臺灣高等法院刑事判決 95年度上易字第2295號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 吳振東律師
上列上訴人即檢察官因被告竊盜案件，不服臺灣宜蘭地方法院九
十五年度簡上字第五十一號，中華民國九十五年十月十八日第一
審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署九十五年度偵字第
一九四三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
甲、公訴人公訴意旨略以：
被告甲○○意圖為自己不法之所有，於民國九十三年二月二 十一日中午十二時許，在宜蘭縣三星鄉○○村○○路一四八 之七十號居處，趁告訴人李天信進入上開處所借用廁所而疏 未注意財物之際，竊取告訴人李天信所有停放於路邊之車牌 號碼Ｈ７－７９０８號自小客車得逞，供己代步之用。嗣因 被告甲○○於同日中午十二時五分許，在宜蘭縣台七丙線二 十公里又四百公尺處，駕駛告訴人李天信所有之上開自小客 車與黃嘉玲所騎乘之車牌號碼ＲＥＤ－２２６號輕型機車發 生擦撞而查知上情，因認被告甲○○涉犯刑法第三百二十條 第一項之竊盜罪嫌。而公訴人認被告涉有上開罪嫌，無非以 告訴人李天信及證人王文珠之證言為論據。
乙、程序部分：
壹、證據清單：
證據一：被告甲○○供述（警詢、偵訊、原審、本院）。 證據二：告訴人李天信證述（警詢、偵訊）。
證據三：證人王文珠證述（警詢、偵訊）。
證據四：證人張漢文證述（偵訊）。
貳、證據能力認定：
一、本件證據一被告之供述，被告及其辯護人並未主張無證 據能力；另證據二至證據四偵訊筆錄，符合刑事訴訟法 第一百五十九條之一第二項傳聞法則之例外規定，而均 得作為本件之證據。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規 定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑
事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項分別定有 明文。
查證據二、證據三：證人即告訴人李天信、證人王文珠 於警詢時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳 述，惟檢察官、被告甲○○及其辯護人未於本院言詞辯 論終結前就相關證據無證據能力，聲明異議，依上開規 定，即視為同意於審判程序作為證據，復經本院審酌陳 述作成時之情況，認為適當，而認得作為本件之證據。丙、被告答辯部分：
訊據被告甲○○堅決否認竊盜，辯稱：伊於九十三年二月二 十一日中午十二時許，係因欲搭載四名子女至附近買飲料， 於經告訴人李天信同意後，才駕駛其所有停放在宜蘭縣三星 鄉○○村○○路一四八之七０號門前之車牌號碼Ｈ七─七九 ０八號自小客車外出，嗣於同日中午十二時五分許，在台七 丙線二十公里又四百公尺處與黃嘉玲所騎乘之機車發生車禍 ，並無為自己不法所有之意圖等語。
丁、本院認為被告無罪之理由：
壹、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實 ；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟 法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。 次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證 據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基 礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證 據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之 認定，更不必有何有利之證據（參見最高法院四十年臺上 字第八六號及三十年上字第八一六號判例）。
再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據， 均須達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真 實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之 證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成 有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則， 即不得遽為不利被告之認定（參見最高法院二十九年上字 第三一０五號、七十六年台上字第四九八六號判例）。 貳、刑法第三百二十條第一項竊盜罪之成立，係以意圖為自己 不法所有，而竊取他人之動產為要件，若無為自己不法所 有之意圖即不構成該罪。經查：
（一）據證人即被告甲○○之前夫張漢文於偵查中證稱：當時 李天信在客廳，甲○○站在客廳，我坐在客廳沙發上， 我不記得王文珠有無在客廳沙發上，我有聽到甲○○說 『大哥車借我』，我有看到李天信點頭但沒有回答，鑰
匙本來就在車上，甲○○就將車子開走等語甚詳（參見 偵查卷第三十八頁），核與被告上開答辯內容相符，果 爾，則告訴人李天信當時既在現場，應能目睹被告甲○ ○帶四名小孩登上其車，如不同意，亦有足夠時間加以 阻止，竟仍任被告甲○○將車開走，衡情當時應顯已明 示同意或至少係默示同意被告甲○○使用其車無訛。 （二）次查，被告辯稱係欲帶四名子女出外購買飲料，核與證 人王文珠證稱：我有聽到被告的小孩吵著要喝飲，之後 我就看到被告帶小孩去開告訴人的車離開等語相符（參 見偵查卷第三十二頁），尚堪採信，衡情被告甲○○苟 欲偷竊告訴人所有之上開車輛，何需搭載四位子女同行 ；又既僅因欲為其子女外出購買飲料，似亦無竊取該車 之必要。再者，被告甲○○於九十三年二月二十一日發 生車禍後隨即致電其前夫張漢文，告訴人李天信亦同往 現場等情，此業據告訴人李天信於警詢時陳述無訛（參 見偵查卷第十三頁），苟被告甲○○確有意盜取告訴人 車輛之不法意圖，明知告訴人李天信仍在證人王文珠家 中，又何以會即刻通知亦在證人王文珠家中之前夫張漢 文，而自曝其竊盜犯行乎？又若被告僅係單純使用汽車 ，刑法並無使用竊盜相關處罰之規定，自難謂被告觸法 。
（三）證人王文珠於偵查中雖證稱：被告當時是借住在伊家， 當天被告前夫帶子女來找被告，告訴人李天信也有開車 來，伊有聽到被告子女吵著要買飲料，伊沒有聽到被告 有向告訴人借車，告訴人當時鑰匙留在車上，到伊家上 廁所，伊就看到被告帶小孩去開告訴人的車離開，並非 開其前夫的車，然後十幾分鐘後就打電話回來說發生車 禍等語（參見偵查卷第三十二頁）；惟其於原審民事庭 九十三年度訴字第三七０號侵權行為損害賠償事件作證 時卻證稱：告訴人李天信就住在伊家對面，看到伊就至 伊家打招呼並借用洗手間等語（參見該案卷第九十二頁 ），衡情告訴人李天信本即住在證人王文珠家對面巷內 ，實無借用告訴人王文珠家洗手間之必要，所述已與一 般常理未符；另證人王文珠於原審民事審作證時，先證 稱被告甲○○在發生車禍後打電話給伊前夫時，告訴人 李天信在廁所，嗣後再改稱被告甲○○開走車子時告訴 人李天信在廁所等語（參見該案卷第九十二頁、第九十 三頁），亦有矛盾之處，所述是否真實可採，已令人起 疑。再者，證人王文珠是否自始至終均在告訴人及被告 交談之現場，而得聽聞二人談話的內容，並無法確定，
故其證述：「沒有聽到被告有向告訴人借車」之談話， 亦為事理之常，依法自不得以其證言做為認定被告犯罪 行為之依據甚明，則公訴人所指證明被告犯罪之證據僅 餘告訴人一項而已。
（四）末查，告訴人李天信於九十三年二月二十一日中午十二 時許，前往車禍現場，業已知悉被告甲○○將其車輛駛 離，惟告訴人李天信當初並未即時針對被告甲○○之竊 盜行為提出告訴，迨至民事庭侵權行為案原審第一次開 庭即九十四年四月二十六日時，始主張被告甲○○未經 其同意使用車輛，再延同年十二月五日始向檢察官提出 告訴，翌年即九十五年一月五日警察方通知告訴人製作 警詢筆錄，期間已經過近二年時間，告訴人有無為圖卸 免被告甲○○與他人車禍後所生共同侵權行為之損害賠 償責任，方於其後改稱未借予無駕駛執照之被告，似不 無可疑之處，公訴人所提告訴人之指訴此項證據似亦難 以遽信。
參、按刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日 修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負 舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之 犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所 提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明 之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪 推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十 二年台上字第一二八號判例參照）。
又同法第一百六十三條亦在同時一併修正，證據調查應以 當事人為主，法院為輔，而僅具補充及輔助地位，該條第 二項前段規定，法院為發現真實，「得」依職權調查證據 ，舊規定則係「應」依職權調查證據，則是否補充介入調 查，成為法院職權裁量事項，非謂負有調查之義務，檢察 官舉證責任始終存在，倘檢察官未能善盡實質的舉證責任 ，法院以被告犯罪不能證明而為無罪判決時，如檢察官僅 以法院未作補充介入調查為唯一理由而提起上訴，其上訴 即非有理。至同條第二項但書係立法部門自提修正草案， 為司法院研擬草案內容所無，惟自刑事訴訟法責成檢察官 負擔實質的舉證責任以後，法院發見真實釐清案情之查證 義務，較德國刑事訴訟法要求該國法官應盡其澄清義務之 程度為輕，被告受無罪推定，檢察官舉證責任不因第二項 有但書之規定而得以減免。是該條第二項但書所指事項， 應均以有利於被告之考量方得為之，否則，對檢察官未盡 實質舉證責任之案件，竟要求法院接續依職權調查不利於
被告之證據，豈非形同糾問，殊與修法本旨有違（參見朱 石炎著，刑事訴訟法上第一八四頁至第一八六頁）。 本件檢察官就不利於被告之證據部分應負實質舉證責任， 惟就全卷所舉證據均無法使本院對於被告涉嫌公訴人所指 竊盜犯嫌形成確信不疑之心證，依上開判例之見解，應為 有利於被告之認定。故被告所辯堪予採信，其所為核與刑 法第三百二十條第一項竊盜罪之構成要件未符，自不得以 該罪責相繩，本院審酌復無刑事訴訟法第一百六十三條第 二項之規定得或應依職權調查證據之情狀，則被告犯罪尚 屬不能證明。
戊、駁回上訴之理由：
壹、查原審因認上訴人即檢察官對於起訴被告竊盜罪所提證據 ，仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度者 ，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定，並依 照前揭說明，而為被告無罪之諭知尚無違誤，應予維持原 判決。
貳、上訴人即檢察官提起上訴，雖非完全無據，惟亦無法使本 院對被告竊盜犯行形成確信不疑之心證，已如前所述，其 指摘原審判決不當，即難認為有理由，所提上訴應予駁回 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 1 月 9 日 刑事第十八庭審判長法 官 溫耀源 法 官 蔡聰明 法 官 陳健順以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳菊珍
中 華 民 國 96 年 1 月 9 日