臺灣高等法院刑事判決 94年度上訴字第3746號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 丑○○
選任辯護人 張慶宗律師
上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴
緝字第63號，中華民國94年10月12日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺北地方法院檢察署79年度偵字第18653號、80年度偵字第242
2 號、第4387號；併辦案號：臺灣台南地方法院檢察署80年度偵
字第10831號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丑○○連續結夥三人以上，攜帶凶器，毀越安全設備，於夜間侵入住宅，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑拾年。
事 實
被告丑○○有殺人、偽造文書、施用毒品紀錄，在殺人案件假釋期間，仍不知悔改，意圖為自己不法之所有，基於概括之犯意，先於民國78年10月8日（農曆9月9日）凌晨2時許，夥同呂學成、塗明煌、己○○、丁○○（以上 4人業經最高法院判處罪刑確定），開車南下，由其中1人在路旁把風，其中4人分持鐵剪、開山刀，破壞屋後鐵窗，侵入屏東縣恆春鎮○○路 108號住宅兼金信成銀樓，以繩索綑綁負責人戊○○及店員洪足枝，致使 2人不能抗拒，強取銀樓內戊○○所有、洪足枝共同監管之黃金、珠寶等財物，價值約新台幣（下同）900萬元。復於79年9月22日，由丁○○提供珠寶商人子○○、寅○○、辛○○等 3人攜帶珠寶之行蹤予呂學成，再由呂學成邀集丑○○、吳建智、陳元煌及另 1成年男子，由丑○○、呂學成、吳建智、陳元煌及另 1成年男子跟蹤子○○等人下榻地點，於翌日（9月23日）凌晨 4、5時許，分持開山刀及1把不具殺傷力之手槍，侵入台北市○○○路○段44號羅馬賓館，先至 105號房間，綑綁寅○○、顏宏誌父子，劫取寅○○、顏宏誌共同保管之珠寶等物，價值約600萬元，再至207號房間，綑綁辛○○，連續劫取珠寶、金飾，價值約1000萬餘元，又至401號房間綑綁子○○，劫取金飾、珠寶，價值約400多萬元，連續劫取財物。丑○○經通緝多年，因另涉嫌製造毒品安非他命，經警逮捕，始行歸案。
理 由
一、關於證據能力部分：
㈠被害人，為被告以外之人，其於審判外之陳述，屬於證人之 陳述，依刑事訴訟法第158條之3及第159條第1項之規定，未 經依法具結，其證言不得作為證據。究其立法意旨，係以證
人具結及偽證罪責擔保證言之真正，並保障被告直接詰問之 基本人權。如被告對於被害人於警詢之陳述，同意作為證據 ，因無礙於被告基本人權之保障及實體真實之發現，為訴訟 程序之順利進行及避免被害人之奔波，縱被害人未依法具結 ，仍應認有證據能力。我國刑事訴訟法第159條之5：「（第 1 項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前 4條之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（ 第 2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意。」即本此意旨而制定。英美 國家實務及日本立法例，亦將當事人同意之證據，俱認為有 證據能力，誠為合法而便民之做法。我國實務上有採取被害 人之陳述，未經依法具結，不得認有證據能力之見解，如堅 持此看法，在大倒會、非法吸金、擄鴿勒贖、竊犯集團、強 盜集團等案件，被害人少則20、30人，多則100、200人，甚 至成千上萬，就無爭議之事項，倘一一傳訊被害人到庭，事 實審法院負擔沉重，開庭經年，仍難以結案，倘遇部分被害 人不到庭，結案之日，更遙遙無期，茍強制拘提，因被告已 花光贓款無力賠償，被害人又人財兩失，承審法官簽發拘票 ，雖係依法行事，於心卻有不忍，而被害人到庭後，所述與 以前陳述相同，被告對之復不爭執，多此一舉，實無必要。 再從被害人角度觀之，現今工商社會，幾乎人人有家有業， 平日幾乎自顧不暇，如家有老小，更分身乏術。警方、檢方 、院方，先後傳訊，同一內容，一再重複，被害人不堪其擾 ，也不能諒解，為何警詢所言不作數，不能作為憑據﹔在偵 查程序，不得詰問證人，因制度上設計，卻讓被害人背上惡 果，須到法院再行作證，影響所及，在一般人之內心，不免 興此念頭，反正法院作證才算，檢警所述不當然有證據能力 ，日後除非檢警拘提，不作無謂之應訊，如此，對社會之治 安及檢警之辦案，有莫大不利之影響。職是，本庭願藉本案 大聲疾呼，並認為，貫澈刑事訴訟法第159條之5之立法精神 ，當事人同意或無異議之證據，因確已保障被告之詰問權， 應認有證據能力。本件檢察官、被告、辯護人於本院96年 1 月 8日審判期日，就本件被害人戊○○、子○○、顏宏誌、 寅○○、辛○○等人在警詢之陳述，均同意作為證據，因被 害人戊○○等係陳述自己被害之經過，警方無違法取供情事 ，本院認為被害人戊○○等5人之警詢筆錄，有證據能力。 ㈡共犯丁○○，因皈依佛門，為洗清以往罪孽，於80年 8月21 日，上書當時之內政部吳伯雄部長，表明願指證強盜集團份
子，請指派警官查辦，以救贖蒼生。警方於80年10月 3日製 作筆錄，詢問丁○○有關詳情。嗣於台南地區司法機關辦理 期間，丁○○陳述相關案情。因丁○○中風 3次，行動不便 ，本院為查明真相，於95年 1月25日，赴台南縣某療養院， 以證人身分，訊問丁○○，並由檢察官及被告授權之張志新 律師（現已解除委任），進行交互詰問。丁○○表示其於警 詢及自己所涉盜匪案件之陳述，係基於自由意志，據實陳述 。因此，丁○○於警詢及其於自己盜匪案件所述，有證據能 力。
㈢被告以外之人，於審判中死亡，其於司法警察官或司法警察 調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別狀況，並為證明 犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159條之3第 1款規 定，有證據能力。依舉輕明重法理及同法第159條之1第 1項 之立法意旨，被告以外之人，於審判中死亡者，其於審判外 向法官所為之陳述，縱未具結，依然有證據能力。查共犯塗 明煌，於93年12月14日死亡，此為被告所承認，並有台中高 分院94年上訴字第2522號被告丑○○毒品案件判決附於本院 卷可參；其於台南地院80年訴字第1300號丁○○盜匪一案， 具結作證表示：「78年10月，我、成（指呂學成）、阿動（ 棟之誤，指丑○○）、榮（指丁○○），我在另一街把風， 這次我向陳借了20萬元。」（見同卷第106頁）；於82年2月 23日，在台南高分院上訴字第1494號同一案件，具結作證表 示：「金信成銀樓搶劫，有我、呂學成、阿棟、丁○○、己 ○○」（見同卷第81頁）；於83年 1月26日，在台南高分院 82年度上更㈠字第 339號丁○○盜匪同一案件，表示：「參 與恆春搶案，有呂學成、丁○○、綽號阿棟、己○○及我本 人。」、「我們在台北，由呂學成打電話給丁○○，丑○○ 是丁○○的朋友，在台南吃飯後，由己○○開車。」（見同 卷一第101、104頁）。因塗明煌於警詢及在法院作證所述， 與丁○○所述、呂學成警詢所述，基本上相符，具有可信之 特別情事，且為證明本件犯罪事實所必要。是以，塗明煌於 警詢及台南高分院、台南地院之陳述，有證據能力。 ㈣共犯呂學成，因涉犯非法持有手槍，另案羈押於台北看守所 ，台南市警察局小隊長李忠順於80年 9月25日下午，赴台北 看守所借提詢問呂學成。嗣呂學成在自己所犯盜匪案件，於 檢警調查期間，屢屢表示警方沒有刑求，警詢筆錄為實在， 並於80年6月4日在趙國生律師出庭下，表示以前所述均為真 實。本院於96年1月8日並以證人身份訊問呂學成。查不肖員 警，刑求犯罪嫌疑人，雖偶有所聞，但其究屬不法行為，施 暴員警應負刑事及行政責任，輕則記過調職，重則入監服刑
，依照常理，員警不敢公然刑求。而看守所，係檢察機關之 一環，與警察治安機關，互不隸屬，無上下級關係，依經驗 法則，看守所不敢包庇、縱容員警施暴，員警縱膽大妄為， 亦不敢在他人地盤動粗、威逼。再參諸呂學成一再供稱警方 無刑求，則呂學成在台北看守所及自己盜匪案件，警詢所製 成之筆錄內容，出於自由意志，並為本件認定犯罪事實所必 要，具有特別之情事，有證據能力。呂學成於本院證稱警詢 陳述遭刑求一節，與常情及其往日多次口供不同，難以採信 。
二、關於恆春金信成銀樓強盜案部分：
㈠被害人戊○○於警詢指稱：歹徒四名，從二樓侵入一樓，將 我及店員洪足枝一併一起綑綁，在店內翻箱倒櫃搜走所有金 飾等物，價值約900萬元；丁○○的贓物編號121、122 、19 1的玉環是被強盜搶走的（台南地檢署80年偵字第10831號卷 第33、34頁80年8月30日警詢筆錄）。 ㈡丁○○於警局指證：「78年10月間，我帶呂學成、丑○○、 塗明煌、己○○至屏東恆春金信成銀樓，四人侵入作案，得 手贓物部分賣給我。」（同上偵卷第12頁80年9月1日警詢筆 錄）；並於其自己涉犯盜匪一案，供稱：「屏東那件我有去 ，因他們不認識路，呂學成、丑○○（有）進去。」（台南 地院80年度訴字第1300號卷第107頁最後一行）、「這案算 我5個人，呂學成、塗明煌、簡○棟、林錦（景）涼。」、 「恆春搶案，我本人、己○○、丑○○、塗明煌、呂學成參 加，我有帶他們去，我和己○○同車。」（台南高分院82年 上更㈠第339號卷一第102頁、卷二第14頁）。本院審理期間 ，於95年1月25日準備程序，被告確有參加，呂學成、塗明 煌、己○○都有去恆春作案。
㈢共犯塗明煌，於警詢表示：我、呂學成、綽號「阿棟」、己 ○○，四人去屏東恆春一家銀樓，我停車在外把風，得手後 ，呂學成給我20萬元（第10831偵卷第19頁正反面80年9月10 日警詢筆錄）；於台南地院80年訴字第1300號李景榮盜匪案 ，具結作證表示：我、成、阿「動」、「榮」等人，也是「 榮」帶路，這是四人進去，也是開山刀，盜得的東西如起訴 書附表所載（同卷第106頁正反面）；並於台南高分院82年2 月23日審理丁○○盜匪一案，具結證稱：「我、呂學成、『 阿棟』、丁○○、己○○（到金信成銀樓搶劫）」、「丁○ ○帶路。」（台南高分院81年度上訴字第1494號第81頁）； 另於台南高分院83年1月26日審理丁○○盜匪乙案，作證表 示：「呂學成、丁○○、綽號『阿棟』、己○○及我本人去 的。」、「（偵查中你說呂學成、丁○○、丑○○？）己○
○是檢察官未問，就沒有說。」（台南高分院82年上更㈠第 339 號卷一第102頁）。
㈣共犯己○○，於80年 9月10日，於警詢表示：「屏東恆春金 信成銀樓，有呂學成、丑○○、塗明煌、與我四人，我記得 是我開車。呂學成要我在外等候，他們三人侵入，塗明煌、 呂學成等人進銀樓，那有可能他在外面車上，所得財物由呂 學成交予阿榮者。」；於台南高分院83年 1月26日作證表示 ：「我有去恆春，到達後他們下車，我未下車，呂學成、丁 ○○、丑○○三人下車。」、「我在車上未下車，呂學成他 們都有下車。」、「一共五個人」、「（警訊說，只有你、 呂學成、丑○○、塗明煌，不包括丁○○？）應該有說，應 不會漏掉，大概是筆誤。」、「阿榮就是丁○○，丁○○有 去。丑○○三人有下車。」（台南高分院82年上更㈠第339 號卷一第102、103頁）。
㈤共犯呂學成，在台北看守所，於警方就地借提應訊時表示： 「78年10月凌晨 2時許，我與丑○○、塗明煌、己○○四人 共同去的，是我與丑○○蒙面從屋後剪鐵窗侵入，塗明煌在 外把風，將屋內兩位婦女綑綁後，搜刮裡面之金塊、金條、 金飾，所得贓物，我均交給丁○○，這一票我交給塗明煌20 萬元。」（偵查卷第16、17頁）。
㈥呂學成強盜集團，呂學成、塗明煌、丁○○、己○○ 4人均 指被告有南下恆春，而有關犯罪情節，其中丁○○帶路乙節 ，呂學成、塗明煌、丁○○所述相符，其中部分成員侵入， 部分在外把風，各成員供述完全相同，其中凌晨破窗侵入銀 樓綑綁兩人搜括金飾乙節，呂學成所述與被害人戊○○所述 相同，其中塗明煌分得20萬元，呂學成與塗明煌所述亦同， 因強盜集團成員所述相一致，自堪採信。因此，被告有參與 恆春銀樓劫財，應可認定。
㈦雖呂學成於本院證稱：其與被告於79年間才相認識，不可能 於78年間邀被告作案。然查，呂學成於警方在台北看守所借 訊時，猶稱：「79年 7月12日沒有侵入高雄市○○路柯外科 醫院作案」，對於警方追查之重大劫案，有所過濾，不是全 盤接受當時轟動社會之所有強盜案，並稱：「78年 9月4日4 時許，我與塗明煌與綽號『阿發』及『二寶』 4人，共同前 往台南市○○路45巷30號作案」等語，對於真實姓名不詳者 ，以其綽號『阿發』、『二寶』代之，對於被告所涉恆春銀 樓乙案，連名帶姓指出被告涉案，且借提當時，係80年 9月 25日，早已認識被告，無誤認之虞。雖己○○於本院作證稱 其南下恆春是拿取茶壺乙節，然被告及其他強盜集團成員， 專程南下，在台南地區與丁○○會合後，大批人馬遠赴台灣
尾恆春小鎮，千里迢迢，半夜在路旁等候，謂僅僅蒐集茶壺 而前往，顯與常情相違。反之，塗明煌及己○○在丁○○盜 匪乙案，明白指出被告參與搶劫，依犯罪情節，駭人聽聞， 依當時法律，屬嚴刑峻法，其他成員均處10至18年不等之徒 刑，倘塗明煌信口雌黃，誣指被告，被告必恨之入骨，伺機 報復，然被告於塗明煌服刑出獄以後，兩人共同製造毒品安 非他命，正由最高法院發回台中高分院審理中，足見塗明煌 與被告關係非凡，塗明煌應無誣陷之可能，其指證為真實。 證人呂學成、己○○於本院證言，為迴護被告之詞。 ㈧有關作案方式，成員所述不一，丁○○、塗明煌指共 5人， 呂學成、塗明煌、己○○、丁○○供稱有人在外把風，僅何 人把風有所爭執，本院參酌被害人戊○○稱 4名歹徒侵入作 案之供詞，認為5人作案，其中 4人侵入，1人把風。有關作 案工具，因鐵窗質地堅硬，非有利器無法破壞，而入內綁人 劫財，除人力優勢外，尚須備有凶器，才足以制服店內人員 ，是以，本院認為被告有持鐵剪及開山刀等凶器作案。三、關於羅馬賓館強盜案部分：
㈠被害人子○○、辛○○、寅○○於79年12月 4日，於警詢指 證：「我們是於79年9月23日凌晨4時許，在台北市○○○路 ○段44號羅馬賓館，被劫珠寶等金飾。歹徒共有5人，手持開 山刀及槍械，威嚇我們不得聲張，進入房間即用膠帶將我們 手腳綑綁及矇住眼睛，使我們無法抗拒，搜刮我們財物。」 、「我們長時間與歹徒見面，呂學成是歹徒。」（台北地檢 署79年度偵字第18653號卷第25頁、第26頁、第27頁）。 ㈡被害人顏宏誌，於80年10月18日，指稱：79年 9月23日，在 台北市○○○路○段44號羅馬賓館105號房，被約 4名歹徒侵 入綑綁後，強盜珠寶 600萬元，當時我與父親（寅○○）同 宿，被侵入者綑綁，強走珠寶，歹徒另上樓至我同業住宿之 206房（207房之誤）強盜珠寶，我趁歹徒不在時，脫困欲逃 離時，在樓梯間遇上陳元煌，他即問我從何處出來，我答是 剛來之客人，他說亂講，樓下門鎖著，就持開山刀要殺我， 我衝上他身體，他靠門斜倒，並喊聲叫同夥下來，我逃避不 及，又被押上住宿之房間廁所。我千真萬確肯定陳元煌參與 作案，因為他與我面對面，又與我談過，聲音很熟悉，他又 要殺我，我永遠不會忘記他的面孔（台南地檢署80年度偵字 第10831號卷80年10月18日警詢筆錄）。 ㈢被害人辛○○於80年9月11日，於警詢指稱：79年9月23日， 我住羅馬賓館3樓207室，共有4人撞門進到我的房間，1人拿 槍，其餘 3人持開山刀，我的金飾珠寶被搶，損失1000多萬 元，警方查獲贓物有14件金飾是我的（台南地檢署80年度偵
字第10831號卷第36頁背面、第37頁）。 ㈣被害人子○○於90年9月12日，於警詢指稱：79年9月23日我 在羅馬賓館401房，當時5名歹徒侵入，金飾珠寶被強盜，損 失約 400萬元，警方查扣贓物其中編號57、58、64、83、85 、186等物品是我的（台南地檢署80年度偵字第10831號卷第 38頁、第39頁）。
㈤被害人辛○○、子○○並於台南高分院82年度上更㈠第 339 號案件，指證上情無訛，復有贓物領據及丁○○持有贓物清 冊可稽。
㈥共犯丁○○於80年9月1日，於警詢指證：「因我聽聞辛○○ 、子○○每週末均上台北羅馬賓館，以備週日上玉市場，所 以轉告呂學成，才由呂學成、丑○○、綽號阿炳．．．前往 作案，所得贓物部分賣給我。」；於80年10月 3日，於警詢 指稱：「台北（羅馬賓館）作案前，我與呂學成、丑○○、 林銀榮、蕭棟欽及綽號阿炳（陳元煌），在喜洋洋三溫暖共 同策劃作案，雖然我於23時許就離開回台南，但事後綽號阿 炳向我說，．．．綑綁被害人寅○○之兒子，被脫綁又為呂 學成抓回。」而丁○○確有參加羅馬賓館強盜乙案，經台南 高分院以82年上更㈠字第 339號案件認定屬實，判處有期徒 刑10年，丁○○不服提起上訴，經最高法院以84年度台上字 第 650號判決駁回上訴而確定，此有本院調取該案件可考。 本院95年 1月25日準備程序，丁○○具結證稱：「台北賓館 搶案，丑○○、呂學成都有參加﹔呂學成問我何人比較有錢 ，我告訴他們，李福慶等人住羅馬賓館，呂學成就去搶。」 、「（呂學成79年12月 3日警詢筆錄，表示羅馬賓館是你提 供被害人辛○○車子車牌號碼？）是的，我有提供。」、「 阿炳是陳元煌，我們有到三溫暖會商，會商後我先行離開， 我不會冤枉人家，警訊筆錄是實在。」、「我的綽號叫阿榮 ，丑○○叫阿棟。」、「我在自己為被告之刑案是本於良心 ，在自由意志下陳述，我照實講。」等情，多次明確指證被 告涉及羅馬賓館劫財案。
㈦共犯呂學成，於79年12月 3日，在警詢供稱：「羅馬賓館強 盜案，是台南丁○○提供我作案情報，他提供我被害人辛○ ○喜美車子，原計劃在台中往台北的途中，攔截打劫，惟沒 有機會，才等他們落腳於台北市羅馬賓館下手強盜的。」（ 刑事警察局警卷第17頁）﹔於79年12月5日，於警詢供稱： 「我姊姊已替我請劉錦榮（隆之誤）律師在場。我左手腕有 2 道很深的傷痕，是我很後悔自己所犯案件，母親知道我的 犯行很傷心，所以想割腕自殺，以求解脫。我是在看守所以 肥皂盒割腕，沒有人發現。」、「羅馬賓館搶案，搶得之珍
珠、玉石、寶石共4、5袋，後整理分成兩大袋，賣給不知名 珠寶商，賣得 250萬元，部分黃金賣給丁○○，我分得一成 40萬元，部分寶石交給徐繼存賣共得120萬元，我獨得100萬 元。」、「 5個人去搶劫。」（警卷第27頁、第29頁及台北 地檢署79年度偵字第 18653號卷第97頁）。嗣警方借訊多次 ，借提還押之時，檢察官予以複訊，呂學成均答以：警方沒 有刑求，警詢筆錄為實在。並於80年2月5日，於劉錦隆律師 在場時，檢察官問以：「你們在羅馬賓館搶得之珠寶，均由 陳仲明介紹賣給珠寶商？」呂學成答以：「是。」（台北地 檢署80年度偵字第18653號卷第164頁第2─4行）。再於80年 3月5日，檢察官開偵查庭，其他被告委任之林彥增律師、呂 學成委任之趙國生律師在場，檢察官問以：「以前所供均否 實在？」呂學成答以：「實在」。趙國生律師並補充表示： 「呂學成所說如果與筆錄不符，可能是忘了，不是故意隱瞞 事實。」（台北地檢署80年度偵字第2422號卷第 112頁反面 、第113頁）。於80年9月25日警詢時，在台北看守所供稱： 「丁○○為我選定目標及對象，有‧‧‧‧‧，屏東恆春， 跟蹤辛○○ 等人至羅馬賓館之強盜案（台南地檢署80年度 偵字第10831號卷第17頁）。呂學成更於原審作證表示：「 羅馬賓館搶案，我有參與，是丁○○點的，丁○○是鑽石中 盤商，是46年次台南人。他告訴我，南部珠寶商來台北，住 哪家賓館，珠寶商來台北，還跟丁○○喝茶。我們是拿刀槍 ，把被害人綁起來，拿走一袋袋珠寶」（一審94年度訴緝第 63號卷三第241頁反面、第242頁）。
㈧查丁○○與被告、呂學成、塗明煌、己○○一同南下恆春打 劫金信成銀樓，業據丁○○、塗明煌、呂學成、己○○ 4人 證明在卷，前已詳述，丁○○與被告既相認識，一同作過案 ，當無錯誤指認之可能。而丁○○所述透露珠寶商行蹤，與 呂學成所言相同；所述現場 5人犯案，與被害人子○○及共 犯呂學成所言一致；有關持刀槍綁人之作案方法，被害人 4 人、呂學成、丁○○所述，俱相吻合；丁○○所述銷贓途徑 ，亦與呂學成所言大致相符。茲丁○○ 3度中風，現以輪椅 代步，行將就木，其言也善，其既無誣指之虞，所述復與呂 學成及被害人所言之客觀事實相符，堪以採信。職是，被告 有參與羅馬賓館劫案，委可認定。
㈨雖然，共犯吳建智於原審、呂學成於第一、二審，作證表示 ，被告未涉案云云。但查，1.本件強盜集團份子，僅重視黑 道義氣，視法律為無物，除呂學成、吳建智遭逮捕羈押外， 在檢警調查期間，均避不見人，不敢坦然面對法律，每人行 徑相一致，彼此相互掩護（詳如後述），構成一生命共同體
。2.據被告於本院多次陳稱，其自年幼迄今，設籍於台中縣 大里市，僅一戶籍，在二哥工廠做鐵工，每月收入4、5萬元 ，時時與家族聯絡往來。如果被告未涉案，何不出面說明一 切，雖其假釋在身，然於假釋期滿，卻不立即現身，迨期滿 8、9年，其他部分強盜成員獲判無罪，始於90年3月12日投 案。原審諭命交保後，被告僅出庭2次，即拒不到庭，棄保 潛逃。其兄簡建中稱：「我不知道被告行蹤。沒入保證金， 我也沒辦法。」（一審90年訴緝第39號卷第114頁）。原審 乃裁定沒入保證金10萬元。倘非被告畏罪情虛，不會將相當 於兩個月薪水之保證金置於不顧。3.本件透露被害人行蹤者 ，為台南縣46年次之丁○○，已據丁○○及呂學成分別證述 在卷。共犯吳建智卻指丁○○係越南人（一審94年度訴緝字 第63號卷三第241頁反面），意圖混淆事實，掩飾真相。4. 共犯呂學成，前科累累，屢犯強盜案，經先後判處有期徒刑 18年、8年確定，現因另犯強盜案，經本院於96年1月11日以 95年度上更㈡第294號判處徒刑10年，本非安分守己之人。 其於自己所涉盜匪乙案，在偵查、警詢原均表示所言出於自 由意志，於第一審卻供稱遭警刑求，前後所述矛盾，憑信性 低。有關恆春銀樓劫案，所述與其他所有共犯，完全相反， 其有意為被告脫罪，甚為明顯。尤其，被告於其自己案件， 堅不承認有搶劫羅馬賓館乙案，因被害人無法明確指認，其 他共犯或未到案，或作證呂學成未涉案，掩護呂學成，致本 院80年度上重訴第99號、最高法院81年度台上字第2399號案 件，認定呂學成此部分犯罪嫌疑不足。呂學成為違法亂紀之 慣犯，擅長利用訴訟程序，認為法院不得就已確定之同一案 件再行翻案，乃作證表白其確實參與羅馬賓館乙案，並表示 被告未參與，因其屢屢顛倒是非，模糊事實，掩護被告，所 言實不足採。
㈩有關現場作案成員，依丁○○、呂學成、被害人子○○、寅 ○○所言，為 5人；丁○○表示其中有呂學成、陳元煌（阿 炳）及被告，顏宏誌表示其中有陳元煌；吳建智及呂學成於 第一審分別作證表示，其有參與。因此，本院認為除丁○○ 外，現場下手實施者，為被告、呂學成、吳建智、陳元煌及 另一人。該另一人，在台北市鬧區，偕同侵入賓館，參與綑 綁被害人，膽大妄為，應非少不更事之輩，因其他參與者均 為成年人，本院認為另一人為成年人。
四、論罪之事由：
㈠核被告所為，係犯懲治盜匪條例第5條第1項第 1款之盜匪罪 。被告犯罪後，懲治盜匪條例經立法院三讀通過廢止，刑法 強盜、擄人勒贖及結合犯等相關條文亦同時修正，並經總統
於91年1月30日同日公布，2月 1日同日生效，考其立法目的 ，在以修正後之刑法取代懲治盜匪條例，避免修正前之刑法 發生中間法之效力。懲治盜匪條例雖曰廢止，因廢止前後行 為時及裁判時法律均有刑罰規定，該條例之廢止，僅屬刑法 第2條第1項之行為後法律有變更，而非刑事訴訟法第 302條 第 4款所稱之「廢止」，參照最高法院51年台上字第2179號 判例意旨，應就行為時有效之懲治盜匪條例與裁判時修正之 刑法予以比較適用。懲治盜匪條例第5條第1項，其法定刑為 無期徒刑或7年以上有期徒刑，修正刑法第330條之法定刑， 為7年以上有期徒刑，依現行刑法第2條第 1項但書，比較新 舊法結果，以現行刑法第 330條有利於被告，自應適用現行 刑法論處。
㈡關於恆春金信成銀樓犯行，被告與呂學成、丁○○、塗明煌 、己○○，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。關於 羅馬賓館犯行，丁○○事先參與謀議，事後收贓，自係共同 犯罪。被告與呂學成、丁○○、陳元煌及另一成年人，有犯 意聯絡及行為分擔，亦應論以共同正犯。
㈢被告 4次犯行，時間密接，手法類似，觸犯構成要件相同之 罪名，顯係基於概括犯意為之。被告行為後，刑法第56條連 續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1 日施行，以被告之4次犯行，依修正前刑法，得加重其刑2分 之 1，最高法定刑為有期徒刑20年，依現行刑法，為數罪併 罰，定執行刑可達有期徒刑30年，顯已影響行為人刑罰之法 律效果，自屬法律有變更，依修正刑法第2條第1項規定，比 較新舊法之結果，仍適用較有利於被告之行為時即舊法論以 連續犯。故被告應論以連續犯刑法第 330條之加重強盜罪， 依法以一罪論，擇一論處，並加重其刑。有關78年10月 8日 恆春金信成銀樓犯行，與起訴論罪部分，有裁判上一罪關係 ，台南地檢署函請併辦，本院得併予審究，併此敘明。 ㈣檢察官雖認被告另犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非 法持有手槍罪嫌。按槍砲彈藥刀械管制條例所稱之手槍，係 指具有殺傷力之槍枝，此觀同法第4條第1項第 1款規定至明 ，因羅馬賓館乙案作案之手槍未予扣案，無法證明有殺傷力 ，依「罪證有疑、利於被告」法則，應認其不具殺傷力。至 於所扣得訴外人朱子昭盜匪案之手槍，與本案件無涉，不能 作為不利被告之證明。此部分犯罪不能證明，因其與前述論 罪科刑部分，檢察官認為有牽連關係，本院不另為無罪之諭 知。
五、撤銷改判之事由：
刑事訴訟法第163條第2項規定，法院為發現真實，得依職權
調查證據；為公平正義之維護，應依職權調查之。因被告於 檢警偵辦期間，避匿不見，致涉案情節不甚明確，原審以共 犯丁○○半身不遂拒收文件，即認其警詢所述，不具證據能 力，疏未囑託台南地院訊問或親赴當地直接訊問證人丁○○ ，亦未調取相關卷證，查明其他共犯之證詞，而諭知被告無 罪，尚有未洽。檢察官上訴，指原判決不當，為有理由，應 由本院撤銷改判。
六、科刑之事由：
㈠被告素行不良，前有殺人既遂紀錄，經判處有期徒刑15年， 依法減為有期徒刑10年，在假釋期間，不知潔身自好改過向 善，反而聚眾於夜間侵入民宅，綑綁被害人，手段殘酷，強 盜集團所得之財物，達數千萬元，致被害人傾家蕩產，並在 通緝期間，再犯偽造文書、施用毒品及製造安非他命，破壞 社會秩序，迨緝捕歸案後，否認犯行，未見悔改，爰量處有 期徒刑10年，以示懲戒。
㈡扣案之開山刀，不屬於違禁物，羅馬賓館案所用之手槍，因 未扣案，為免執行之困難，本院與台南高分院82年度上更㈠ 字第339號案件，持相同看法，認不宜宣告沒收。七、公訴意旨另以：被告丑○○意圖為自己不法之所有，與共犯 呂學成等人組成強盜集團，連續於附表所示之時間、地點， 以侵入被害人住處，綑綁被害人方式，強劫附表所示被害人 之財物，因認被告有連續盜匪（強盜）罪嫌。
㈠被告於檢警調查期間，避匿不見，本件檢察官認被告有此犯 行，係以共犯呂學成、吳建智之自白，及被害人卯○○等人 於警詢之指述，為其論據。
㈡經查：
1.共犯呂學成於原審及本院，作證表示被告未參與附表之犯罪 。呂學成於警詢及偵查時，忽而稱被告共同劫財，忽而稱被 告參加附表第2、3件，忽而稱被告參加附表第 4件，忽而稱 被告參加附表第5、6件，前後指證不一。關於此部分，自難 以呂學成有瑕疵之指證，作為被告犯罪之唯一證據。 2.共犯吳建智於偵查中自白所指79年2月20日懋昌銀樓、79年6 月23日福興當鋪、79年 7月27日台北市○○○路民宅等強盜 案件，俱與被告無涉。
3.被害人卯○○、丙○○、乙○○、壬○○、甲○○、庚○○ 於警詢或原審所述，均無法明確指認被告下手參與附表之劫 財行為。
㈢現行刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實 ，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起 訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其
所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明 之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推 定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。因本件檢察官所舉 證據，尚不足以說服本院形成被告有強劫附表財物之心證， 此外，卷內亦無其他確切證據，足以證明被告有檢察官所指 附表之犯行，依前揭說明，本應為無罪之判決，因該部分與 前述論罪科刑部分，有裁判上一罪之關係，故不另為無罪之 諭知。
八、台南地檢署80年度偵字第 10831號案件，併辦意指略稱：被 告與呂學成、塗明煌、林榮宗、共同意圖為自己不法之所有 ，先由呂學成查看地點，再由被告等4人，於78年9月 4日凌 晨 4時許，分持鐵剪、開山刀，破壞門窗，侵入台南市○○ 路45巷30號宜鴻銀樓，綑綁被害人癸○○後，洗劫金飾、玉 器、Ｋ金手錶等物，認被告有連續犯盜匪（強劫財物）罪嫌 。經查：
㈠被害人癸○○表示，歹徒蒙面侵入，未看清搶匪面孔，不能 指證被告參與劫財。
㈡丁○○於80年9月1日，警詢雖稱：「78年 8月初，我帶呂學 成、丑○○、林榮宗、許福生、塗明煌，至台南市○○路癸 ○○住處作案，呂學成等人進行作案。」嗣丁○○在其所涉 盜匪一案，於第一、二審審理期間，否認此情，台南高分院 81年度上更㈠字第 339號，亦未認定此部分犯行。至於丁○ ○於本院95年 1月25日，先稱被告有參加宜鴻銀樓乙案，嗣 稱被告有無參加其記不得，因指證前後不一，難以作為認定 被告犯罪之依據。
㈢塗明煌於80年9月10日，於警詢雖稱：78年9月初，呂學成開 車來，由我駕駛自小客車，載呂學成、林榮宗與綽號「阿棟 」者共 4人，至台南市○○路，呂學成、林榮宗及綽號「阿 棟」者共 3人，手持鐵剪，侵入民宅作案。嗣於台南地院80 年度訴字第1300號丁○○盜匪乙案，具結作證表示：我、呂 學成、丁○○、阿棟去恆春金信成銀樓， 4人進去，我在另 一街道把風（在台南高分院指證5人前往），台南市○○路 案，由我、呂學成、二寶、阿發 4人作案（見同卷第106頁） 。塗明煌就恆春銀樓案，毫不隱瞞綽號阿棟之被告，共同參 與，就台南市○○路案，明白表示被告未涉案。塗明煌既坦 然面對法律，和盤說出相關案情，應無虛偽作證之可能及必 要。尤其，塗明煌所證，與呂學成於警詢所述：「台南市○ ○路強盜財物，是我與塗明煌、『阿發』及『二寶』共同作 案的。」（台南地檢署80年偵字第10831號卷80年9月25日警 詢筆錄），正相吻合，足見塗明煌係據實陳述。
㈣綜上，本院查無確切證據足資證明被告有涉及台南市○○路 強盜案，不能證明被告此部分犯行，與前述論罪部分，即無 裁判上一罪關係，無從併辦，應退回檢方處理。九、台北地檢署91年度偵字第12006號、第16220號起訴書（即本 院95年度上更㈡字第 294號呂學成強盜案件）指出，依呂學 成於90年7月5日及同年月17日，在警詢之時所述，被告丑○ ○、呂學成、許福生、林昱成及綽號小胖者，共同意圖不法 之所有，於90年6月22日晚上9時許，在台北縣新店市集合後 ，分別駕駛8A─9917號及LP─2988號自用小客車，持貝瑞塔 手槍前往花蓮，在花蓮縣吉安鄉○○路○段298號前埋伏，迨 羅義松於吉安鄉○○路○段298號 2樓賭場下樓後，由被告、 呂學成及綽號小胖之成年男子 3人下車，挾持羅義松至羅義 松所有之車號Q4─4798號自小客車，並駕駛該車駛離，林昱 成則駕駛車號8A─9917號自小客車尾隨，將羅義松押至花蓮 市左倉公墓，先以膠帶綑綁羅義松雙手及矇住雙眼毆打，至 羅義松左頂裂傷、右眼旁裂傷、臉瘀青、前頸腫瘀青、兩手 多處裂傷等傷害，至無法反抗後，劫取羅義松身上現金20餘 萬元、戒子及金錶等財物，被告等人認為財物太少，繼續毆 打羅義松，逼問羅義松供出財物，羅義松為求保命乃稱其Q4 ─4798號自小客車內尚有20萬元，被告等人得手後仍要求繼