貪污治罪條例等
臺灣高等法院(刑事),上訴字,94年度,1943號
TPHM,94,上訴,1943,20070124,1

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上訴字第1943號
上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　丙○○
選任辯護人　陳彥任律師
　　　　　　周欣穎律師
　　　　　　許文彬律師
上　訴　人
即　被　告　甲○○
選任辯護人　黃文玲律師
　　　　　　龔新傑律師
　　　　　　董子祺律師
上　訴　人
即　被　告　庚○○
選任辯護人　莊秀銘律師
　　　　　　甘義平律師
　　　　　　姚本仁律師
被　　　告　辛○○
　　　　　　癸○○
　　　　　　壬○○
上三人共同
選任辯護人　詹順發律師
被　　　告　子○○
選任辯護人　陳志揚律師
被　　　告　己○○
　　　　　　丁○○
　　　　　　乙○○
上三人共同
選任辯護人　洪偉勝律師
　　　　　　陳世偉律師
　　　　　　洪貴參律師
被　　　告　戊○○
義務辯護人　李克強律師
上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地
方法院86年度訴字第1662號，中華民國93年10月1日、94年2月1
日、94年2月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察
署82年度偵字第26920、27504、27660、28801號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○、甲○○、庚○○部分均撤銷。



丙○○、甲○○、庚○○均無罪。
其他上訴駁回。
理 由
甲、程序部分：
一、按新修正刑事訴訟法係於92年2月6日經總統公布施行，而同 日公布施行之新修正刑事訴訟法施行法增訂第7條之3復規定 ：「中華民國92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前， 已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑 事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進 行之訴訟程序，其效力不受影響」，是以92年2月6日修正之 刑事訴訟法第159條至第159條之3有關被告以外之人於審判 外之供述之證據能力之規定，係於92年9月1日施行，在此之 前，有關證人於調查局、檢察官訊問時之供述筆錄之證據能 力，仍應適用修正前刑事訴訟法相關規定。本件係於86年7 月21日繫屬於原審法院（見原審卷封面），是被告丙○○、 甲○○、庚○○、辛○○、癸○○、壬○○、子○○、己○ ○、丁○○、乙○○、戊○○及其餘證人等在調查局訊問時 之陳述，均在新修正刑事訴訟法前，依修正前刑事訴訟法法 定程序踐行之訴訟程序，其效力不受影響，渠等之供述自仍 具證據能力。被告丙○○及其辯護人主張被告甲○○、庚○ ○、證人陳連棠於調查局訊問時之陳述無證據能力云云，被 告甲○○及其辯護人主張被告丙○○、證人蔡天松於調查局 訊問時無證據能力云云，被告辛○○、丁○○、乙○○主張 ：被告壬○○、子○○、己○○、癸○○及共同被告戊○○ 於法務部調查局台北市調查站詢問時及偵查中所為供述，均 為被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力，被告子○○ 主張被告壬○○、己○○、癸○○及共同被告戊○○於法務 部調查局台北市調查站詢問時及偵查中所為供述，均為被告 以外之人於審判外之陳述，無證據能力，被告癸○○亦認被 告壬○○、己○○及共同被告戊○○上開陳述為無證據能力 ，揆諸上開說明，尚嫌無據。
二、次按，按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或 其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，如果被 告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自 白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符， 因其非適法之證據，即不能採為判決之基礎，故審理事實之 法院，遇有被告對於自白提出係出於不正方法之抗辯時，固 應先於其他事實而為調查。被告甲○○辯稱：伊在調查局之 自白，係因調查員要其配合，否則就要傳訊其父吳允就，其 因而為調查筆錄所載陳述，該部分陳述非出於自由意志云云



。經原審勘驗該調查局詢問錄影帶結果，該錄影帶雖無聲音 ，亦無畫面，但被告乃心智正常之成年人，能否僅因調查員 告知要傳訊其父親即影響其自白意志，已非無疑。且被告甲 ○○於原審調查時供承調查局筆錄與其供述內容相符，其係 出於自由意識所言等語（見原審卷二第207頁反面），足認 被告上開所辯，無非空言，不足採信。是其於調查局自白仍 應認係具任意性，應認具有證據能力。另被告庚○○於原審 審理時辯稱：調查局筆錄內容不實，該筆錄是調查員照同案 被告甲○○筆錄依樣抄寫，其是受到利誘威脅，心存先簽名 免被移送羈押，俟日後再澄清的念頭下，始於筆錄上簽名， 該筆錄欠缺任意性，無證據能力云云，但經檢察官及被告丙 ○○、庚○○勘驗該調查局錄影帶後，並未發現重大程序瑕 疵，亦未見有刑求或逼供等不當取供情事，有該錄影帶附卷 可考，且為被告丙○○、庚○○所是認（見原審卷六第7頁 ），則被告庚○○在調查局之自白如係出於自由意思而非不 正之方法，且其自白之陳述，亦應容許其具證據能力。三、又公訴人起訴事實認為被告許讚金、子○○、癸○○、己○ ○、丁○○、乙○○、壬○○就中火-南投345/KV線塔基第1 期、第2期工程，於其所掌之公文書記載不實內容使中華工 程公司儀價得標，均係直接圖利中華工程公司，非圖利國庫 ，其犯行該當於現行之貪污治罪條例第6條第1項第4款，業 經蒞庭檢察官於92年7月27日更正。
四、末查本案公訴人係起訴被告丙○○、甲○○、庚○○、辛○ ○、子○○、己○○、癸○○、丁○○、乙○○、壬○○、 戊○○於行為後，勘亂時期貪污治罪條例第6條第3款直接圖 利罪之犯罪構成要件及刑法有關公務員之定義，已因修正而 予縮減，自應先審酌起訴事實之行為是否同時該當修法前後 法律所定之犯罪構成要件，依其審酌之結果而為不同之判決 ，即被告行為後，因刑罰法律之變更，致其規定之犯罪構成 要件變更而有擴張或限縮時，必其行為同時該當修正前、後 法律所定之犯罪構成要件，均應予科處刑罰時，始生刑法第 2 條第1項之比較適用問題。是被告等之行為，若依被告等 行為時之法律規定，應成立犯罪，但依裁判時之法律已不加 處罰者，固屬「犯罪後之法律已廢止其刑罰」之範疇，應依 刑事訴訟法第302條第4款之規定諭知免訴；反之，若依被告 等裁判時之法律雖應成立犯罪，但依行為時之法律無處罰明 文者，即應本於刑法第1條罪刑法定主義規定予以無罪之諭 知，尚不得先就新舊法規定之犯罪構成要件，予以比較適用 有利於被告之法律，或逕依新法規定之犯罪構成要件，為審 認被告是否成立犯罪之準據。準此，本件被告等行為時及行



為後，圖利罪及刑法有關公務員之定義雖經修正，但修正後 仍有處罰公務員圖利罪之規定，自屬無從依刑法第1條諭知 無罪或為免訴判決之餘地。
乙、實體部分：
壹、撤銷改判無罪即被告丙○○、庚○○、甲○○無罪部分：一、公訴意旨略以：被告丙○○原係中華工程股份有限公司（下 稱中華工程公司）高雄施工所（現改組為南機施工所）高雄 所主任（現任中華工程公司技術中心土城試驗所主任），負 責編列、推薦廠商、列席總公司選商委員會選商會議、辦理 發包等事宜，係依據法令經辦公用工程之公務人員。甲○○ 則係宏記營造有限公司（下稱宏記）之工務部副總經理及實 際負責人（登記負責人為吳允就），另庚○○係大維工程有 限公司（下稱大維）負責人皆係從事業務之人。丙○○於79 年至81年間經辦中華工程公司所承辦臺灣電力股份有限公司 （下稱台電公司）之中火南投超高壓變電所間345／KV超高 壓電線塔基沈箱基礎工程發包業務，基於圖利之犯意，與宏 記之實際負責人甲○○、大維負責人庚○○等共同謀議，於 79年1月間，由甲○○向一興營造有限公司（下稱一興）借 牌，另偽造信發營造有限公司、東弘營造有限公司（下稱信 發、東弘）等公司不實之投標單、投標委託書、單價分析表 等文件，並備妥押標金，向中華工程公司投標。丙○○遂依 約定藉其職務之便，將所承辦之上開工程第5號、第6號塔基 工程，形式上安排由信發、東弘、一興三家公司比價，然實 際上仍由一興公司如約得標，甲○○並於中華工程公司比價 記錄單上偽造未到場競價廠商代理人之署押。又丙○○於80 年11月至12月經辦該工程第二期發包業務時，甲○○、庚○ ○仍以前述相同方法，由甲○○提供東弘、一興、建吉企業 有限公司、山川營造工程有限公司、奕誠營造有限公司、一 功營造有限公司（下稱建吉、山川、奕誠、一功）等6家公 司名單予丙○○，庚○○則除提供自己公司外，並先向建豐 工程股份有限公司（下稱建豐）借牌，另提供豐松營造有限 公司、震益營造有限公司、力拓營造有限公司、東坤營造工 程有限公司、興志營造有限公司、金立營造有限公司、三聯 發工程有限公司、正吉營造股份有限公司、成銘營造有限公 司等公司（下稱豐松、震益、力拓、東坤、興志、金立、三 聯發、正吉、成銘）名單予丙○○，丙○○明知其中一興、 奕誠、一功之押標金支票均係臺灣銀行高雄分行所開立，且 奕誠、一興之標單郵件收據僅隔一號，顯有圍標嫌疑，依中 華工程公司國內承辦工程購料分包作業及審核辦法第63條規 定，自應取消其投標資格，但丙○○仍予以比價，且依約由



甲○○依約標得25號塔基、42號塔基工程，庚○○亦依約以 建豐標得44號塔基、54號塔基工程，另以大維標得50號塔基 工程，甲○○、庚○○並在中華工程公司比價紀錄單上偽造 未到場競價廠商代理人之署押，因認被告丙○○、甲○○、 庚○○涉犯戡亂時期貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利 罪及刑法第215條之業務上文書登載不實罪云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。又認定犯罪事 實須憑證據，為刑事訴訟法所明定，故被告犯罪嫌疑，經審 理事實之法院，以盡其調查職責，仍不能發現確實之證據足 資證明時，自應依法為無罪判決。且事實之認定，應憑證據 ，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測 或擬制之方法，以為裁判基礎。（最高法院20年上字第893 號、40年台上字第86號判例參照）。
三、公訴人認被告丙○○、甲○○、庚○○涉犯上開犯行，無非 係以被告庚○○、甲○○之供述、證人蔡天松、蔡彩雲、陳 連棠、鄭金棠、王重雄、許原哲之證述、中華工程公司國內 承辦工程構料分包作業及審核辦法第63條規定及比價紀錄單 等在卷為憑。
四、訊據被告丙○○、甲○○、庚○○均矢口否認有公訴人所指 之犯行，並辯稱如下：
①被告丙○○辯稱：刑法第10條有關公務員之定義業於94年1 月7日修正，並於95年7月1日施行，修正後有關公務員之定 義為依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關以及其他依 法從事於公共事務而具有法定職權，或受國家、地方自治團 體所屬機關委託，從事與委託機關權限有關之公共事務，是 伊僅係基於私法僱傭契約而受僱任職於中華工程公司，該公 司並非國家或地方自治團體，其執行職務亦無法定職權，自 非刑法上之公務員。又修正後貪污治罪條例之圖利罪需以違 背法令為要件，然中華工程公司國內承辦工程購料分包作業 及審核辦法並非貪污治罪條例第6條第1項第4款所稱之「法 令」，從而不論伊有無違反上開作業及審核辦法，均無成立 圖利罪之餘地；且修正後貪污治罪條例之圖利罪需以相對人 「圖得利益」為要件，合理利潤並不屬於條文規範之不法利 益，本件系爭工程發包後，皆已順利完工後驗收，公訴人亦 未舉證證明承作廠商有何不法利益，或其得標價格是否與市 場行情顯不相同，自不得逕以圖利罪責相繩。又系爭工程之 提名廠商名單皆是由伊與工務組人員共同討論後，考量廠商 之投標意願，基於專業判斷而決定，並非伊個人自行決定，



且依中華工程公司之規定，各該施工所對於採購案件之廠商 名單提名，本有裁量權限，而本件高雄施工所所提名之廠商 亦需再經中華工程公司總公司選商委員會審查通知，其僅有 建議權，並無決定權，最終參與比價之廠商絕非被告所得片 面決定，於開標時，投標文件之審核係由施工所之工務組人 員為之，伊並不負審查廠商投標文件，自不可能事前即與特 定廠商謀議，是以對於廠商投標文件是否有郵寄掛號單跳號 或押標金支票由同一金融機構開立等情事，並不知悉。況伊 與同案被告甲○○、庚○○並不相識，亦未受有任何好處， 自無任何圖利渠等之動機，亦不知渠等有圍標之情事，各該 減價記錄均係依據出席之投標廠商或未出席廠商代理人之減 價意思而為記錄，其中並無任何不實之處，自無成立公務員 登載不實文書之可能等語。
②被告甲○○辯稱：伊非公務員，亦不認識被告丙○○，亦未 向被告丙○○表示有意承作第5號、第6號、第25號、第42號 塔基工程，更無直接提供一興、信發、東弘、建吉、奕誠、 一功、山川等營造廠商名單予丙○○，本件參與投標塔基工 程之相關廠商人員，均證稱收到中華工程公司比價通知後， 始另與被告甲○○之父吳允就或同案被告庚○○等人商議相 互陪標之事，不可能與被告丙○○有犯意聯絡，不可能成為 圖利罪之共同正犯。又倘被告丙○○有圖利被告甲○○之行 為，被告甲○○為被圖利對象，且被告甲○○為宏記公司負 際負責人，使宏記公司獲利乃被告甲○○之職責，根本與法 律加諸公務人員廉潔、公正之要求相反，亦無從期待被告甲 ○○不為圖利宏記公司之行為，是以圖利罪之性質而言，被 告甲○○根本無從與被告丙○○成立圖利罪共同正犯之餘地 。況中華工程公司國內承辦工程購料分包作業及審核辦法並 非貪污治罪條例第6條第1項第4款所稱之法令，被告甲○○ 縱有違反，亦無成立圖利罪之餘地，且貪污治罪條例之圖利 罪必須以圖不法利益並因而獲得利益者為限，被告甲○○標 得第5號、第6號、第25號、第42號塔基工程後，依約完成工 程，並經驗收完畢，且保固期限亦已屆滿，其使用狀況迄今 10餘年亦均屬正常，益證系爭工程並無偷工減料情事，宏記 公司為此受領之工程款係依約施作之相當對價，並無謀取不 法利益，更未獲有暴利，自無獲得不法利益而言，亦不構成 圖利罪。再者，宏記公司為中華工程公司之協力廠商，中華 工程公司分包案係採協力廠商制度，須先經審核、登記為協 力廠商，如有工程交由協力廠商施做，直接寄送比價單，協 力廠商如接獲比價單而未參加比價，將遭到中華工程公司處 分，甚至遭取消協力廠商資格之處罰，故廠商接到比價單，



如無承做意願，又怕遭處罰，故同業間乃以相互陪標之方式 ，協商由有意願承做之廠商承做，其餘則委由該廠商處理， 本件第5號、第6號、第25號、第42號塔基工程亦係伊接獲比 價單前往現場勘查時，恰遇其他受邀比價廠商亦前往勘查， 因該等廠商均表示無意願，乃商請他們將工程讓予宏記公司 施作，其他受邀廠商即授權宏記公司參與比價，並無任何以 圍標方式圖利宏記公司、登載不實公文書之犯行，承做5號 、第6號塔基工程前，並不認識被告丙○○，亦未提供資料 給被告丙○○等語。
③被告庚○○辯稱：伊與被告丙○○並不認識，且無提供投標 廠商名單給被告丙○○。伊於調查局所言與事實不符，伊係 至現場勘察時，巧遇前來勘察之其他有接獲標單之廠商，而 向該廠商表示濃厚承作意願，希望該等廠商相互陪標，經渠 等允諾，始由其提供押標金並事先與各廠商協調製作投標單 郵寄，此乃工程業界之慣例，使有意願承作者順利標得工程 ，無意願者，則可籍由有參與比價的行為，保有協力廠商資 格，俾他日仍有被選擇為其他適其專擅工程之機會，陳連棠 之建豐工程有限公司並非出名圍標，而係有意願承作之得標 廠商，陳連棠所獲50萬餘元之利益，係合夥承作工程所得合 理利潤。檢方所舉證據無從證明被告庚○○與丙○○於比價 、開標紀錄上為不實競價記載。況修法後刑法關於公務員概 念之範圍，限縮於與公共事務及公權力之行使有關人員，被 告丙○○服務之中華工程公司，係依公司法設置，以商業營 利為目的之私法人，非屬國家或地方自治團體所屬機關，或 受委託從事與委託機關有關於公共事務，其行為係屬私經濟 領域，與一般公務員之行為與公共事務有關之概念並不一致 ，已無論以公務員之餘地，即難以論被告有與之共同圖利之 罪責等語。
五、經查：
(一)公訴人雖指稱：被告甲○○投標中華工程公司所承辦台電公 司之中火南投超高壓變電所間345／KV超高壓電線塔基沈箱 基礎工程時，係偽造信發、東弘等公司不實之投標單、投標 委託書、單價分析表等文件，備妥押標金，向中華工程公司 投標，且在中華工程公司比價紀錄單上偽造未到場競價廠商 代理人之署押，另被告甲○○、庚○○於投標中華工程公司 所承辦台電公司之中火南投超高壓變電所間345／KV超高壓 電線塔基沈箱基礎工程時，亦在中華工程公司比價紀錄單上 偽造未到場競價廠商代理人之署押云云，但查： ⑴投標中華工程公分包工程之廠商須將中華工程公司所發之空 白標單及明細表逐項填明，加蓋廠商及負責人印章（營造業



、土木包工業、鑿井業、．．．以承攬工程手冊或業務手冊 之印鑑為準），有中華工程公司分包工程投標須知在卷為憑 （見原審卷五第151頁證物袋），而參以如附表一所示之投 標（比價）廠商，渠等向中華工程公司投標時，所提出投標 單、投標委託書、單價分析表等文件，均蓋有各該公司之公 司大小章，是以被告甲○○既能提出蓋有信發、東弘等公司 公司大小章之投標單，且未遭信發、東弘公司訴追，則其是 否有偽造信發、東弘公司之投標單、投標委託書、單價分析 表等文件，即非無疑。
⑵又證人即建豐公司負責人陳連堂於調查局供稱：上開塔基工 程第44號、第54號塔基工程係建豐公司與大維公司合夥承包 ，開標當日我並未參加，開標紀錄單上簽名非我本人所為， 我係派我友人黃連發前往，並事先與庚○○商量承包本案之 最低價等語（見偵26920卷一第159頁反面、第160頁反面） ，於原審時證稱：伊有同意被告庚○○拿建豐公司牌照去投 標等語（見原審卷二第295頁），證人即一功負責人鄭金堂 於調查局時證稱：本公司投標42號塔基之投標文件尚之印鑑 雖係本公司所有，但其內容均是同行宏記營造公司所製作等 語（見偵27504卷一第8頁正面），於原審時證稱：第42號塔 基有人用一功的名義去投標，可能是得標的宏記找一功去陪 標。我與吳允就是中華工程公司的登記廠商，我們曾在中華 工程公司出入都有碰面。為何我會認識吳允就，應該是他為 了中華工程公司的台電塔基工程才來到公司找我的，以前我 們不認識等語（見原審卷七Ⅱ第104頁反面、第105頁正面） ，證人即一興股東、奕誠負責人王重雄於調查局時證稱：中 工確有寄42號塔基工程投標單給我，但我無意願參與投標， 剛好宏記營造吳瑩銘向我表示宏記有意願投標，且我怕為投 標遭中華工程公司記過，吳瑩銘即表示願代我填據標單備妥 押標金寄至中華工程公司投標，吳瑩銘代我填據標單後經我 檢查蓋本公司之印章後由宏記寄出，且我未出席中公開標， 所以開標紀錄單上廠商簽名非我所簽等語（見偵27660卷第 19頁正、反面），於原審時證稱：一興、奕誠參與投標資料 都是經我同意，在比價紀錄單上簽名也是經我同意等語（見 原審卷二第268頁正、反面），證人陳連堂於原審時證稱： 開標當日伊未到現場，係拿圖章、公司的營利事業登記證、 公司執照、委託書委託公司的人到現場等語（見原審卷五第 128頁），而中華工程公司協力廠商若經選商作業提名通知 比價，無故連續三次未參加投標者，停權半年至一年，有中 華工程公司95年9月25日（95）中工法字第93000721-161-2 號函在卷為憑，則中華工程公司之協力廠商未免遭中華工程



公司停權，於接到中華工程公司之比價通知，縱使無意願承 作中華工程公司所通知之工程，亦須參予比價，或將比價單 轉由其他同業代為比價。
⑶復參以如附表一編號二至六所示之塔基工程參加比價廠商證 件審查及押標金紀錄表：（一）附表編一號二即第25號塔基 工程係由東弘、宏記、山川、建吉4家廠商參予投標（比價 ），其中東弘、宏記所提出之面額60萬元押標金支票，係自 被告甲○○之父吳允就設於高雄市第一信用合作社（下稱高 雄一信）0000000000000號帳戶內支取120萬元購買高雄一信 儲蓄部所簽發、付款人為合作金庫高雄支票之保付支票各一 張，東弘所提出之押標金支票並於比價完成後存入吳允就上 開帳戶後兌領，而山川所提出之60萬元押標金支票，則係自 吳允就設於合作金庫前金支庫帳戶支領60萬元所購買發票人 為合作金庫前金支庫、付款人為臺灣銀行高雄分行之保付支 票，並於比價完成後，存入被告甲○○之姊夫柯清輝設於高 雄一信儲蓄部帳戶兌領，另建吉之60萬元押標金支票，則係 自柯清輝設於高雄一信儲蓄部帳戶內支取60萬元所購買之發 票人為高雄一信儲蓄部、付款人為合作金庫高雄支票之保付 支票，並於比價完成後存入吳允就設於高雄一信新興分行之 帳戶內兌領。（二）附表一編號三即第42號塔基工程係由一 興、奕誠、一功、宏記等4家廠商參予投標（比價）其中一 興、一功之50萬元押標金支票均係自合作金庫前金庫宏記公 司帳戶支出所購買，另奕誠、宏記之50萬元押標金支票，則 均係自高雄一信新興分行葉莉華（被告甲○○之妻）帳戶內 所支出購買，嗣於比價完成後後，一興、一功、奕誠所提出 之上開押標金支票均存入宏記設於合作金庫前金支票之帳戶 內兌領。（三）附表一編號四即第44號塔基工程係由建豐、 金立、東坤、興志等4家廠商投標（比價），附表一編號五 即第50號塔基工程係由大維、豐松、震益、力拓等4家廠商 參予投標，其中大維及東坤所提出之押標金支票，均係自被 告庚○○設於合作金庫民權支庫支出購買，建豐之押標金支 票則係自被告庚○○設於合作金庫長安支帳戶所支出購買， 興志、豐松之押標金支票則均係自被告庚○○之妻徐清香設 於合作金庫城東支庫之帳戶所支出購買，金立、力拓之押標 金支票則係由徐清香設於合作金庫儲蓄部之帳戶所支出購買 ，震益之押標金之標金支票則係由案外人鄭鑫賜於於合作金 庫長安支帳戶所支出購買。嗣於比價完成後，未得標之東坤 公司、興志公司、豐松公司、震益公司所提出之押標金支票 均存入000000000000號帳戶內，未得標之金立公司、力拓公 司所提出之押標金支票均存入000000000000號帳戶，是上開



公司之押標金支票均係自被告庚○○、或其妻徐清香帳戶內 支出購買，於開標後分別存入000000000000號、0000000000 00號帳戶內。（四）附表一編號六即第54號塔基工程，係由 建豐、三聯發、成銘、正吉等4家廠商參予投標（比價）， 其中三聯發公司、成銘公司所提出之押標金支票分別係自被 告庚○○之妻徐清香設於合作金庫儲蓄部、合作金庫民權支 票帳戶支出所購買，並於比價後均存入000000000000號帳戶 內兌領，有上開支票影本、押標金流向明細表在卷可稽（見 調查局卷第183至191頁、第193至204頁、第205至213頁、第 214至222頁、第223至228頁、原審卷六第159至176頁））， 顯見如附表一編號二至六所示之塔基工程其參予投標（比價 ）廠商所提出之押標金，均係被告甲○○、庚○○所提供， 益徵被告甲○○、庚○○等人參予投標中華工程公司上開塔 基工程確係均向如附表一所示之投標（比價）廠商借牌，並 須備妥公司圖章、公司的營利事業登記證、公司執照、委託 書等委託被告甲○○、庚○○或派代理人於開標時到場，而 未到場之比價廠商在中華工程公司比價紀錄單上簽名，乃係 基於各借牌廠商之授權，至為灼然，公訴人認被告甲○○係 偽造信發、東弘公司之投標單、投標委託書、單價分析表等 文件並在中華工程公司比價紀錄單上偽造未到場比價廠商之 署押云云，尚屬無據。
⑷至證人即信發負責人劉明華於原審時證稱：忘記有無承作中 華工程公司中火南投345KV塔基工程，第24號塔基工程之比 價紀錄劉明華的名字不是我簽的，有無承包大肚溪台電塔基 工程我沒有印象，公司的工程是都是林信平在處理。台電的 大肚溪塔基工程我沒有做過，我有在烏日及台東做過塔基工 程等語（見原審卷六第52頁反面），然第24號塔基工程與公 訴人所起訴之如附表所示之塔基工程無涉，且證人劉明華既 證稱：公司的工程是都是林信平在處理，則上開比價紀錄單 即不能排除係林信平以信發公司參予投標中華工程公司上開 塔基工程而在比價紀錄單上代證人劉明華簽名，是證人劉明 華上開證詞，自不足採為不利被告甲○○之證據。又證人王 重雄於原審時證稱：未借牌予被告甲○○云云，證人陳連堂 於原審證稱：係與被告庚○○合作投標云云，但證人王重雄 於原審時復證稱：如果我沒有投資就變成借牌，如果我借牌 的話會吊銷我的牌照等語（見原審卷六第1488頁反面），則 證人王重雄、陳連堂顯係擔憂其借牌一事東窗事發，而遭吊 銷牌照之處分，是證人王重雄證稱並未借牌與宏記公司，證 人陳連堂證稱與被告庚○○合作投標云云，顯均與實情不符 ，自不足採。另第42號塔基工程投標廠商中之一功，雖係由



案外人謝惠卿在中華工程公司之比價紀錄單上簽名，但被告 甲○○之父親吳允就既向一功之負責人鄭金堂借牌，且證人 鄭金堂亦應允借牌與宏記等情，已據證人鄭金堂於原審時證 述明確，則被告甲○○以一功名義參予投標，並在中華工程 公司比價紀錄單上簽名，自係基於證人鄭金堂之授權而為之 ，而非無權偽造，是其於開標時商請案外人謝惠卿在中華工 程公司比價紀錄單上代理一功簽名，即無偽造署押可言。(二)公訴人雖又指稱：被告甲○○、庚○○事先與被告丙○○謀 議，並提供場商名單予被告丙○○，被告丙○○明知其中一 興、奕誠、一功之押標金支票均係臺灣銀行高雄分行所開立 ，且奕誠、一興之標單郵件收據僅隔一號，顯有圍標嫌疑， 依中華工程公司國內承辦工程購料分包作業及審核辦法第63 條規定，自應取消其投標資格，但丙○○仍予以比價，且依 約由被告甲○○、庚○○分別標得如附表所示之塔基工程云 云，惟查：
⑴按「修正前戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款所稱之圖利 罪，以行為人於行為時有為自己或第三人圖取不法利益之犯 意而表現於外，始為相當，至有無此項圖取不法利益之犯意 ，應依積極證據認定，不能僅以公務員所為失當行為之結果 ，使人獲取利益，為事後之觀察，據以推定公務員自始即有 圖利他人之犯意。」、「修正前貪污治罪條例第六條第一項 第四款規定之對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪， 所稱之主管事務，係指對於自己所主掌管理與執行權責範圍 內之事務而言，此種主管事務，究係主辦或兼辦，係出於法 令之直接授予或主管長官之事務分配，均非所問；至所謂監 督事務，係指有權監督之權責範圍內事務，即該事務雖非由 其主掌管理與執行，然行為人對於該有直接主掌管理與執行 等之權責事項，依法令有予以監察督促之權限而言。」，最 高法院著有85年台上字第4159號判89年台上字第1604號決意 旨可資參照。
⑵本件被告丙○○於79年至80年間，係擔任中華工程公司高雄 施工所之主任，並負責承辦附表所示之塔基工程選商分包作 業，而中華工程公司辦理分包案件選商提名程序，係將所有 要承作中華工程公司工程之廠商建立資料存放電腦，再由公 司指派成立選商委員會（下稱選商會），施工所可以提名三 家以上，係從公司給施工所我們的資料去查看是否無不良紀 錄，是否合乎等級，符合的廠商如果知道有工程且有意願承 包就會主動找施工所，所長在廠商就向所長表明，副所長在 就向副所長表明，如果工務或是施工站的站長在，就向該站 長表明，也可以向施工所的主任表明，不需要書面，口頭講



也可以，只要表明包商名稱及有意願承攬的項目即可，施工 所所提名的三家，不見得要確定被提名廠商有意願，而由工 地呈報廠商名單予選商會，選商會查看電腦符不符合資格， 選商會可增刪廠商，開會審核後，彙整陳報總經理核定後， 再依有關規定通知廠商密封通訊投標，並定期公開開標等情 ，業據證人即第42號塔基比價監標人陳英治、證人即中華工 程公司高雄施工所工務組組長蔡彩雲、證人即時任中華工程 公司副總經理吳紹裘、證人即時任中華工程公司專案工程師 施穗生於原審時證述綦詳（見原審卷卷五第129至134頁、原 審卷六第120頁正、反面原審卷七Ⅱ第107至113頁），並有 中華工程公司國內承辦工程購料分包作業及審核辦法、中華 工程公司95年7月31日（95）中工法字第93000721-161-1號 、95年9月25日（95）中工法字第93000721-161-2號函附卷 可稽（見原審卷五第151頁證物袋、本院卷二第156至247頁 、本院卷三第8頁），是依據上開說明，中華工程公司辦理 工程購料分包作業，係由工地主任提議廠商名單，再由中華 工程公司選商會增刪廠商明單開會審核，由選商會呈報總經 理核定，則被告丙○○於辦理上開工程選商分包作業時，僅 係擔任中華工程公司高雄施工所之主任，其僅有「選商建議 權」即選商提名之權限，最終決定由何家廠商參與比價投標 施作，仍須經過選商會之審核及總經理之核定。此部分事證 已明，被告聲請傳訊證人陳之俊、李忠及進行測謊，本院認 已無必要。又依如附表一所示之塔基工程之選商提名申請表 所示，其中第5、6號塔基之廠商一興、第25號塔基的廠商山 川、第42號塔基之廠商一功，均係由中華工程公司選商會所 提名，且其中第5、6號塔基工程，施工所提名之宏記曾因工 程進度嚴重落後，資格不符而遭選商會除名，有上開各工程 之選商提名申請表在卷可稽，足認選商會於審核過程中有權 增刪被告所提出之廠商名單，益見被告丙○○於總經理核定 前，尚屬無從得知由那些廠商參加後階段之投標，更無法預 測最後係由那家廠商得標，則被告甲○○、庚○○事先提供 廠商名單予被告丙○○，是否確能如願以償地以渠等所經營 之工程公司承作上開塔基工程，顯有可疑。況證人即建豐負 責人陳連堂於原審時證稱：伊與被告庚○○投標中華工程公 司第44號、第54號塔基工程，伊不認識被告丙○○，也沒有 與他電話聯絡或向他表示有意願爭取工程，僅係跟被告庚○ ○投標塔基工程等語（見原審卷五第117頁、第118頁頁）、 證人王重雄於原審時證稱：第5號、第6號塔基工程都是吳允 就在處理，全部的塔基工程在哪裡我都不知道，我只知道我 需要業績，吳允就可以拿到工程，我可以拿到業績，工程是



甲○○跟我講的，但決定是我跟吳允就講的。我不認識被告 丙○○，也沒有跟他談過話等語（見原審卷五第146頁正面 、第147頁正面、第148頁反面），證人即建吉負責人徐李英 於原審時證稱：係接到中華工程公司之標單後，打電話給訴 外人楊成發跟他合作投標，亦曾打電話問宏記吳允就有無收 到比價通知書，並請宏記幫忙開押標金支票等語（見原審卷 七Ⅰ第93頁正、反面、第97頁反面），證人即一功負責人鄭 金堂於原審時證稱：是宏記吳允就找一功去陪標，是在一功 收到比價通知書之後等語（見同上卷第104頁反面），更見 公訴人指稱被告甲○○、庚○○係事先與被告丙○○謀議， 並提供廠商名單予被告丙○○，顯非實在。
⑶況按「現行貪污治罪條例第六條第四款之圖利罪，係以結果 因而獲得不法利益為特別構成要件。」（參照最高法院94年 台上第5222號判決要旨），是現行貪污治罪條例第6條第1項 第4款關於圖利罪之規定，以有實際圖得私人不法利益為犯 罪為其構成要件。本件之塔基工程，原係台電公司為中部用 電需求，專案興建台中火力發電廠至南投超高壓變電所間超 高壓輸電線路，相關之工程需要性、地質評估、費用、工程 合約內容及工程金額皆已經過台電公司之評估，並經台電公 司與中華工程公司多次議價、減價，再報請審計部核准，有