、車輛竊盜車牌失竊料個別查詢報 表、車籍作業系統查詢認可資料各一紙、桃園縣政府警察局 平鎮分局扣押筆錄二份、照片五幀附卷可稽，並有鑰匙一支 扣案可佐，足見被告自白顯與事實相符，堪以採信。本件事 證明確，被告犯行已堪認定，應予依法論科。而本件經原審 檢察官與被告於審判外達成協商之合意，被告已經認罪，其 合意內容為：被告願受科刑範圍為有期徒刑十月之宣告。原 審法院以上開協商合意並無刑事訴訟法第455條之4第1項所 列情形之一，且檢察官聲請改依協商程序而為判決，爰不經 言詞辯論，於協商合意範圍內為協商判決，經核原審判決於 法尚無不合。
二、檢察官上訴意旨略以：「原審諭知被告竊盜罪，而論處有期 徒刑十月罪刑之判決，固屬卓見。惟被告另於本件判決前之 民國95年3月10日下午1時許，竊取蔡天富所有（由余政達持 用）之MN7149號自小貨車，涉有竊盜犯行，而被告前開犯行 與本件之犯罪時間緊接，手段相同，所犯罪名又同一，顯基 於概括之犯意反覆為之，為連續犯，屬裁判上之一罪。依審 判不可分原則，該案應為起訴效力所及，原審未及斟酌審判 ，難認原判決允當，請撤銷原判決，就被告另涉之該賭博罪 嫌另為適當之判決」等語。
三、然查：
㈠、按除所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑三年以上有期徒刑之 罪或高等法院管轄第一審案件者外，案件經檢察官提起公訴 或聲請簡易判決處刑，於第一審言詞辯論終結前或簡易判決 處刑前，檢察官得於徵詢被害人之意見後，逕行或依被告或 其代理人、辯護人之請求，經法院同意，就被告願受科刑之
範圍或願意接受緩刑之宣告於審判外進行協商，經當事人雙 方合意且被告認罪者，由檢察官聲請法院改依協商程序而為 判決。又依本編協商程序所為之科刑判決，不得上訴。但有 刑事訴訟法第455條之4第1項第1款「有前條第2項之撤銷合 意或撤回協商聲請者」、第2款「被告協商之意思非出於自 由意志者」、第4款「被告所犯之罪非第455條之2第1項所定 得以聲請協商判決者」、第6款「被告有其他較重之裁判上 一罪之犯罪事實者」、第7款「法院認應諭知免刑或免訴、 不受理者」之情形之一，或協商判決違反同條第2項「法院 為協商判決所科之刑，以宣告緩刑、二年以下有期徒刑、拘 役或罰金為限」之規定者，不在此限。對於前項但書之上訴 ，第二審法院之調查以上訴理由所指摘之事項為限。又第二 審法院認為上訴有理由者，應將原審判決撤銷，將案件發回 第一審法院依判決前之程序更為審判，同法第455條之2第1 項第1款、第455條之10第1、2、3項分別定有明文。㈡、而「認罪協商制度，乃被告就其所犯之罪與檢察官協商，協 商合意後，檢察官將協商內容呈報法院，聲請法院依協商程 序而為判決，由法院依據協商內容，作出緩刑、二年以下有 期徒刑、拘役或罰金之科刑判決；刑事訴訟法第455條之2第 1項規定：「除所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑三年以上 有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，案件經檢察 官提起公訴或聲請簡易判決處刑，於第一審言詞辯論終結前 或簡易判決處刑前，檢察官得於徵詢被害人之意見後，逕行 或依被告或其代理人、辯護人之請求，經法院同意，就下列 事項，於審判外進行協商，經當事人雙方合意且被告認罪者 ，由檢察官聲請法院改依協商程序而為判決」，足見認罪協 商，並非由被告與法院對應為之（94年度台上字第2679號判 決參照）」。
㈢、檢察官上訴請求併辦之95年度偵字第20929號被告犯罪事實 ，被告於偵查中並未自白於95年3月10日下午1時許，竊取蔡 天富所有（由余政達持用）之MN7149號自小貨車，有其警詢 、偵查筆錄附於95年度偵字第7731號卷可查，被告此部分之 犯嫌無從認定，亦無法認定被告此部分犯行，與上開經協商 判決部分，有犯罪時間緊接所為犯罪構成要件相同，罪名相 同，而係基於概括犯意反覆為之，屬於修正前刑法第56條規 定之連續犯而有裁判上一罪關係，自無刑事訴訟法第455條 之4第1項第6款：「被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事 實」之情形，且與刑事訴訟法第455條之10第1項但書所定得 上訴之情形不合，本件上訴為法律上不應准許，依刑事訴訟 法第455條之11準用同法第367條前段規定，應以判決駁回之
。
四、被告丁○○經合法傳喚無正當之理由不到庭，且亦未在監執 行，有送達證書與96年1月3日在監在押紀錄表在卷可稽，爰 不待其陳述逕行判決。至於檢察官上訴請求併辦之臺灣桃園 地方法院檢察署95年度偵字第20929號案件，應退回檢察官 另依法處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 1 月 16 日 刑事第十二庭 審判長法 官 蔡永昌 法 官 陳榮和 法 官 施俊堯以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳彥蕖
中 華 民 國 96 年 1 月 16 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第320條
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。