臺灣高等法院刑事判決 95年度上易字第1429號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
甲○○
上二人共同
選任辯護人 郭登富律師
陳勇成律師
上列上訴人因被告等詐欺等案件，不服臺灣板橋地方法院94年度
易字第580號，中華民國95年4月14日第一審判決（起訴案號：臺
灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第17928號，併案案號：臺灣
臺北地方法院檢察署93年度偵緝字第1804號，臺灣臺北地方法院
檢察署94年度偵緝字第19號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以被告丙○○、甲○○違反 證券交易法第22條第3項、第1項及第44條第1項之規定，均 係犯證券交易法第175條之非證券商經營證券業務罪，各判 處有期徒刑6月，並諭知易科罰金折算之標準為300元折算一 日，並說明依卷內證據尚難證明被告二人另犯刑法第339條 第1項之詐欺取財罪嫌，因檢察官認被告二人被訴詐欺取財 部分與有罪之犯證券交易法第175條之非證券商經營證券業 務罪部分，有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，認事 用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載 之事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官向原審起訴時，其起訴書「證據並所犯法條」欄雖僅 記載被告二人係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪之罪名， 並未記載被告二人另犯證券交易法第175條之非證券商經營 證券業務罪之罪名，然由於起訴書「犯罪事實」欄業已論及 被告丙○○經營「太平洋產經研究中心」，被告甲○○則擔 任該中心副理，其二人並共同詐騙告訴人許麗美等人等情， 是足認起訴書就被告二人所犯證券交易法第175條之非證券 商經營證券業務罪相關事實之記載，雖稍嫌簡略，然此部份 犯罪事實，仍由檢察官起訴在案，合先敘明。
三、檢察官上訴意旨略以：原審就被告二人所犯證券交易法第17 5條之非證券商經營證券業務罪部分，僅量處有期徒刑6月， 量刑過輕；又被告二人所為確另犯詐欺取財罪，原審卻認為 不成立，顯與事實不符。爰依告訴人許麗美等人之請求，提 起上訴云云。
四、經查：
⑴本件二名被告所犯證券交易法第175條之非證券商經營證券 業務罪之法定刑，係「2年以下有期徒刑、拘役或科或併科 180萬元以下罰金」，且被告二人犯後就違反證券交易法部 分，告犯後均坦承犯罪，是原審審酌被告之素行、品行、智 識程度、坦承犯行等一切情狀，均量處有期徒刑6月，並均 諭知易科罰金折算標準，量刑並非顯然失衡，檢察官循告訴 人許麗美等人之請求，上訴主張原審量刑過輕，請求撤銷改 判云云，自無理由。
⑵按刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第 三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件 ，故須具備：①行為人有為自己或第三人不法所有之不法意 圖及詐欺故意。②行為人向被害人施用詐術。③被害人因其 詐術而陷於錯誤，而交付本人或第三人之物等3項構成要件 始足當之，苟欠缺其一，即無從成立該罪。而觀諸卷內資料 ，王宏數位科技股份有限公司（下稱王宏公司），並非空頭 公司，王宏公司並有相當之獲利能力，且豐銀證券公司確曾 計劃輔導王宏公司為上市、櫃之公司，因此二名被告出售王 宏公司股票予告訴人許麗美等人，自難謂係向告訴人許麗美 等人施用詐術。另股票之市場價金，本來即是高高低低，依 各股之獲利能力及市場環境之變更，隨時會有所變化，乃眾 所週知之事實，自不能以告訴人許麗美等人向二名被告購得 之王宏公司股票價金較高，即謂二名被告向告訴人許麗美等 人施用詐術，更何況參酌告訴人乙○○於原審審理中亦自稱 ，其本人於91年間以每股新台幣（下同）58元之價格購入王 宏公司之股票後，非有每股150元以上之價格，否則不願賣 出等情以觀（見原審卷第214頁），益徵尚難以二名被告出 售王宏公司股票價金之較高，遽認定二名被告施用詐術。原 判決業已詳述，公訴人所舉事證，無從證明二名被告確基於 詐欺犯意，詐欺告訴人許麗美等人之理由，並敘明不另為無 罪之諭知，核無違誤。檢察官依告訴人許麗美等人之請求， 上訴意旨略以被告確有詐欺犯行等語，指摘原判決不當云云 ，非有理由。
五、綜上，檢察官上訴，指摘原審量刑過輕，及被告二人另犯詐 欺取財罪嫌云云，為無理由，應予駁回。
六、被告行為後，刑法第28條共犯、第41條易科罰金等規定，已 於95年7月1日修正生效，此修正雖非犯罪構成要件之變更， 但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修 正後刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較 有利於被告之行為時法律，又行為後法律有變更者，依修正 前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為
時法有利於行為人，則例外適用行為時法，依修正後刑法第 2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利 於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判 決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利 於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為 由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因 此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法， 行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則 原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，特此 敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官呂文忠到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 1 月 9 日 刑事第十九庭審判長法 官 宋 祺 法 官 陳憲裕
法 官 黃俊明以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖婷璇
中 華 民 國 96 年 1 月 9 日附錄：本案論罪科刑法條全文
證券交易法第175條
違反第18條第1項、第22條、第28條之2第1項、第43條第1項、第43條之1第2項、第3項、第43條之5第2項、第3項、第43條之6第1項、第44條第1項至第3項、第60條第1項、第62條第1項、第93條、第96條至第98條、第116條、第120條或第160條之規定者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金。
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