臺灣高等法院刑事判決 94年度矚上訴字第3號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人 丙○○
即 被 告
選任辯護人 黃銀河 律師
上列上訴人因被告違犯貪污治罪條例等案件，不服臺灣士林地方
法院90年度訴字第268號，中華民國92年9月12日第一審判決（起
訴案號：臺灣士林地方法院檢察署90年度偵字第6094號等），提
起上訴，判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
壹、丙○○原任職聯合勤務總司令部（下稱聯勤總部）營產工程 署（下稱營工署）工程官。
民國82年升任第四組副組長，85年2月1日轉任第一組（計畫 綜合組）副組長，負責督辦營工署工程的行政、後勤、訂約 及履約業務。88年3月1日由營工署第一組上校副組長退伍。貳、癸○○為泰一營造股份有限公司（下稱泰一公司）、泰諭企 業股份有限公司（下稱泰諭公司）、泰德工程有限公司（下 稱泰德公司）、福泉營造有限公司（下稱福泉公司）、功岱 營造股份有限公司（下稱功岱公司）、天造工程股份有限公 司（下稱天造公司）實際負責人。
癸○○經營的泰一等公司，自83年間起即陸續承攬聯勤總部 營工署發包的軍事工程。
參、丙○○明知公務員於離職後三年內，不得擔任與離職前五年 內職務直接相關的營利事業董事、經理、執行業務股東或顧 問；竟於退伍翌日，88年3月2日，進入泰一公司等集團擔任 副總經理，負責接洽泰一等公司與聯勤總部營工署的工程簽 約及請款等相關業務。月薪新台幣（下同）八萬二千八百元 ，至89年7月止，所得共一百三十二萬四千八百元。 理 由
壹、公訴人就原判決認定被告丙○○被訴涉犯偽造文書、詐欺及 行賄罪嫌無罪部分提起上訴，並就原判決對被告丙○○有罪 部分的刑度表示不服。
因有如下公訴人上訴不合法情事，以致本院對起訴書及上訴 書記載被告所涉犯嫌的犯罪事實無從審究：
一、對於刑事判決提起上訴，上訴期間為10日，自送達判決後起 算；第二審法院認為上訴有第362前段情形，應以判決駁回 。刑事訴訟法第349條前段、367條前段明文規定。 上訴期間為法定不變期間，檢察官收受判決書送達的日期，
影響訴訟當事人的權益，並關係案件是否確定。因此，承辦 檢察官對判決書的送達，除有正當理由不能收受外，應即為 收受送達，否則無異將案件確定與否，及訴訟當事人的權益 ，繫於承辦檢察官對於判決書收受與否的恣意，不僅違背上 訴期間屬於法定不變期間的立法精神，且為權利正當行使的 逾越。
如判決書的送達當日，已得在辦公處所會晤承辦檢察官，並 已交付應送達的判決書，或客觀上已置於可收受送達的狀態 （如放置於承辦檢察官辦公桌上，而為承辦檢察官所知且未 拒絕），雖承辦檢察官未能立即「簽收」表示已收受送達， 但並無正當理由，足認其不能於同日或其後為「簽收」表示 已收受判決書的送達，應認承辦檢察官客觀上於該日已可收 受應受送達的判決書，進而認交付判決書當日，即為合法送 達日期（最高法院92年台上字第310號判決參照）。 對檢察官送達判決書，應於辦公處所向承辦檢察官送達。如 承辦檢察官因差勤、請假、開會、開庭，或執行其他公務而 不在辦公處所，或有其他不能收受送達文書的障礙事由存在 ，應向該管檢察長送達；若非前述原因，且得在辦公處所會 晤承辦檢察官，因檢察官在客觀上已可收受應受送達的文書 ，猶不加收受，應認送達合法（最高法院94年台上字第3849 號判決參照）。
送達證書，為送達的證據方法，非完成送達的行為。送達證 書，依法應由送達人作成，其送達的時間，固應由送達人記 載，但如其未詳細記載，或與收受送達人所蓋填的日期不符 ，並非當然無效，得依證人及其他證據方法而證明。 檢察官收受判決，在送達證書上所蓋戳章的日期，如與實際 送達的時間歧異，仍應以實際送達的時間為準起算檢察官上 訴期間，不受檢察官戳章顯示的日期所拘束，以符法定期間 的規定（最高法院93年台抗字第251號裁定參照） 。二、證人即本案上訴承辦檢察官卯○○於本院審理陳稱，承辦書 記官子○○告知，因需先行處理另件大案的判決書，無法同 時作業，致使本案判決書製作不及。確實於94年才收受判決 等語。
證人即書記官子○○95年4月12日、96年1月2日於本院兩次 結證，已於93年12月16日將本案原審判決書及送達證書親自 送予證人即檢察官，但證人即檢察官以上訴書尚未完成為由 ，將送達證書留置，未立即蓋章擲回；期間證人即檢察官已 非該股蒞庭檢察官，仍持續催促王檢察官的回證回覆。直到 94年4月11日許才囑咐曾書官前往取回，沒多久證人即檢察 官就上訴了等語。
兩人所述乍似南轅北轍，相互扞格，但綜合判斷仍可得出得 以認定檢察官上訴不合法的論點；參酌辯護人等於本院審理 就上訴過程的陳述、證人即書記官於本院審理結證就原審判 決送達檢察官的經過平實的答問；相較於證人即檢察官就每 一問答均以「正常的送達情形如何如何」長篇論述而不正面 應答；並且證人即檢察官所稱的正常送達流程，與本案無關 且不足為本案上訴合法與否的證明。因本案並不在於審查原 判決送達是否合於正常的判決送達流程。
證人即檢察官的證言除了「正常流程」外，不足以判認本案 檢察官的上訴合法，論述如下：
（一）原審判決書及送達證書，於93年12月16日客觀上已置於檢 察官可收受送達的狀態：
１、送達回證的列印日期「93年12月16日」是電腦列印同時帶 出，非人為可得修改，已經台灣士林地方法院95年7月25 日士院鎮刑科字第950209764號函覆。所述與本院送達回 證列印情形相符。
證人即檢察官收受判決的回證（原審卷15第94頁）是93年 12 月16日列印，可以確定。
２、證人即書記官子○○證述：「判決書送達被告後半年內， 當事人與辯護人多次打電話來詢問檢察官是否上訴，我只 回答檢察官回證還沒回來。期間（93年間）我多次打電話 給王檢察官詢問是否上訴，她回答當然要，上訴書在趕了 ；直至93年12月16日，我被當事人及辯護人催到受不了了 ，才列印回證，親送判決書給王檢察官。」等語（本院95 年4月12 日，96年1月2日筆錄），與辯護人等當庭所述收 受判決書後，多次電詢證人即書記官關於檢察官是否上訴 一情合致。
３、證人即檢察官雖否認於93年12月16日親自收受證人即書記 官所送判決書及回證，但坦承「在辦公桌上放了一份判決 及回證」、「見回證置於桌上，蓋章後隔天即上訴」、「 （曾經）法警送達時，登記簿會當面蓋章，回證會擺著， 有空再蓋，有時直接蓋出去」等語（本院96年1月2日審理 筆錄）；換言之，就「回證擺放於桌上」以及「未立即蓋 章」部分，證人即檢察官與證人即書記官所述一致。 ４、證人即檢察官固於本院陳稱，置於辦公桌上的回證，並未 蓋有書記官的戳章，因為依正常流程回證上不會有書記官 的戳章；若看到蓋有書記官93年12月16日戳章，證人即檢 察官即不可能上訴等語。
送達回證經由電腦列印，其上紀錄的列印日期不可能經由 人為事後加以修改，已如前述。
而依證人即檢察官所謂的正常流程，縱使由法警送達，證 人即檢察官也有將回證留置，有空再蓋、未當面蓋章簽收 送回的情形。
可證不論依證人即檢察官所謂的正常流程或原判決送達給 證人即檢察官的結果，回證上送達人及收受送達人蓋的戳 章日期不同一日是可能的；換言之，檢察官是依自己的收 受日計算十日的上訴期間；送達回證上是否蓋有送達人即 證人書記官的戳章，並不足以影響檢察官是否上訴的決定 ；甚且，更足以證明證人即檢察官過往曾有將回證收下未 即刻蓋戳送回，之後於提起上訴前再於回證上蓋章擲回的 情形。
因此，證人即書記官所述，親自送原判決及回證給證人即 檢察官後，檢察官未立即蓋章等情，可以採信。 ５、證人即檢察官稱，證人即書記官曾告知，因趕著先處理另 一件大案的判決書製作，無法同時作業，以致於本案判決 書製作不及，所以證人即檢察官確實於94年才收到原判決 等語。原審卷15的判決送達卷顯示，除檢察官的判決書送 達回證外，被告的送達回證集中於93年1月14日至93年2月 19日間送達；證人即檢察官且於93年2月26日即已收受被 告提出的上訴狀繕本，有證人即檢察官93年2月26日收受 被告上訴狀繕本送達證書可證（本院卷1上訴書前1頁）。 證人即檢察官如上證人即書記官不及製作判決書的陳述， 與事實不符。
６、93年12月1日起至94年4月11日期間，證人即檢察官並無因 差勤、請假、開會、開庭、執行其他公務或有其他不能收 受送達文書的障礙事由存在，已經台灣士林地方法院檢察 署95年7月25日以甲○人字第950018365號函檢附證人即檢 察官此期間差假單暨庭期查詢清單回覆（本院卷二）。 可認證人即檢察官於前述期間，處於客觀上為可收受應受 送達判決狀態。
７、本院審理期日公訴人陳稱：「原審承辦人曾書記官的證詞 ，是維護原審法院的行政行為，證詞不足採信」等語。 若此項人性立論可以成立，則證人即檢察官的證言也同 有趨吉避凶、飾詞卸責以求避免行政懲處的可能。 因此，上述陳述不生否定證人即書記官證詞證明力的效 果或認定證人即檢察官的證言較具可信性的效力。（二）證人即檢察官未於法定不變上訴期間10日內上訴： １、證人即檢察官證稱：「我沒有追問其他人，我想我要回偵 查組，我想放在我的桌上，我就蓋章了。」等語。 原判決於93年12月16日即處於檢察官客觀上可收受送達判
決的狀態，如前述；證人即檢察官以94年4月11日的戳章 表示收受。
２、證人即檢察官於94年4月12日提出上訴書，有台灣士林地 方法院檢察署檢察官94年度上字第58號上訴書、台灣士林 地方法院檢察署94年4月13日甲○星94上58字第103號函可 證。
３、本案被告多達20餘人，原審判決厚達155頁，檢察官既稱 94年4月11日才收受判決書正本，隨即於翌（12）日以19 頁的上訴書提起上訴，辯護人等認有違常情，非無憑據， 分析如下：
證人即檢察官辯稱：「我的上訴書都寫很多，其中很多都 是我論告書的內容」等語。
審酌證人即檢察官上訴書的記載，形式上，檢察官上訴的 對象即被告欄的記載，並無被告辰○○；而上訴理由欄卻 一再論述被告辰○○與其他經原審判決無罪的被告均應成 立犯罪。
因上訴書被告人別欄中漏列被告辰○○，以致被告辰○○ 縱與其他列名被告的人共同犯罪，也不能認定被告辰○○ 已經檢察官上訴，即非本院審判的對象。
上訴書第3頁上訴理由欄一的論述，應認是對原審宣告無 罪的部分，分別就採購局、營工署及榮工公司闡述上訴理 由；但上訴書第9頁卻又就原判決有罪被告的部分論述； 同頁又在營工署項下論述原判決無罪的被告丑○○部分； 再於第12 頁表示就榮工公司原判決宣示無罪的被告論述 上訴理由，卻在同一項的第4點（第15頁）就原判決有罪 的被告丁○○部分表示不服；接續第16頁又混合就榮工公 司原判決有罪、無罪的被告部分 (且重覆論述被告丑○○ 、己○○、丁○○等）表示不服；上訴書第17第2點論述 的對象是原判決有罪的被告壬○○，而於第18頁第3點卻 以對於被告丁○○的原判決理由不服作結；而上訴書第19 頁又以原判決對於被告辛○○等判決無罪表示不服作為結 論。
上訴書製作急迫匆忙之情躍然紙上。原判決若果真遲至94 年4月11日才送達給證人即檢察官，對於證人即檢察官的 10日上訴期間並無妨害。即使當時證人即檢察官早已不是 原審承辦股的蒞庭檢察官（本院96年1月2日審判筆錄第8 頁上方），也不論是否即將回任偵查組，證人即檢察官10 日的撰寫上訴書的合法權利期間並不受影響；而證人即檢 察官卻那麼急迫地於收受判決翌（12）日提出上訴書，確 實有違常理。
如此倉促的作為，證實證人即書記官所稱，已經相當長的 期間催促證人即檢察官簽收原判決等語，可以採信。三、原審判決已於93年12月16日合法送達於證人即檢察官，檢察 官遲至94年4月12日才提起上訴，已逾10日的法定期間，上 訴不合法，應予駁回。
貳、被告丙○○對於原判決有罪部分表示不服，提起上訴。 被告對本案證據的證據能力並無意見、未聲請詰問證人或共 同被告。
參、認定犯罪事實所憑的證據及理由
被告丙○○對以上事實於本院審理期日坦白承認，並有如下 證據可憑：
一、被告丙○○於78年7月16日起即任職營工署工程官，於82年 8月16日擔任第四組副組長；85年2月1日轉任第一組（計劃 綜合組）副組長，負責督辦聯勤工程的行政、後勤暨訂約履 約業務；直到88年3月1日退伍。有營工署調職令影本三份及 退伍令影本一份可證。
二、被告丙○○於88年3月2日起，於共同被告癸○○經營的泰一 、泰諭等公司擔任副總經理，月薪八萬二千八百元，至89年 7月間止，共領取十六個月薪水，總計一百三十二萬四千八 百元。已經被告於偵查及原審坦白承認，與被告癸○○、乙 ○○，庚○○等人的供述相符，並有被告名片及被告癸○○ 製作的泰一、泰諭集團公司編組一覽表可憑。
三、被告丙○○於泰一等公司任職期間主要業務負責聯繫聯勤總 部營工署的工程簽約及請款等相關業務：
（一）被告丙○○於90年4月10日偵查坦承與巳○○曾為計價請 款事宜聯絡被告戊○○喝花酒。
（二）被告庚○○於90年8月8日偵查供稱：「丙○○是公司副總 及工務督導，簽約、議價由其負責。」等語（偵4372號第 17頁）。
（三）被告癸○○於90年3月26日調查局詢問供稱：「因為丙○ ○與庚○○均與營工署熟悉，因此，訂約及與營工署四組 相關業務，我會指示丙○○交待戊○○配合協助辦理，此 外對於其他的軍方單位，我則會指示庚○○出面協調。我 於78年即已認識戊○○，因為結識已久，因此與戊○○非 常熟悉。因為本公司早已透過丙○○長期招待戊○○至酒 店飲酒作樂，因為丙○○與戊○○關係良好，同時以前也 是長官部屬關係，所以我曾交待丙○○向戊○○催辦，希 望能夠加速辦理撥款作業，以渡過難關。所以拜託戊○○ 提早為本司簽報同意撥款並不是問題。」
被告癸○○於90年3月30日偵查供稱：「因他（指丙○○
）與戊○○很熟，故要訂約時，文件送去聯勤後，丙○○ 會向戊○○聯絡，請他作業快一點」。
（四）被告乙○○於90年3月5日調查局供稱：「丙○○負責工程 計價、發包及驗收；庚○○負責庶務管理與工程業務較無 關係；工務經理午○○負責估價及投標。」；並於90年4 月6日調查局供稱：「本公司有關與營工署第一組訂約的 相關事宜，癸○○均指派副總經理丙○○出面接洽，曾有 幾次癸○○請我以電話聯繫營工署承辦人戊○○中校查詢 是否完成訂約程序。當時在旁的丙○○即迅速向我表示， 有關訂約的事情，他已聯絡妥善，已經沒有問題了。」（五）被告癸○○製作的公司編組一覽表顯示，午○○的直屬長 官即被告丙○○（偵8638卷一第242頁）。（六）證人午○○於原審90年10月26日證稱：「丙○○有二、三 次交待我打電話去聯勤問工地計價單是否到達承辦人，催 他們趕快辦手續，請我們領款。」
（七）證人未○○於90年11月7日原審證稱：「丙○○管哪些事 情不是很了解，但要經常與聯勤接洽。」
（八）被告戊○○於89年10月31日偵查供稱：「丙○○未辦對保 ，只是居間協調。」
肆、論罪科刑的理由
一、公務員服務法第14條之1規定：公務員於其離職後三年內， 不得擔任與其離前五年內職務直接相關的營利事業董事、監 察人、經理、執行業務股東或顧問。
所謂與「職務直接相關」指：（一）離職前服務機關為各該 營利事業的目的事業主管機關，且職務對各該營利事業具有 監督或管理的權責人員；即各該營利事業目的事業主管機關 內各級直接承辦相關業務單位的承辦人員、副主管及主管， 暨機關幕僚長、副首長及首長，各級地方政府亦同；（二） 離職前服務機關與營利事業有營建（承辦本機關或所屬機關 工程）或採購業務關係（包括研訂規格、提出用料申請及實 際採買）的承辦人員及各級主管人員。
公務員服務法第14條之1利益迴避條款規定，立法目的主要 在於避免公務員利用服務於公職的機會，累積日後轉業的資 產。於日後任職於營利事業，循原任公職時的管道或機會， 謀取不當利益或取得其他競爭者無法享有的便利。二、被告丙○○原任職務如前述。於88年3月2日，退休翌日即擔 任與離職前五年內職務直接相關的營利事業泰一等公司副總 經理，實際負責與營工署訂約、對保及撥款業務，觸犯公務 員服務法第14條之1、第22條之1第1項違反兼職罪。三、原審依上述事證，適用前述法條，並審酌被告素行、品行、
犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀， 量處被告有期徒刑1年8月，並依同法第22條之1第2項規定沒 收犯罪所得利益一百三十二萬四千八百元（因犯罪所得為新 台幣，本身即為我國現行貨幣價值的表示，不發生追徵價額 的問題）。認事用法、量刑均妥適，被告上訴無理由，應予 駁回。
四、被告不應緩刑的理由
被告並非單純觸犯違反兼職罪，並涉有如下不法行為：（一）被告丙○○於90年4月10日偵查坦承聯絡被告戊○○喝花 酒。
（二）被告癸○○於偵查及原審供述：「因為本公司長期以招待 喝花酒的方式與承辦人建立關係，因此也順利獲得承辦人 的配合協助」；「因為我熟悉軍方作風，若非長期培養交 情難以獲得軍方的信任及協助。因此本公司平日即經常透 過丙○○及庚○○招待軍方人員喝花酒，目的是希望以後 在工程方面能多加配合協助，不要刁難」。
（三）癸○○於調查站供稱：「招待營工署（含北工處）及國防 部採購局人員前往富爺、金鑽石酒店喝花酒，主要均由我 本人、丙○○、乙○○及寅○○陪同，庚○○偶爾也會來 」。
雖經起訴被告丙○○涉嫌上述行賄的事實，因原審認定被告 戊○○等（另為判決）未涉有違背職務行為，因而不成立行 賄罪而諭知被告丙○○此部分犯行無罪；公訴人提起上訴， 但因公訴人上訴已經逾期而駁回，如前述，以致非本院審理 範圍；但被告丙○○確實有前述不正行為，可以認定。不宜 宣告緩刑。
伍、適用法律：刑事訴訟法第367條前段、第368條。中 華 民 國 96 年 1 月 23 日 刑事第六庭審判長 法 官 莊謙崇 法 官 蔡聰明 法 官 郭豫珍以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 胡勤義
中 華 民 國 96 年 1 月 24 日附錄：本案論罪科刑法條全文
公務員服務法第14條之1
公務員於其離職後三年內，不得擔任與其離職前五年內之職務直接相關之營利事業董事、監察人、經理、執行業務之股東或顧問。
公務員服務法第22條之1
離職公務員違反本法第 14 條之 1 者，處 2 年以下有期徒刑，得併科新台幣 1 百萬元以下罰金。
犯前項之罪者，所得之利益沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
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