臺灣雲林地方法院民事判決 93年度重訴字第4號
原 告 三玄營造有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 洪秀一律師
號
被 告 雲林縣私立淵明國民中學
法定代理人 庚○○
訴訟代理人 洪士凱律師
七號四
複代理人 辛○○
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國95年12月26日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣叁佰壹拾伍萬捌仟壹佰壹拾陸元及自民國93年02月05日起，至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔新台幣叁萬貳仟貳佰捌拾肆元，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹佰零伍萬元供擔保後，得假執行。被告如於執行標的物拍定或變賣前以新台幣叁佰壹拾伍萬捌仟壹佰壹拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
１被告應給付原告新台幣（下同）壹仟貳佰壹拾伍萬參仟參佰 壹拾參元，及其中壹仟零參拾萬捌仟壹佰壹拾參元自民國（ 下同）九十年十二月十二日起，至清償日止，按年利率百分 之九計算之利息；其中壹佰捌拾肆萬伍仟元自九十年十二月 二十七日起，至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。 ２訴訟費用由被告負擔。
３原告願供擔保請准為假執行之宣告添。
二、陳述：
１兩造於八十九年十二月八日簽訂九二一震災校舍重建Ｂ、Ｃ 樓新建工程契約、契約總價二千四百六十萬元，工期為一百 八十日曆天完成，有工程契約書影本一件可按。因工程部分 變更設計，於九十年九月十日協議於九十年十月二十日全部 完成，有震災後校園重建工程會議紀錄影本一紙可稽。原告 依約完成工程，於九十年十月二十日提出工程竣工報告書， 並於前一日申請被告辦理撥付第七期工程估驗款，有九十年
十月十九日工字第901019-1號函可按，被告竟遲至九十一年 十月二十九日始以「貴公司第七期工程估驗款請款本校據以 呈報縣府辦理請款，但遭退還無法順利完成」為由，檢還原 告第七期工程估驗款請款文件及發票，有被告九十一年十月 二十九日淵中總字第一三四號函可按。
２依工程契約書第十三條第一項第三款約定，估驗款需俟中央 或省府補助款撥付甲方（被告）及分配預算完成後，始撥付 承包廠商，而本件補助款已撥付雲林縣政府監管，因工程變 更設計，被告遲未就工程契約內容辦理變更設計，呈報雲林 縣政府核定，致其所監管之補助款項未能核撥。因而雲林縣 政府教育局召開會議，決議應依法辦理變更設計（指工程契 約部分）其變更數量確認後，再向有關單位依法提出申請辦 理，有雲林縣政府研議「本縣淵明國中教室重建工程案」會 議紀錄影本一紙可參。本件工程早已完工，建管部分早已辦 理變更完畢，有雲林縣政府工務局建造執照影本二紙可按， 並於九十一年四月間取得使用執照，有雲林縣政府工務局使 用執照影本二紙足憑。被告就工程契約部分遲未辦理變更設 計申報雲林縣政府核定，據以核撥補助款，以致未能給付原 告相關之工程款，顯係可歸責於被告之事由所致。 ３本件經丙○○建築師核算確認總工程款為二千四百三十三萬 八千二百二十八元，有丙○○建築師事務所九十一年十二月 十二日九一建字第０６８號函及決算明細表影本各一件可憑 ，而原告已領得六期估驗款共一千四百三十一萬七千四百七 十元，被告尚欠工程款一千零二萬零七百五十八元未付。 ４又本件工程因有變更設計，變更部分工程費用總計為二十八 萬七千三百五十五元，經原告函請被告撥付，亦置之不理， 被告亦應如數給付。
５依工程契約書第二十一條第三項第二款約定：承包金額在查 核金額二分之一以下之工程，應於甲方抽驗小組抽驗合格後 ，於三十日內派員辦理驗收；第三款約定，本工程驗收合格 後，甲方應於十五日內發給結算驗收證明書；第四款約定， 甲方不能在前項期限辦理初驗或驗收時，除屬乙方的責任、 中央或省府補助款未撥付甲方及分配預算未完成外，甲方應 自期限最後一日至辦理初驗或驗收之日止，依照應付的款項 給付其期限最後一天銀行無擔保六個月放款利率的利息金額 ，按所謂查核金額二分之一以下之工程是指二千五百萬元以 下之工程而言，另工程款全部結算付訖後，始能發給結算證 明書。本件原告已於九十年十月二十日完工，依工程慣例， 被告應於七日內完成抽驗手續，並於抽驗合格後三十日內即 至遲九十年十一月二十六日前辦理驗收完畢，被告遲拒辦理
驗收手續，係可歸責於被告之事由所致，應視為於驗收期限 屆至時，已驗收合格，並於驗收合格後十五日內即於九十年 十二月十一日前付清工程款。否則任由被告延宕驗收手續， 原告豈不永遠無法請領工程款，寧有是理？
６從而，被告自九十年十二月十二日起，就其所負工程款債務 應負給付遲延責任，依約應給付約定之遲延利息，而依原告 於九十二年十二月二十四日向彰化銀行查詢所得的基本放款 利率均在百分之七以上，無擔保貸款加碼百分之二，即為百 分之九，則被告積欠之工程款，自遲延之日起應加計百分之 九之遲延利息。
７又依本件工程投標須知第二十三條規定：履約保證金及差額 保證金得於工程全部完成並經正式驗收合格且無待解決事項 後三十日內無息退還。本件工程應於九十年十一月二十六日 視為驗收合格，有如前述，被告遲未辦理驗收手續，有可歸 責於被告之事由，應自九十年十二月二十七日起負遲延責任 ，而原告依約提供之履約保證金為二百四十六萬元（參見工 程契約書第十九條），被告已退還百分之二十五即六十一萬 五千元，原告曾於九十二年三月十九日請求被告退還第二、 三期之履約保證金未果，被告扣留原告之履約保證金尚有一 百八十四萬五千元，應如數退還，並自九十年十二月二十七 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算法定遲延利息。 ８綜上所述，原告基於承攬之法律關係，得請求被告給付工程 款（含變更設計部分）共一千零三十萬八千一百十三元及自 九十年十二月12日起，至清償日止，按週年利率百分之九計 算之利息。又原告依約得請求被告退還之履約保證金為一百 八十四萬五千元，及自九十年十二月二十七日起至清償日止 ，按週年利率百分之五計算之利息。
三、對於法院詢問的說明：
㈠原告於94年07月13日提出之陳情書說明三所稱「發包圖及數 量與實際施工出入甚多」，係基於被告要求之結果： １關於Ｂ樓工程：雲林縣政府工務局建造執照（雲）營建字 第２１８５號（附件１）總面績為５６５．３７平方公尺 ，被告要求施作Ｂ棟之面積為７６５．３５平方公尺（附件 ２），增建部分為違章走廊面積１９９．９８平方公尺（附 件３）。
２違章增建部分：被告於９０年９月７日曾開協調會促請原告 趕工（附件４－１），被告又於９０年８月９日以淵中總字 第１０８號函予原告：「學校主張變更是為結構体完善、適 用、美觀、在工程進行中適時由建築師執行修正，並取得貴 公司工地主任同意而更正施工，學校已聲明該項工程『若不
能變更設計取得工程款，學校也會負責付款』，貴工公司配 合都在不影響工期完成是項工作，且建築師配合貴公司也已 辦理變更手續」（附件４－２），又於９０年１０月８日函 予原告稱：「本工程莊建築師依竣工圖計算數量函請亞新顧 問公司核算中，俟同意後再函請縣府核准變更設計，請查照 」（附件４－３）。
３由上開文件可知：①本件工程早已竣工。②本件被告早知應 辦理變更設計。③被告應就變更部分依實作數量付款。 ４雲林縣政府於９１年１１月２７日召開研議「本縣淵明國中 教室重建工程案」會議記錄載明決議事項：㈠「走廊部份應 依法補辦變更設計」；主席結論：「應行變更設計的問題， 應速補辦手續。」（附件５）
５依９１年１２月１２日丙○○建築師９１建字第０６８號函 所附決算明細表（附件６），顯示原告承作數量及金額已經 建築師決算在案。
６由上開資料可知，原告所稱「發包圖及數量與實際施工出入 甚多」，係經被告承諾及早知應辦理變更設計之事項，惟均 拒不辦理。
㈡原告陳情書附件一的「補充資料」所陳述內容，第一項係依 據工程發包圖與建照面積對照而來。第二項是依工程契約書 圖及數量對照的結果，嗣於丙○○建築師決算明細表中均已 有變更，足見原告反應之事實屬實。第三項第一點為建築師 丙○○計算明細表金額；第二點係被告指示配合工程需要而 先做之介面工程（「新舊連接介面」非本工程範圍內）；第 三、四點係被告函文承諾給付、惟迄今仍積壓未付。 ㈢被告於９４年６月３０日函稱原告「逾期未完工」，係被告 為掩飾其挪用震災補助款，設計興建學生宿舍、違章走廊之 違法行為，因原告不願配合，己○○董事長介紹轉包不成， 乃挾怨報復原告，故意刁難。查被告處理本件工程業務之相 關人員僅乙○○校長、協辦高良雄（於９１年４月退休）、 主辦總務主任許俊雄等三人，均非工程專業人員，對於工程 作業執行之過程不懂，不清楚如何界定是否完工，甚至僅係 藉詞刁難而已（若未完工，何來「竣工圖」及計算數量）， 被告未遵循政府採購法第六條「機關辦理採購應以維護公共 利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待 遇。」原告被積壓工程款新台幣一千餘萬元已四年八個多月 ，被告藉區區幾項瑕疵項目，一再蓄意藉「未完工」硬拗、 拖延，且本案經申訴獲行政院公共工程委員會於９２年１２ 月５日判定校方認定未完工「於法未合」在案，被告仍置之 不理，迄未辦理變更設計結案。且本工程完工後，被告委由
建築師查核結果，具函通知僅１１項「待改善」而已，原告 接到通知後，除第９項至第１１項仍待變更設計才能施工外 ，餘均隨即促請協力廠商改善完成。
㈣被告稱：請原告「辦理部分確認驗收及函請先就無爭議部份 辦理工程款項請領，貴公司從未配合辦理」乙節，係屬被告 意欲規避積壓工程款之法律責任及原告依法得請求之遲延利 息所捏造之詞，查原告自９１年５月２７日起先後多次配合 校方指示請求撥付工程款計有四次，被告非但不撥付自認無 爭議而應撥付之工程款，甚且不依雲林縣政府指示辦理變更 設計送縣政府核准後，才能依完工圖辦理驗收、決算程序， 被告迄今仍任令積壓延宕不辦。
四、對於被告抗辯的陳述：
１本件工程，原告已依變更設計施工完成，經建築師依竣工圖 辦理變更設計，申請取得使用執照，惟在請領補助款時，被 告在行政作業上須補辦變更設計手續，兩造曾經開會協議， 雲林縣政府與會人員在決議中曾要求淵明國中變更設計數量 確定後，再向有關單位依法提出申請辦理，被告拒不辦理， 以致並無變更設計圖可供辦理驗收手續，延宕至今，其遲延 之責任在於被告，自應負遲延責任。
２本件工程業已完工：
按依本件工程合約約定何謂工程完工：工程依本契約完竣後 ，乙方應對施工期間損壞或遷移之公共設施予以修復或回復 ，並將現場堆置的施工機具、器材、廢棄物及非本工程所應 有之設施全部運離或清除，並填具竣工報告，於經甲方勘驗 認可，始得認定為工程完工。又承包金額在查核金額二分之 一以下之工程，應於甲方抽驗合格後，於三十日內派員辦理 驗收（參見工程合約書第貳壹、工程驗收：一、工程完工； 䎏三、初驗與驗收），可見工程完工，經被告認可後，始進行 抽驗，本件工程業於九十年十月二十日由原告函報完工，並 由被告指派抽驗小組辦理抽驗，有被告九十年十一月十四日 淵中總字第一六二號函影本一件可按，足稽本件工程業經被 告勘驗認可，並進行抽驗程序。
３被告指派之抽驗小組於九十年十一月七日進行抽驗，有被告 九十年十一月二十三日淵中總字第一七三號函影本一件可按 ，雖該函表明會同建築師抽驗不及格很多，當場要求監造單 位提報完工與否意見及待改善施工之處，尚未辦理之旨，惟 如何提報係監造單位應行處理事項，與被告無關（瑕疵修補 部分詳後述）。
４被告抗辯本件工程仍有十七項缺失未改善，尚未完工云云， 並提出丙○○建築師事務所九十年十一月二十六日建字第
一五三號函為據（僅列十一點缺失，其餘六項所謂缺失係被 告妄自填加，核屬無稽），惟工程缺失以建築師之函文指示 改正，在程序上並不合法：
①按營繕工程之作業，須依格式填具營繕工程驗收紀錄，在抽 驗情形欄中填具缺失改善事項，有營繕工程紀錄表影本一紙 可參，被告並未依規定填載，再以被告名義正式函文原告改 善，殊有未合。
②本件工程既有變更，應由被告向雲林縣政府陳報變更核准後 再據以辦理驗收程序，始有遵循之依據，雖在建管方面業經 建築師依竣工圖辦理工程變更手續取得使用執照，惟被告在 行政作業上迄未辦理變更陳報核准（涉及變更部分）又如何 辦理驗收？
③況原告接獲上開函文後，立即批示工地主任連絡工作人員妥 適處理，並追蹤變更設計情形，有原告在接獲之前開函文之 批示可憑。關於非屬變更設計部分，已改善完成，其中第㈦ 、㈨、㈩、項缺失部分，因涉及變更設計且與公安有關， 行政作業上，在被告未提出變更設計陳報雲林縣政府核准前 ，並無核准變更設計之圖面，原告如何據以改善。 ５本件工程因涉及變更設計，被告未經核准即要求原告施工， 並保證如數付款，且於完工後之九十年十一月七日進行抽驗 ，雖有部分缺失，原告並就得改善部分進行改善完成，涉及 工程變更部分，則無改善之依據，致未便貿然改善，有如前 述，惟被告竟遲至九十一年十月二十五日始填具初驗紀錄， 雖記載多項缺失，惟因被告迄未辦理變更設計陳報核准，故 原告拒絕會同，所記載之缺失稱：「與契約、圖說、貨樣規 定不符及其情形」，究竟係工程變更前或後之圖說、貨樣不 明，且為被告自行填載，未經確認，原告尚難認同。嗣經雲 林縣政府於九十一年十一月二十七日召開研議「本縣淵明國 中教室重建工程案」會議，經決議應依法辦理變更設計，始 於九十二年一月二十七日填具複驗紀錄，並於備註欄自行記 載：「本工程自初驗迄今已多次通知廠商前來改善缺失，但 均未獲得廠商善意回應，將報請縣府辦理本工程驗收作業」 云云，惟工程變更被告既未陳報核准，原告將如何善意回應 ？因被告變更設計，涉及不法，被告一直無法陳報核准，雲 林縣政府乃函示：「如有違反相關規定將補助九二一震災重 建經費移作Ｂ棟違章走廊及Ｃ棟學生宿舍使用，經費遭收回 ，貴校自行負責。」有雲林縣政府九十二年十二月二十九日 府教國字第九二００一二六五一九號函影本一件可按。可見 上開初驗紀錄所載缺失均涉及變更設計及挪用補助款之事項 ，原告又如何善意回應改善？
６況本件工程得請領之工程款，業經亞新公司審核同意，建築 師丙○○核算實作數量，共經被告主辦、總務、主計、校長 層層核章確認營繕工程款明細表，係以實作部分計算，並不 包括上開因未辦理變更設計致無法據以改善之缺失部分，依 丙○○建築師事務所於九十一年十二月十二日函原告之工程 款實際金額既經核算確認為二千四百三十三萬八千二百二十 八元，扣除原告已領得之工程款，尚有餘款一千零三十萬八 千一百十三元、履約保證金一百八十四萬五千元，及分別應 加付之利息，應如數給付原告。
五、對於現場履勘結果的說明：
１鈞院於９５年８月１８日至現場履勘，就丙○○事務所函所 載１７點缺失（按建築師函僅載１１項，另６項為被告自行 填載），進行勘驗，勘驗過程記載：⑦部分的不鏽鋼欄杆未 裝設、⑥伸縮縫（新舊教室間之伸縮縫）因防水工程未施作 致雨水沿牆壁滲入教室、③插座部分有的沒有作，有的位置 不對、⑨階梯教室的階梯原本是平的，被告已經另請人施作 已有階梯，原告所留下的現場狀況有照片顯示其情形、③Ｂ 棟頂樓階梯教室冷氣機均無插座，其中乙個有插座盒，但無 接線、⑥Ｂ棟頂樓伸縮縫沒有施作、①Ｃ棟屋頂女兒牆粉刷 有中空情形，目前現場所見，是被告另請人施作、②Ｃ棟屋 頂水箱連接管線，原告在申報完工時未施作、被告另主張契 約中有Ｃ棟屋頂及女兒牆的防水工程，原告未依契約施作、 ⑪Ｃ棟樓梯排水立管未施作、⑩未從Ａ棟連接至Ｂ、Ｃ棟的 電線是被告另行請他人裝設（原告僅就有爭議的部分列載） （法院按：勘驗筆錄中原告未引用的尚有：⑤花崗石破損部 分目前已改善完成；⑫、⑬、⑭已經施作完成；⑮、⑯、⑰ 則與前項相同；是兩造無爭議的部分，也是對原告有利的部 分）。
２經查，本件工程施工期間，被告一再要求變更工程項目，要 求原告先行施作並承諾辦理變更設計，若無法變更設計，亦 負責付款，業經原告具狀舉證屬實在卷。
３依丙○○製作之決算表（參見起訴狀證九），施作項目共計 １０３項，增減數量、金額之項目即高達６２項，變更比例 高達６０. ２％變更項目比例如此之高，豈能不變更設計 㮀？豈能以原設計圖進行比對驗收？
４又上開未施作部分，均係被告要求變更的部分，例如：⑪Ｃ 棟樓梯排水立管未施作，原設計為塑膠管，被告要求改為不 鏽鋼管（現場有廠商施作數根可稽，並要求變更設計後，始 能依變更之設計圖施作），嗣被告未依承諾辦理變更設計， 卻一再要求原告變更施工項目及數量，因此請求被告完成變
更設計後，再行施工，自屬有據，不得以上開勘驗之情形， 認定原告未完工，而被告迄未變更設計。致無法完成施作。 ５基上所述，被告未依承諾辦理變更設計，上開施作未完成之 項目，既屬被告要求變更施作之部分，自不可歸責於原告， 更不得依原設計圖說之項目，據為認定是否完工之基準。故 本件既因被告未依承諾辦理變更設計引致糾紛，參酌本件工 程契約書第１０條之規定，尚難以上開勘驗之事項，遽認定 原告就本件工程尚未完工。
六、證據：
證１、工程契約書影本一件。添
證２、震災後校園重建工程會議紀錄影本一紙。 證３、工程竣工報告書影本一紙。
證４、原告九十年十月十九日工字第901019-1號函。 證５、被告九十一年十月二十九日淵中總字第一三四號函影 本一件。
證６、雲林縣政府研議「本縣淵明國中教室重建工程案」會 議紀錄影本一紙。
證７、雲林縣政府工務局建造執照影本二紙。 證８、雲林縣政府工務局使用執照影本二紙。 證９、丙○○建築師事務所九十一年十二月十二日九一建字 第０６８號函及決算明細表影本一件。 添證10、雲林縣私立淵明國民中學分批（期）付款表影本一紙 添證11、原告九十一年十二月九日工字第911209-1號函影本一 件。
證12、彰化銀行基本放款利率變動表影本一紙。 證13、本件工程投標須知（節本）影本一紙。 證14、原告九十二年三月十九日工字第920319-1號函文影本 一件。
乙、被告方面：
一、聲明：
１駁回原告之訴及假執行之聲請。
２訴訟費用由原告負擔。
３如受不利之判決，請准予供擔保免為假執行。二、陳述：
１本件工程應屬未完工，依工程契約書第二一條第一項規定， 原告填具竣工報告後應經被告方面勘驗認可始得認定完工， 且依同條第三項第三款規定，若被告驗收合格應核發結算驗 收證明書，但原告於九十年十月二十日提出完工報告，而經 被告會同監造人丙○○建築師、亞新工程顧問公司戊○○、 縣政府教育局技士丁○○之勘驗，認定有十七項缺失，並多
次函請原告改善以便重新驗收，但原告至今仍未改善，此有 相關函文可參。既然原告未完成工程，自不能請款，保證金 亦不能退回。
２若認原告能請款，則因原告至今逾期未完工（履約期限為九 十年七月十四日），且限期請原告改善工程至今未理會，則 依工程契約書第二三條第一項及第三項第一款、第二款之規 定扣減逾期罰款、缺失扣款及缺失罰款、另扣減已請領金額 ，則被告認為無爭議金額為三百四十萬一千四百九十八元之 內（計算明細如被證二），且依工程契約書第貳貳條第二項 第二款，原告須提供按結算總價之百分之一之保固保證金， 且可從工程款扣留，因此，三百四十萬一千四百九十八元尚 應扣除保固保證金二十四萬三千三百八十二元。至於履約保 證金，既然原告未完成工程，則保證金不須返還。 ３另依工程契約書第二四條第一項第七款規定，工程經驗收未 符合工程契約部分，未於通知期限內改善者為違約，今因原 告工程有缺失未符合工程契約之規定，未於通知期限內改善 ，因此原告為違約，另依工程契約書第十九條第二項，原告 違約故被告可動用履約保證金進行工程，故原告不能請求返 還該保證金。添
４既然原告未完成工程，則應不能請款，但因原告一再陳情， 故雲林縣政府於９５年６月２０日下午２時召開協調會，達 成二項決議，此有協調會議紀錄影本乙份可參。其中之一即 就無爭議之金額先行結算，此亦有９５年６月２７日雲林縣 政府函文影本乙件可參。經被告於９５年６月２８日函請丙 ○○建築師事務所計算、函覆在案。因此被告即於95年7 月 5 日檢具無爭議之金額相關文件送請縣政府以便核示。亦即 無爭議金額為3401,498元，扣除結算總價百分之一之保固保 證金，即應扣除00000000元之百分之一為243382元，故無爭 議金額為0000000 元，若原告願就此金額提出相關文件請領 並經縣政府核示，即可請領。
５原告屢次稱因校方（即被告）未辦理變更設計審定程序，因 此原告未完工乃非可歸責於原告云云。然查，依兩造工程契 約書第拾貳條之規定，工程變更設計之權在被告而非原告， 原告並無請求變更設計之權利，僅有在被告變更設計時配合 辦理之義務，甚至，本件工程勿庸辦理變更設計，原告即可 就已竣工部分辦理竣工確認及部分驗收（即實做實算），此 有９３年２月２６日雲林縣政府函文影本乙件可稽。 ６關於被告於民國九十一年十月二十九日以淵中總字第一三四 號函向原告表示：貴公司第七期工程估驗款請款，本校據以 呈報縣府辦理請款，但遭退還無法順利完成，請諒察云云，
並非承認原告之請求權存在，而是依例報請縣政府請款，但 因縣政府拒絕付款，故被告函文通知原告，因此被告從未承 認原告請求權存在。
７被告於95年7 月12日提出的狀紙有同意原告請款，但原告提 出的是95年7 月7 日的資料，被告確實有向訴訟代理人表示 同意原告領取無爭議工程款，而且有縣政府的公文為據，被 告訴訟代理人才敢在答辯狀內如此記載，為何原告又領不到 錢訴訟代理人也不知道。
三、對於原告陳情書所述內容的說明：
１原告稱出具多次發票就無爭議金額部分請款均因校方未辦理 變更設計審定程序而被縣府退回云云，惟查，本件工程勿庸 辦理變更設計，原告即可就已竣工部分辦理竣工確認及部分 驗收，此有９３年２月２６日雲林縣政府函文影本乙件可稽 ，至於原告出具多次發票並非就無爭議金額部分，因此雖被 告仍陳報縣政府，仍為縣政府退回。
２原告所稱校方挪移震災經費設計違章走廊及興建學生套房使 用，造成與工程契約書不符，依規定應在完工前辦理變更設 計，而校方怕被糾處不辦變更設計，致無變更書圖可以進行 完工抽驗及驗收云云。惟查，原告所謂校方挪移震災經費設 計違章走廊及興建學生套房使用，乃非事實。另本件工程不 須辦理變更設計已如上述，另若須辦理變更設計，應係於工 程進行中或完工前，但為何原告於９０年１０月２０日即提 出完工報告，而不等待變更設計之後才提出完工報告，可見 原告所謂須辦理變更設計，無非要就其逾期未完工找理由、 藉口而已。
３原告於９０年１０月２０日提出完工報告，而於９０年１１ 月７日被告抽驗小組經會同監造人丙○○建築師、亞新工程 顧問公司戊○○、縣政府教育局技士丁○○之勘驗，認定有 十七項缺失，並多次函請原告改善以便重新驗收，但原告至 今仍未改善，此有相關函文可參，此亦為工程契約書第貳壹 條第四項所規定，因此並無所謂多次初驗、複驗之事，亦與 不辦理變更設計無關。
４關於本件工程實做結算金額為00000000元，此經原告與建築 師丙○○互核無誤，何來超過合約金額２４６０萬元之事。 ５本件工程純因原告在已逾期後（履約期限為９０年７月１４ 日）之９０年１０月２０日始提出完工報告，而於９０年１ １月７日被告抽驗小組經會同監造人丙○○建築師、亞新工 程顧問公司戊○○、縣政府教育局技士丁○○之勘驗，認定 有十七項缺失，並多次函請原告改善以便重新驗收，但原告 至今未改善，才導致被告無法發給結算驗收證明書。且依工
程契約書第貳壹條第四項所規定，原告必須按日計算逾期罰 款，但依工程契約書第貳參條最高逾期罰款不超過結算總額 百分之二十。至於履約保證金，既然原告未完成工程，則保 證金不須返還。另依工程契約書第貳肆條第一項第七款規定 ，工程經驗收未符合工程契約部分，未於通知期限內改善者 為違約，今因原告工程有缺失未符合工程契約之規定，未於 通知期限內改善，因此原告為違約，另依工程契約書第十九 條第二項，原告違約故被告可動用履約保證金進行工程，故 原告不能請求返還保證金。
理 由
壹、兩造不爭執事項：
１兩造於八十九年十二月八日簽訂九二一震災校舍重建Ｂ、Ｃ 樓新建工程契約、契約總價二千四百六十萬元，及原告於九 十年十月二十日向被告提出竣工報告書之事實。 ２而原告依約提供之履約保證金為二百四十六萬元，被告已退 還百分之二十五即六十一萬五千元，尚有一百八十四萬五千 元未退還。
３本件經丙○○建築師核算確認總工程款（實作實算）為二千 四百三十三萬八千二百二十八元，原告已領得其中六期估驗 款共一千四百三十一萬七千四百七十元。
４原告向被告淵明國中請領第七期工程款及被告退還原告請款 文件與發票之事實。
５上開重建工程有經過變更設計，且建管方面的變更設計建築 師都已經辦妥，被告並已取得使用執照之事實。 ６上開重建工程目前尚未驗收完畢。
貳、兩造爭執事項：
１對於上開重建工程是否已完工：
原告主張已完工或因可歸責於被告之事由致未完工，應視同 完工。
被告主張未完工，且其未完工之事由不可歸責於被告。 ２對於上開重建工程目前尚未驗收完畢及未能付款之原因： 原告主張係因被告淵明國中未將工程變更設計之內容陳報縣 政府核定以至於無法核撥補助款。
被告主張經與監造人丙○○建築師、亞新工程顧問公司戊○ ○、雲林縣政府教育局技士丁○○等人會同初驗，發現工程 有十七項較為明顯的缺失，被告數次通知原告應予補作或改 善，但原告都未理會，因此沒有完成驗收，自不能付款。叁、法院的判斷：
一、按民法第490 條規定：「稱承攬者，謂當事人約定，一方為 他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。
約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一 部。」故承攬人之報酬請求權，需待工作完成，始能行使， 本件原告主張依據承攬契約，行使報酬請求權，而兩造就原 告承攬之教室重建工程是否已完工及若未完工，是否為可歸 責於被告之事由所致，應視同完工，既有重大爭議，本院自 應就此先予判斷：
㈠本件工程未完工：
１被告主張在原告申報完工後，經派員與監造人丙○○建築師 、亞新工程顧問公司戊○○、雲林縣政府教育局技士丁○○ 等人會同初驗，發現工程有十七項較為明顯的缺失（法院按 ：究竟為十一項或十七項，如後述），被告數次通知原告應 予補作或改善，但原告都未理會，因此沒有完成驗收，自不 能付款等語，有丙○○建築師事務所90年11月26日90建字第 １５３號函、被告90年11月28日淵中總字第１７５號函、被 告91年01月04日淵中總字第００１號函影本各一件在卷可稽 （附於被告94年01月04日答辯狀後）。
２原告雖主張本工程完工後，被告委由建築師查核結果，具函 通知僅１１項「待改善」而已，原告接到通知後，除第９項 至第１１項仍待變更設計才能施工外，餘均隨即促請協力廠 商改善完成云云。但經本院於95年08月18日會同兩造及丙○ ○建築師、亞新工程顧問公司戊○○進行勘驗，結果如下： （以下編號是指丙○○建築師事務所90年11月26日90建字第 １５３號函所列未施作或待改進事項之編號）⑦部分的不鏽 鋼欄杆未裝設、⑥伸縮縫（新舊教室間之伸縮縫）因防水工 程未施作，致雨水沿牆壁滲入教室、③插座部分有的沒有作 ，有的位置不對、⑨階梯教室的階梯原本是平的，被告已經 另請人施作，現已有階梯，原告所留下的現場狀況有照片顯 示其情形、③Ｂ棟頂樓階梯教室冷氣機均無插座，其中乙個 有插座盒，但無接線、⑥Ｂ棟頂樓伸縮縫沒有施作、①Ｃ棟 屋頂女兒牆粉刷有中空情形，目前現場所見，是被告另請人 施作、②Ｃ棟屋頂水箱連接管線，原告在申報完工時未施作 、被告另主張契約中有Ｃ棟屋頂及女兒牆的防水工程，原告 未依契約施作、⑪Ｃ棟樓梯排水立管未施作、⑩從Ａ棟連接 至Ｂ、Ｃ棟的電線是被告另行請他人裝設、⑤花崗石破損部 分目前已改善完成；⑫、⑬、⑭已經施作完成；⑮、⑯、⑰ 則與前項相同（法院按：第⑫項至第⑰項就現况而言，顯然 無關宏旨；又上開未完成之工程，以水電部分所占項目較多 ，是否因為協力廠商考量無法自原告處取得工程款，乃拋下 工程不管，因原告未做說明，只能存疑）。
３本院通知證人丁○○於95年08月01日言詞辯論時到庭作證，
其具結後的問答如下：
法官問：
原告請不到工程款是因為尚有十七項缺失未改善或施作的工 程與規定不符又無法辦理變更設計而被卡住？
證人（丁○○）答：
十七項缺失被告有通知原告改善，但原告都沒有改善，依據 採購法及施行細則第92條規定廠商在工程預定竣工日前或竣 工當日將竣工日期書面通知監造單位及機關（學校），除契 約另有規定外，機關應於收到該書面通知起七日內會同監造 單位及廠商依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量確 定是否竣工；廠商未依機關通知派代表參加者，仍得予確定 。雖然原告申報完工，但被告認定還有十七項缺失未改善， 故未完工。
法官問：
你的意思是因為原告有十七項缺失未改善或未施作被認定未 完工，才領不到工程款？
證人（丁○○）答：
是的。
法官問：
該重建工程有無不合行政院公共工程委員會的規定，而需辦
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