臺灣高等法院刑事判決 94年度上訴字第3216號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 壬○○
選任辯護人 郭登富律師
陳永成律師
曾國龍律師
上 訴 人
即 被 告 己○○
選任辯護人 趙元昊律師
許瑞榮律師
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 賴志凱律師
許卓敏律師
邱群傑律師
上 訴 人
即 被 告 癸○○
指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤
上 訴 人
即 被 告 子○○
選任辯護人 劉大新律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 陳雅珍律師
張權律師
上列上訴人等因殺人案件，不服臺灣板橋地方法院93年度重訴字
第22號，中華民國94年7月4日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋
地方法院檢察署92年度偵字第5849、5992號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於壬○○、己○○、丙○○、癸○○、子○○部分及乙○○傷害致死部分均撤銷。
壬○○共同殺人，處有期徒刑拾貳年。
己○○共同殺人，累犯，處有期徒刑拾參年陸月。丙○○共同殺人，累犯，處有期徒刑拾貳年陸月。又未經許可持有刀械，累犯，處有期徒刑肆月，扣案匕首（雙尖峰七星劍）壹把沒收。應執行有期徒刑拾貳年柒月，扣案匕首（雙尖峰七星劍）壹把沒收。
癸○○共同殺人，處有期徒刑拾年。
子○○共同殺人，處有期徒刑拾壹年。
乙○○共同傷害人之身體，因而致人於死，處有期徒刑玖年。 事 實
壹、關於前科素行部分：
一、己○○前因竊盜及違反麻醉藥品管理條例案件，經本院於民 國（下同）84年5月1日以84年少訴字第19號分別判處有期徒 刑6月及2年8月，定應執行有期徒刑3年，其中竊盜部分先行 確定，另違反麻醉藥品管理條例部分，經最高法院同年11月 28日以84年臺上字第5961號駁回上訴確定，刑期起算日期為 85年3月18日；因違反同上條例案件，經臺灣新竹地方法院 86年3月21日以86年易字第5號判處有期徒刑6月，如易科罰 金，以銀元300元折算1日，同年4月7日確定，接續上揭確定 之3年有期徒刑而執行，86年8月1日縮短刑期假釋出監，交 付保護管束，87年9月17日保護管束縮刑期滿執行完畢。其 復因毒品危害防制條例案件，經本院90年7月18日以90年易 字第1300號判處有期徒刑6月，如易科罰金，以銀元300元折 算1日確定，91年3月13日易科罰金執行完畢（以上於本案均 構成累犯）。
二、丙○○前於84年間，因違反麻醉藥品管理條例及藥事法案件 ，經原審法院以84年訴字第1106號分別判處有期徒刑5月、4 月，應執行有期徒刑7月確定；復於84年間，因犯搶奪罪， 經原審法院以84年訴字第1180號判處有期徒刑2年6月確定； 上開2案，由原審法院以84年聲字第1313號定其應執行有期 徒刑3年，刑期起算日期為84年9月18日，迄86年2月1日假釋 出監，於前開假釋期間內，因違反麻醉藥品管理條例案件， 經原審法院以86年易字第7714號判處有期徒刑5月，如易科 罰金，以銀元300元折算1日確定；又於86年間，因犯贓物罪 ，經原審法院以86年易字第8293號判處拘役50日，如易科罰 金，以銀元300元折算1日確定。嗣前開假釋經撤銷，應執行 其殘刑（有期徒刑1年1月5日），並與上開2案合併接續執行 ，刑期起算日期為87年6月13日，其於88年12月7日縮短刑期 假釋出監，並交付保護管束，89年1月13日保護管束期滿執 行完畢（於本案構成累犯）。
三、壬○○前因麻醉藥品管制條例、槍砲彈藥刀械管制條例、懲 治盜匪條例、竊盜、恐嚇、傷害、暨妨害自由等案件，分經 原審法院、臺灣士林地方法院及本院判處罪刑確定，嗣由本 院於88年6月30日以88年聲字第635號定其應執行有期徒刑13 年8月，刑期起算日期為84年4月20日，現仍於假釋保護管束 期間內。
四、癸○○：竊盜前科。（原審法院93年簡字第103號，93年5月
22日拘役執畢。）
五、子○○：毒品前科。（原審法院85年易字第1165號、86年易 字第5168號，分別於85年5月30日、86年12月30日易科罰金 執畢。又因毒品案件，經原審法院以92年訴字第1164號判決 應執行有期徒刑10月，93年11月8日執行完畢，不構成累犯 。）
六、乙○○：麻藥前科。（臺灣臺北地方法院80年度易字3078號 ，80年7月29日易科罰金執畢。）
貳、本案全部犯罪事實：
乙○○（綽號溫娣）係臺北縣蘆洲市○○路182號「一八二 餐廳」大班之一，壬○○為其同居男友，丁○○（綽號佳琪 ）、甲○○（綽號瑄瑄）等係其旗下陪酒之女服務生；而辛 ○○（綽號鴨子）則係上開餐廳另位大班周幸子旗下陪酒之 女服務生；緣於民國92年3月16日凌晨零時許，張文和（辛 ○○的男友）、庚○○（張文和的三哥）、卯○○（張文和 的表弟）3人相攜前往「一八二餐廳」捧辛○○的場子，在 該餐廳2樓第15桌喝酒作樂，席間係由辛○○、李湘琴（綽 號晶晶）、戊○○（綽號蕾蕾）（前述3人均屬大班周幸子 旗下陪酒的女服務生）、陳碧月（綽號佳佳、亦係該餐廳另 位大班）及綽號敏兒、綽號阿妹、綽號江惠（後述3人均屬 大班陳碧月旗下陪酒的女服務生）等7人坐檯陪酒，而辛○ ○與乙○○相互間，前因坐檯問題，彼此間早已心生芥蒂， 詎這次張文和、庚○○、卯○○（原名寅○○）3人來店召 女坐檯陪酒時，辛○○又恣意不讓乙○○旗下陪酒的女服務 生前來第15桌坐檯，此舉止造成乙○○的不滿，除當面對著 周幸子大班等人放話威嚇：要鴨子（即辛○○）不要走、（ 按：意即要辛○○有膽不要先行離開），伊要叫人過來等（ 意即伊要叫其男友壬○○找些人來店裡堵辛○○），乙○○ 旋基於傷害的犯意聯絡，以其門號：0000000000號行動電話 ，多次撥打其男友壬○○的0000000000號行動電話，一再促 其找人前來「一八二餐廳」對付辛○○及其所召來的友人， 壬○○接獲乙○○上述電話後，即循王女意思，而以電話聯 繫李協駿（綽號小四）前來「一八二餐廳」助陣，而壬○○ 於當日凌晨2時30分許，即先行到達「一八二餐廳」；李協 駿因有事不克前往，遂以電話聯絡己○○（手機號碼：0000 000000號），要其前往「一八二餐廳」，己○○遂同意，並 基於與壬○○上述傷害的犯意聯絡，除洽得子○○同意外， 並撥打門號：0000000000號電話聯絡丙○○、癸○○二人， 要求丙○○、癸○○駕駛車號：ＶＩ-5608號自用小客車， 赴臺北縣三重市○○路○段幸福戲院附近搭載伊與子○○一
同前往，渠等4人約於當日凌晨2時35分許到達餐廳。迄當日 凌晨2時40分許，張文和、庚○○、卯○○3人由餐廳2樓15 桌用餐完畢離去，下樓買單時，乙○○即夥同丁○○、甲○ ○，共同基於傷害人身體的犯意聯絡，趁機將辛○○誘往該 餐廳2樓12桌室內，加以圍毆成傷（此部分業經告訴人辛○ ○於原審具狀撤回告訴，並經原審諭知不受理判決在案）， 幸經同大班的戊○○（綽號蕾蕾）等人解圍，辛○○方始脫 困（傷害部分，已據告訴人辛○○撤回告訴在案）；而張文 和、庚○○、卯○○3人下樓，在餐廳1樓櫃檯買單，因庚○ ○尚在該餐廳1樓上廁所，張文和、卯○○2人先行外出，在 該餐廳廣場前的某香腸攤旁等候；此時辛○○於遭圍毆、脫 困下樓後，即赴餐廳外的廣場，找上張文和、庚○○、卯○ ○3人，告知遭圍毆等情事，並要求張文和、庚○○、卯○ ○3人回餐廳協助尋仇，詎張文和、庚○○、卯○○3人欲重 行進入餐廳內時，旋即與壬○○、己○○、丙○○、子○○ 、癸○○，在餐廳前的廣場發生爭執，彼此叫罵（公然侮辱 部分均未據告訴），其等與乙○○基於共同傷害之犯意聯絡 與行為分擔，客觀上可預見以器物傷害他人可能因傷致人於 死，乃主觀上未有此認識，由子○○執持滅火器、癸○○執 持圓板凳（椅子）、壬○○原持滅火器相互毆擊後，將滅火 器交給原未持器物的子○○，而改持撞球桿繼續為傷害行為 ，而己○○、丙○○則於一陣拳打腳踢，圍毆張文和、庚○ ○、卯○○3人（傷害庚○○、卯○○部分，已據該2被害人 於原審審理時撤回對其等傷害的告訴，見原審94年5 月31日 審判筆錄），嗣張文和、庚○○、卯○○3人隨手拾取廣場 旁棄置木條加以抵抗時，子○○、壬○○、癸○○、丙○○ 及己○○等人明知人體頭部為重要部位，腦部更攸關生命的 中樞，以及胸、背部為人體心臟及肝臟、肺臟等重要臟器的 所在，內部均有大動脈通過，為人體的要害部位，以利刃加 以毆擊刺傷，均足以致人於死，竟瞬間提升原先傷害犯意， 基於殺人故意之犯意聯絡，由丙○○及己○○分別前往車上 各自取得具有殺傷力的雙尖峰七星劍（匕首）1把（為丙○ ○未經許可於不詳時日取得後非法持有者，經鑑定係屬槍砲 彈藥刀械管制條例之管制刀械），以及不詳的刀具1把（為 己○○於案發前2天所購買）。丙○○乃持該雙尖峰七星劍 （匕首）砍殺卯○○頭部致命要害的前額1刀（造成約8公分 長的撕裂傷），卯○○遭砍殺後，旋即往集賢路方向逃跑， 丙○○、癸○○2人隨後追殺，嗣未能追上，返回餐廳前廣 場，繼續加入己○○、子○○、壬○○等共同圍殺張文和、 庚○○之行列。己○○基於上述的共同殺人犯意，持該不詳
刀具刺入庚○○致命要害左胸背部1刀，再砍其背部1刀，除 背部外傷外，並造成庚○○左側氣胸、血胸、脾臟撕裂傷等 嚴重傷害，庚○○遭刺後，即往集賢路方向逃跑（因庚○○ 及時自行就醫始倖免於難）；己○○復接續上開共同殺人的 犯意，持該不詳刀械，向張文和致命要害的左背肩胛下方刺 入1刀，以向下略向前略向左方向沿著胸壁刺入左後胸壁軟 組織，致創徑長13公分；再由張文和致命要害之右背肩胛下 方刺入1刀，以向前略向下方向從第9肋骨刺入右胸腔、刺穿 右下肺葉、橫膈入腹腔，再刺穿肝臟右葉，止於前胸壁內面 ，整個創徑長25公分；張文和受創後，由餐廳前的廣場往集 賢路方向逃跑，逃至集賢路途中，不支倒地，子○○、壬○ ○、癸○○、己○○、丙○○、癸○○等人追及後，猶仍予 以圍毆，而己○○接續前述共同殺人犯意，執如上所述刀具 ，從張文和致命要害之左後肩往左上臂外側刺入1刀，且予 刺穿，造成刺入口長3公分、刺出口長1.3公分的傷害，張文 和受創後再次突圍，跌跌撞撞逃往集賢路與先前逃出的庚○ ○、卯○○等會合後，迅即搭乘計程車前往蘆洲市○○路之 「全民醫院」求醫，再由「全民醫院」以救護車轉送臺北市 新光吳火獅紀念醫院救治，惟張文和雖經醫師急救，仍因受 創過重，於當日上午5時30分許，終告不治。卯○○經包紮 治療後業已無恙，庚○○傷勢甚為嚴重，然經醫師搶救得宜 ，始倖免於難。嗣經警扣得滅火器1個、撞球桿1支、圓形椅 子2把、七星劍1把（匕首）、手機1支等物。 理 由
一、關於證據能力：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定有明文。查本案關於證人（含被告等，並參後述三所 載，下同）於偵查中之證述，係就自己親身見聞事項所為 證言，本院審酌刑事訴訟法第159條之1第2項立法理由前 段：「檢察官職司追訴犯罪，必須對於被告之犯罪事實負 舉證之責。就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告 相對立之當事人一方，是故偵查中對被告以外之人所為之 偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性 質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論 上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其 為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被 告之防禦權亦有所妨礙。」所示之立法意旨，可知被告之 對質詰問權於檢察官訊問證人時是否受到妥適保障，乃為 判斷是否有該條所稱「顯有不可信之情況」之重要認定標
準之一，本件偵查檢察官傳訊前揭證人陳述時，被告及其 辯護人均有到庭，尚難認證人斯時的陳述有何顯不可信的 情況，換言之，被告等並未指出有何不可採信的特別情況 存在，是徵諸前述說明，原審認為證人於偵查時之陳述有 證據能力。㈡又證人於警詢筆錄是否具證據能力，依刑事 訴訟法第159條之2規定：被告以外之人於檢察事務官、司 法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時 ，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且有為證明犯罪 事實存否所必要之情形時，仍有證據能力。是證人即被害 人庚○○、卯○○、辛○○於經過和解過程後，其在審判 中所為之證言，有迴護被告之虞慮存在，其警詢中之陳述 ，與審判中有不符時，徵之其警詢中陳述與事實案件發生 時隔最為接近，其陳述內容較已距事發當時2年餘之原審 審理中陳述更為可採，是其陳述最接近事實，斯時也不生 各自迴護對象之可能，更且係證明犯罪事實存在的必要情 形，如上所述，自得為證據。㈢因之，被告（兼證人）壬 ○○、己○○、丙○○、癸○○、子○○、乙○○，以及 被害人（兼證人）庚○○、卯○○、辛○○，暨證人李湘 琴、周幸子、戊○○、丑○○、廖珮容等分別於警詢、偵 查中之陳述，如上說明，均得為證據，合先說明。二、訊據被告壬○○、己○○、丙○○、癸○○、子○○、乙○ ○等均矢口否認上述殺人或傷害致死 (乙○○部分)犯行， 而被告丙○○、己○○則坦承有傷害致死的犯行，被告癸○ ○、子○○則以傷害犯行為坦白承認；被告壬○○、乙○○ 就任何犯行均為否認而作出無罪的答辯；茲將各該被告等的 辯解暨選任的辯護人所為的辯護意旨，臚列如下： ㈠被告壬○○辯稱略以：當天純粹去載乙○○下班，已經持續 3年，每天固定接她下班，那天7、8個小姐喝醉，我打電話 給李協駿來幫忙，他說沒空，我就自己開車過去，到時見到 很多小姐在樓上打架，我就上前去拉乙○○，以及其他的小 姐，只有我1個人去拉小姐，拉走之後樓上就沒有吵架，後 來在樓下的時候，又有2、3個小姐在拉扯、吵架，我又上前 去把她們拉開，走到櫃台邊又有2個小姐打架，我又去把她 們拉開，我等乙○○拿皮包，走到門口，被一個人拿棍子打 ，我用手擋住，轉身要跑回店裡時，後面又被打了一下，就 直接跑到店裡面的櫃台旁沒有再出來，過了幾分鐘後，走出 櫃台準備開車離開，看到外面有人打架，又走回店裡，過幾 分鐘，出去後已經沒人，就開車走了，沒有載乙○○回家， 不知道她什麼時候走，我直接開車回蘆洲中山一路住處，約 7、8分鐘後回到住處，乙○○已經在家，我們就討論小姐為
什麼吵架，後來有一位叫豆豆的朋友打電話給我，她打電話 告訴我：一八二餐廳出事有殺死人，我聽了之後就傻住了， 我有跟乙○○講：怎麼會這樣，後來又有一位不知道名字的 朋友打電話給我，這個人真實姓名我現在想不起來，之後我 有打電話給己○○，因為在現場我有看到己○○，後來才知 道李協駿打電話給己○○叫他到現場去，（後稱）我忘記不 知道是我打電話給己○○還是他打給我，但是確定我有跟他 通電話，豆豆跟我說有殺死人，所以我就跟己○○講，己○ ○說：怎麼會這樣，我跟己○○通電話時，不知道他人在哪 裡，看到己○○時，他在跟人家打架，我有看到他好像拿刀 子，打架的時候我沒有跑出去看，其他男性被告為何會到現 場我不知道，在現場的實際時間大約半個小時，開車回去時 ，是我自己一個人，乙○○何時、如何回去我不知道，我走 出來的時候，已經沒有看到乙○○，乙○○有打電話給我， 我跟她說話時，在一八二餐廳，她問我何時回去，我說馬上 回去，打完電話大約7、8分鐘我回到住處，除了看到己○○ 拿刀子外，我還看到丙○○在現場，不知道跟哪一個人在打 架，有一個人拿棍子，丙○○也拿刀，什麼刀暗暗的我看不 清楚，其他人沒有看到等語為自己作出辯解。辯護意旨以公 訴認為被告壬○○是殺人故意前往現場，並非事實，壬○○ 沒有傷害、殺人的故意，與其他共同被告也沒有犯意聯絡， 被告壬○○並沒有實施任何犯罪行為等，並以：本件所要探 討的是被告壬○○以電話通知李協駿，有無在電話中告知要 其帶人前來打架，及共同被告己○○等人持刀打架造成張文 和死亡，被告壬○○是否參與？及被告應否負共同殺人之罪 責，略述如下：
⒈本件於餐廳內，女服務生為坐檯發生爭執，其中藝名「佳 琪」者喝醉酒，乙○○為免喝醉酒的小姐鬧事，打電話通 知被告壬○○請其前來處理，壬○○接到電話即請李協駿 到場，但李協駿因有事轉請共同被告己○○帶人前往，乙 ○○打電話給壬○○時，僅是乙○○與辛○○為小姐坐檯 事情發生爭吵，此時辛○○的客人張文和、庚○○、寅○ ○等人並未加入爭吵，因此壬○○不可能知道會發生與客 人打架之事，再後發生己○○等人與庚○○等人打群架之 事，因張文和等3人走出餐廳到廣場前的某香腸攤旁等候 ，此時辛○○於遭圍毆脫困到外面告知張文和伊被圍毆之 事，找張文和等人重返餐廳，當張文和欲進入餐廳遭壬○ ○等人阻擋而發生衝突，事件純係突發，出乎壬○○意料 ，自無公訴認定與己○○等人有共同殺人的犯意。 ⒉共同被告癸○○固供稱壬○○有參與打架，但顯係癸○○
誤認，此由游筱琪、庚○○、卯○○到庭陳明壬○○未參 與群架可明。
⒊一八二餐廳，壬○○係股東之一，既然投資經營餐廳自然 需要和氣生財，餐廳內的女服務生係餐廳內生財重要資源 ，並非為打架而前往，而係因經營者趕來制止小姐吵架並 且帶回，不會因為小姐糾紛而得罪客人，既無動機又無目 的，縱然電請李協駿前來也不是尋釁。
⒋就張文和受創部位並沒有受到滅火器等的傷勢，被告壬○ ○並未持滅火器為攻擊行為。其自始並無傷人、殺人的犯 意，而打群架各有各自的打架對象，武器不同、下手輕重 ，發生結果各不相同，不能令負同一責任，被告壬○○雖 有參與打架，但如何令其負共同傷害致死的責任等為被告 壬○○作出辯護。
㈡被告己○○辯稱略以：不是故意要讓被害人死，與丙○○、 子○○、癸○○到一八二餐廳去，到後在門口聽到樓上小姐 吵架，4人就直接上2樓去看，後來聽到樓下，有人在罵三字 經，4人又跑下樓去看，對方3人拿木棍，先以手去擋，後來 跑到車上拿刀子，拿出來亂砍，不知道刺到死者哪裡，第2 次刺死者後就跑，把刀子交給子○○，後來打電話給李協駿 告訴他事實經過，刀子後來丟掉了並沒有找到等為自己作出 辯解。辯護意旨則以被告己○○沒有殺人的犯意，被告承認 傷害事實及細觀法醫定報告，死者張文和身上有3處刀傷， 分別為「左後肩刺往右臂外側，則入口長3.5公分，刺出口 長1.3公分，為單刃刀所為」、「左背肩胛下方入口，創口 長3.5公分…並未進入胸腔，創徑長13公分」及「右背肩胛 下方入口，創口長2.8公分…刺入右胸腔，刺穿右下肺葉， 撗膈入腹腔，…整個創徑為25公分」，此外尚有「右肘長條 挫傷，似為刀背所為」，此3處刀傷及1處刀背挫傷似非相同 之刀械所為等為被告作出辯護。
㈢被告子○○辯稱略以：當時與己○○在一起，到一八二餐廳 上2樓後，沒見到什麼，只知道樓上很吵，沒有作任何事情 ，在2樓只停幾秒鐘就下樓，拿椅子與對方打一直打，從店 門口一直追到集賢路，對方跑了就在原地休息，有打到對方 沒錯，但不知道打到哪一個，後來看到丙○○倒車就上車， 當時不知要去哪，到幸福戲院時，才看到刀子上有血，在幸 福戲院附近就隨手把刀子丟在馬路邊，不知道刀子是誰的， 也沒有問就直接把刀子丟了，丟掉的刀子大約8、90公分， 有問刀子怎麼會有血，但沒人應，潛意識知道事情不對，己 ○○在車上沒有跟我說什麼，後來我們開車到己○○鶯歌朋 友家，我不清楚誰說要去那個地方，到鶯歌去的路途中沒有
發生特別的事情，也沒有談論剛才發生的事情，只認識己○ ○、癸○○、丙○○3人，其餘被告不認識，也未曾到一八 二餐廳去消費過等為自己作出辯解。辯護意旨則以： ⒈被告己○○固坦承有持刀分刺被害人庚○○、張文和，被 告子○○亦坦承先持滅火器，後持四方形塑膠椅參與打架 行為，則應審究：被告2人為上開行為時的主觀犯意各為 何？就戊○○證言堪認被告2人非基於傷害或殺人等未必 故意之犯意聯絡前來，否則，被告2人及壬○○若係循此 犯意而來，則彼等見及乙○○等人正在毆打辛○○，衡情 應加入毆打辛○○的行列，惟其不然，反係在場勸架拉人 ，起訴所指與事實不符。
⒉被告乙○○電話聯絡壬○○時，主觀上根本不可能有要對 付張文和等3人的犯意，遑論與壬○○及壬○○與被告2人 間，彼此有此犯意聯絡可言。
⒊被告2人嗣後在餐廳門口與張文和等3人發生口角、互毆， 乃因辛○○不滿在餐廳內遭乙○○等人圍毆，遂下樓告知 已結帳在餐廳外廣場等候的張文和等3人，張文和等3人聞 訊後旋即撿拾在廣場上的木棍，並欲進入餐廳內理論，適 逢正站在餐廳門口的被告等人阻擋，雙方進而發生口角、 互毆，本案係被告2人抵達案發現場後臨時偶發的不幸， 絕非被告2人初赴餐廳所能預見。
⒋本件己○○係與被害人打鬥間，趁隙返回車內取刀。至己 ○○嗣持刀分刺庚○○、張文和的行為，惟觀諸己○○所 刺部位為庚○○的「左胸背部」及張文和的「左後肩」、 「左背肩胛下方」、「右背肩胛下方」，均非屬致命部位 的背部、肩胛部，且追趕未幾即折返餐廳未再傷人，復參 酌己○○與張文和、庚○○互不相識，更無仇怨，應認己 ○○主觀上絕無欲致被害人於死不可的殺人犯意？本件真 相應是己○○從背後追趕被害人時，因持刀用力不慎而傷 及被害人肺、肝始釀憾事，絕非殺人可擬。至子○○就己 ○○上開行為既無犯意聯絡，且無行為分擔，當不負共犯 罪責，併此辯明。綜上所論，己○○所為應係犯傷害致死 罪，子○○則係犯普通傷害罪，又己○○於犯罪後，坦承 犯行，態度良好，且深表悔意，又與被害人達成和解，請 從輕量刑等分別為被告子○○、己○○等2人作出辯護。 ㈣被告丙○○辯稱略以：我沒有殺他們，當時己○○打電話叫 我去幸福戲院載他到集賢路，沒說要做什麼，我也沒有問他 要做什麼，當時癸○○在我家，就跟癸○○一起去載己○○ ，只認識己○○，我們4人一起到集賢路，己○○只說有事 叫我載他過去一下，他說土包子兄店裡不知道有什麼事，叫
我們過去看一下，己○○跟子○○先下去進到店裡，我跟癸 ○○在停車，車停好進到裡面找己○○，看到她們一群女生 已經在吵了，沒多久，聽到外面有人說：對方有人來了，我 們2、3個人，就是我、癸○○、己○○就走出去看，有人拿 木棒攻擊我們，我一直用手擋，後來跑到車上拿刀子出來擋 ，刀子外觀是寶塔型只是用來抵擋，沒有砍人，拿刀子出來 之後，跟他打了3、4下，才把刀子抽出來，打了幾下，他跑 掉，己○○後來有拿刀子出來，之後的情況我沒有注意，最 後我們就開車到桃園，因為己○○說要去找朋友，我並不知 道事情很嚴重，後來過了2、3個小時，還在三重時，聽到有 人說：有人死了，不知道是誰跟己○○說的，我們走時也是 4個人，當時聽到有人死了，我們會害怕，所以在行經高速 公路五股路段的時候，我就把我的刀子丟在高速公路邊坡上 ，我開車，叫癸○○幫我丟掉，當時現場很亂，我自顧不暇 ，沒注意癸○○及其他人在現場做什麼等為自己作出辯解； 辯護意旨則以：丙○○打傷卯○○是表面撕裂傷，非深入之 刀傷，並無殺人故意，其餘被告縱有殺人故意，亦非丙○○ 所能注意。丙○○當初受邀前往餐廳，只受告知去看發生何 事，非前往尋仇。被告到場後，先至2樓協助排解小姐的糾 紛，乃因下樓後見被害人持木棍，雙方開打，才回車上拿劍 防身，非一下車即持刀砍人，被告並非自始具殺人故意。己 ○○以小武士刀刺被害人張文和時，丙○○在追逐卯○○， 返回後因己○○已刺中張文和倒地，眾人見狀心驚，即駕車 離去，張文和自行爬起與庚○○、卯○○會合就醫，事件歷 程僅約5分鐘，縱被告等事先有犯意聯絡，至多是傷害犯意 ，如己○○另起殺人犯意，並非丙○○所得預見。本案眾人 的聚集，乃共同被告乙○○電話連絡其男友壬○○，壬○○ 致電案外人李協駿，李協駿打電話給己○○，己○○始再以 電話找到被告丙○○，一起到餐廳的案發現場，被告丙○○ 並非直接受被告乙○○或壬○○甚且案外人李協駿通知。則 共同被告乙○○與壬○○間、壬○○與另案被告李協駿間， 李協駿與己○○間，於92年3月16日凌晨乙○○與辛○○發 生爭執後，究係以何項內容通知對方，並非丙○○所得查悉 ，殊不得以渠等間犯意推斷被告丙○○有無傷害或殺人的犯 意；被告丙○○辯稱共同被告己○○找其去餐廳時僅告以： 土包兄店裏有事，叫我們趕快過去看看等語。被告丙○○既 然只是為查看發生何事，並非為教訓他人或尋仇，即無殺人 或傷害的故意。本案發生被害人死亡的結果，應係意外發生 ，絕非被告丙○○等當時所能預料。丙○○持劍當時不具殺 人的意思，已甚明確，核其所為，至多成立傷害罪。共同被
告己○○在與被害人庚○○、張文和纏鬥間，縱有另起殺人 的犯意，因丙○○非在參與毆打此2人之列，非不具殺人意 思之丙○○所得預見，殊不能令其就與己○○共負殺人罪責 ，或就張文和因傷重不治死亡行為負責等為被告丙○○作出 辯護。
㈤被告癸○○辯稱略以：當天跟丙○○在一起，己○○打電話 給丙○○，當時我在旁邊，己○○說壬○○那邊有事情，叫 我們過去看一下，我不知道是什麼事，也沒有問，丙○○也 沒有跟我說，我就跟著一起去，先到幸福戲院，己○○、子 ○○在那邊，當時我跟丙○○在丙○○三重市○○街的家裡 ，去那邊是要去載己○○、子○○，載去壬○○叫我們去的 地方，沒有帶東西去，車上有放刀子，刀子是誰的我不知道 ，我上車的時候沒有注意到有刀子，在現場店門口丙○○、 己○○拿刀子時，我才看到刀子，我拿椅子抵擋人家打我， 我不知道為什麼被打，壬○○跟對方有先講，講什麼事情我 不知道，講了沒多久，對方口氣不好，雙方就槓起來，是打 群架，我拿椅子，丙○○拿刀子，其他人拿什麼東西我不知 道等為自己作出辯解；辯護意旨則以：被告癸○○的認知， 只是去打架、教訓別人，沒有攜帶兇器，只有拿椅子，顯然 非以殺人的犯意為之，並以：
⒈被告認罪部份：本案於92年3月16日凌晨2時30分許，被告 癸○○與丙○○在三重市丙○○家中聊天，因接獲己○○ 的手機連絡，乃與丙○○，己○○，子○○乘車一同至臺 北縣蘆洲市○○路182號「一八二餐廳」，隨後即與被害 人張文和，庚○○，卯○○等人發生衝突因而互毆，致雙 方均受有傷害，惟張文和則因傷重不幸死亡，被告願意承 認犯有共同傷害罪行。
⒉被告否認部份：被告與其他共犯前往事發地點，係因聽聞 餐廳有人發生爭執，前往「打架」，被告及其他共犯與被 害人間並無怨仇，僅因臨時細故衝突互毆，被告等人既非 尋仇，並無殺人動機，亦無事前共謀殺人的犯意連絡，而 發生互毆時，雖因張文和，庚○○受傷較重，張文和且因 傷重不治死亡，惟被告癸○○主觀上自始即無共同殺人犯 意；又被告癸○○於雙方發生互毆時，僅持圓板凳相抗， 並無持刀械，且查張文和的死因，經法醫解剖結果，認定 係右背一刀刺入肺臟及肝臟，造成出血性休克致死，顯與 被告癸○○持圓板凳無關；另共犯己○○，丙○○於互毆 前，並未告知被告癸○○有攜帶刀械之情事，係於發生互 毆時，始看見己○○，丙○○持刀械傷人。
⒊被告癸○○係因友人邀約，一時失慮應允一同前往，到案
後坦白供承參與打架，深知悔悟，並請審酌被告係受邀前 往，非持刀傷人，且事後已共同與被害人張文和家屬及庚 ○○達成民事和解，其犯罪顯可憫恕．敬請依刑法第59條 規定，減輕量刑，以啟自新等情為被告癸○○作出辯護。 ㈥被告乙○○辯稱略以：打電話叫壬○○載我連同同事3人下 班，一八二餐廳我是股東，壬○○不是股東，打電話給壬○ ○時，跟他說小姐都醉，叫他趕快過來載我們，大約5分鐘 至10分鐘壬○○就過來了，他來的時候，看到我們在打架， 看到他時，他在旁邊拉人，也有拉我，拉完後我們全部小姐 及鴨子到樓下，鴨子又跟丁○○打起來，鴨子拿兩個酒瓶， 我拉著丁○○，不要讓她被酒瓶弄到，壬○○在旁邊拉許珈 媗跟丁○○，在樓下互罵、互拉大約3、4分鐘，後來我、游 筱琪、黃雅薇、甲○○就回蘆洲中山一路我的租住處，壬○ ○就叫我們回去、回去，我們4個人就在外面搭計程車，壬 ○○開車跟在我們後面，在車上我有打電話給他，他說他在 我們後面，不到5分鐘他有跟我回到住處，他是原本跟我一 起住在該處，到住處共有5人，回去之後有談論跟鴨子打架 的事情，壬○○只有說：為什麼會跟人家打架，有人打電話 給壬○○，不知道是誰，壬○○的談話內容我也不知道，其 他不認識的被告為何與本案相關我也不知道，沒問壬○○為 何先叫我們回去，不載我們回去等為自己作出辯解；辯護意 旨則以：被告乙○○沒有參與殺人犯行，也沒有殺人犯意， 更沒有教唆壬○○找人跟被害人毆鬥，那天狀況特別，小姐 間有起衝突，所以打電話叫壬○○載他回去；本案案發當日 原係被告乙○○等與綽號「鴨子」等酒店小姐間因小姐坐抬 酒店之事而發生爭吵，而被害人庚○○、卯○○及張文和僅 為當日酒店消費的客人，被告乙○○與被害人間原不認識， 更無任何的宿怨，豈有教唆他人圍毆或殺害被害人的必要與 動機？本案乙○○僅因打電話要求壬○○載伊回家，而壬○ ○與李協駿聯絡要其協助載小姐，至於李協駿與己○○等如 何聯絡，又如何引起衝突，造成被害人死、傷，被告乙○○ 實無從得知，不僅事前與共同被告無任何主觀的意思聯絡， 事中亦無任何客觀的行為分擔；傷害部分，被告乙○○僅係 打電話找壬○○開車接其回家，並無教唆壬○○找人來助陣 ，本案被害人張文和的死亡及卯○○、張文輝受傷，實係己 ○○等與其誤會偶發衝突所致，與被告無涉等為被告乙○○ 作出辯護。
三、茲就認定被告等有如上述犯罪事實的證據，以及得心證的理 由，說明如下：
㈠循據壬○○、己○○、丙○○、癸○○、子○○、乙○○等
人於警詢、偵查暨原審審理中所言，可知本案係因乙○○打 電話要壬○○前來處理店內糾紛，嗣後經由壬○○的喚使， 被告己○○、丙○○、癸○○、子○○等人隨即同行搭車前 往，又若非被告乙○○通知壬○○，壬○○亦不可能召喚其 他同案被告前來，堪認此6人間，就整體為傷害罪行，有事 前犯意的聯絡，咸無疑義。
㈡被告乙○○於小姐發生衝突後，電話告知被告壬○○叫其召 喚人手過來，復於鬥毆過程中在場，其與被告壬○○等有傷 害的犯意聯絡，更無疑義：因之，本件事發緣由，乃被告乙 ○○於小姐衝突後，說：上班上這麼累，被小姐嗆聲，不如 不用上班，現在要怎麼樣，要叫人我就叫人過來等情，過幾 分鐘後，辛○○被被告乙○○那邊的7、8位小姐帶至2樓12 番圍毆，壬○○與其他人已在旁邊圍住等語（見證人戊○○ 92年3月16日警詢筆錄第4頁、原審93年12月21日下午審判筆 錄），核與證人丁○○、甲○○所言：是乙○○打電話叫壬 ○○帶人來的等情（見證人丁○○、甲○○92年3月16日蘆 洲分局偵訊筆錄），互核各屬相符，可見被告乙○○係蓄意 招使被告壬○○帶人到達現場，參以張文和與一群男子在店 門口打架時，壬○○當時與乙○○在門口講話等情，益徵被 告乙○○對於傷害被害人張文和、庚○○、卯○○的事實，