臺灣臺南地方法院刑事判決 96年度訴字第1100號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
指定辯護人 本院公設辯護人丙○○
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96
年度偵字第1140號），本院判決如下：
主 文
丁○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖年，扣案海洛因拾肆包（合計淨重參點壹零公克）沒收銷燬之，前開海洛因空包裝袋拾肆個，及販賣第一級毒品所得財物新臺幣拾貳萬柒仟伍佰元均沒收之，販賣第一級毒品所得財物如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又共同連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月，扣案安非他命肆包（驗餘淨重合計參點參伍公克）沒收銷燬之，前開安非他命空包裝袋肆個，及販賣第二級毒品所得財物新臺幣拾伍萬捌仟元均沒收之，販賣第二級毒品所得財物如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾壹年，扣案海洛因拾肆包（淨重合計參點壹零公克）、安非他命肆包（驗餘淨重合計參點參伍公克）均沒收銷燬之，前開海洛因之空包裝袋拾肆個、安非他命空包裝袋肆個，以及販賣第一級毒品所得財物新臺幣拾貳萬柒仟伍佰元、販賣第二級毒品所得財物新臺幣拾伍萬捌仟元均沒收之，販賣第一級、第二級毒品所得財物如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、丁○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒 刑5年8月確定，並於民國92年9月30日縮刑期滿執行完畢， 猶不知悔改，竟與徐國展（經臺灣高等法院臺南分院以94年 度上更（一）字第432號，判處有期徒刑15年確定）、邱耀 賢（經臺灣高等法院臺南分院以94年度上訴字第247號，判 處應執行有期徒刑19年確定）、曾信斌（經臺灣高等法院臺 南分院以95年度上訴字第779號，判處有期徒刑9年確定）、 李靜宜（經本院以94年度訴字第418號，判處有期徒刑4年6 月確定）、王浩偉（經臺灣高等法院臺南分院以95年度上訴 字第127號，判處有期徒刑10年確定）等人，共組販毒集團 ，由徐國展於92年間某日，陸續向不詳姓名年籍之人販入第 一級毒品海洛因後，即在臺南市○○路、北門路、健康路上 某汽車旅館內或在臺南市○○路○段499號6樓之6租屋處，將 販入之海洛因分裝成小包裝，並由徐國展提供其所有之 0000000000號及陳松浩所有之0000000000號行動電話作為販 賣毒品之聯絡工具，丁○○則於92年10月加入徐國展之販賣 集團，與徐國展、曾信斌、李靜宜、邱耀賢及王浩偉等人，
共同基於販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意聯絡，先由 購買毒品之人撥打徐國展前開聯絡電話，由徐國展、邱耀賢 、丁○○或曾信斌等人接聽，與來話者確定購買毒品之種類 、數量、金額及交易地點後，或由購買毒品者至臺南市○○ 街徐國展住處交易，或由徐國展駕駛車牌號碼2M-1958號小 客車及租用之小客車，或由丁○○、邱耀賢駕駛車牌號碼 2062-GK號小客車，或由曾信斌及王浩偉等人將毒品送達約 定地點，先後連續於附表編號1至4所示之時間、地點，分別 販賣海洛因予附表編號1至4所示之人（交易時間、地點、數 量、金額詳如附表所示）。嗣於92年11月25日18時許，邱耀 賢駕駛車牌號碼2062-GK號小客車搭載丁○○，欲前往臺南 市○○路與民族路口交易時，而在臺南市○○路○段356號前 ，為警查覺2人形跡可疑上前盤查，丁○○雖立即下車逃逸 ，仍為警當場逮捕；另經邱耀賢同意搜索後，由其身上起出 海洛因12包（其中11包含袋重均為0.4公克，另1包含袋重 1.7公克）、安非他命1包（含袋重0.4公克），復於該自小 客車內查獲海洛因2包（含袋各重0.4公克）、安非他命3包 （含袋2包各重1.8公克、0.8公克）。
二、丁○○於上揭時、地為警查獲後，又承前販賣第一級毒品及 第二級毒品營利之概括犯意，自行以0000000000號、 0000000000號行動電話作為聯絡工具，連續數次在下列時、 地販賣第一級毒品及第二級毒品：
（一）自93年2月間某日起，在臺南市「中國城」附近及開元路 某處、臺南縣關廟鄉埤頭村附近等處，以1包海洛因重約5 分新臺幣（下同）10,000元之價格賣予李靜宜1次；另以 每包海洛因重約15毫克1,000元之價格，賣予李靜宜約5次 。
（二）自93年2月間某日起，至93年5月間某日止，在臺南縣永康 市○○○街57之5號8樓之36大樓附近等處，每隔2天至1星 期不等，以每包海洛因3,000元至5,000元不等之價格，賣 予鄭隆富約20次。
（三）自93年3月間某日起，在臺南縣永康市○○路「家樂福大 賣場」附近，以每包海洛因3,000元至4,000元不等之價格 ，賣予周靜儀約3次。
（四）於93年4月間，與李吉田（經臺灣高等法院臺南分院以94 年度訴字第836號判處無期徒刑）共同基於販賣第二級毒 品營利之犯意聯絡，於甲○○撥打電話與丁○○聯絡購買 安非他命事宜後，甲○○即至臺南縣永康市○○路「家樂 福大賣場」附近之「琲翠大郡」9樓租屋處，由李吉田將 第二級毒品安非他命（以下簡稱安非他命）交給丁○○後
，再由丁○○與甲○○在該處交易，並以每兩安非他命 35,000元之價格，將安非他命各以23,000元及35,000元， 賣予甲○○2次。
三、案經本院函送，及臺南市警察局第四分局報告臺南地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 本件證人之供述或非供述證據，均未經被告及指定辯護人於 本案言詞辯論終結前爭執其證據能力，本院審酌前開證據之 作成，並無不當或顯不可信之情況，依首揭法條規定，均有 證據能力。
二、訊據被告對上開犯罪事實均坦承不諱，核與證人徐國展（見 95年度他字第2161號偵查卷即偵2卷，第28、29頁、第93頁 ，96年度偵字第1140號偵查卷即偵3卷，第30頁）、邱耀賢 （參93年度偵字第1168號偵查卷即偵1卷，第109、113頁， 偵3卷第58、59頁）、李靜宜（見警卷第13頁、偵2卷第142 頁）證述如何與被告分工販賣第一級毒品海洛因，以及證人 李靜宜（見偵1卷第121頁、偵2卷第143頁）、鄭富隆（見警 卷第19、20頁，偵3卷第7、8頁）、周靜儀（警卷第25、26 頁，偵2卷第25頁）、甲○○（見偵2卷第45頁至第50頁）分 別證稱向被告購買海洛因、安非他命等情節相符；復有臺南 市警察局第六分局扣押第一級、第二級毒品清單及扣押書、 法務部調查局93年1月14日調科壹字第200004632號、93年3 月18日調科壹字第200004705號、93年4月1日調科壹字第 09362411640號等鑑定通知書、內政部警政署刑事警察局93 年1月28日刑鑑字第0920245095號鑑驗通知書各1紙在卷可稽 ，被告前開自白應足信實，其犯行洵堪認定。
三、被告行為後，刑法業經修正，並於95年7月1日施行，則依修 正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行 為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利 於行為人之法律。」，被告之犯行，應適用修正前刑法較為 有利：
（一）修正前刑法第28條：「二人以上共同『實施』犯罪之行為
者，皆為共同正犯。」之規定，修正為「二人以上共同『 實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，將舊法之「實 施」修正為「實行」。雖新法共同正犯之範圍已有限縮， 排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，屬法律變更，應有新舊 法比較適用之問題（最高法院96年度台上字第934號判決 參照）。惟本件被告無論依新、舊法規定，均屬共同正犯 ，適用修正前刑法第28條規定，對被告並無不利。（二）被告行為後之刑法業已刪除連續犯之規定，此雖非犯罪構 成要件或刑度之變更，但因多次犯行是否可依連續犯論以 一罪或數罪併罰，已影響行為人刑罰之法律效果，而屬法 律變更，應依修正後刑法第2條第1項規定，為新、舊法之 比較。則依新法刪除連續犯之規定，被告多次犯行應分論 併罰，顯不若舊法依連續犯之規定論以一罪較為有利。（三）被告行為時，修正前刑法第33條第5款之罰金刑為1元以上 ，即新臺幣3元以上；然修正後刑法第33條第5款則規定罰 金刑為新臺幣1,000元，兩相比較，自以適用修正前刑法 第33條第5款規定，較有利於被告。
（四）修正前刑法第51條第5款規定「宣告多數有期徒刑者，於 各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。 但不得逾20年。」；修正後刑法第51條第5款則規定「宣 告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之 刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，比較新舊法結果 ，修正後刑法並非較有利於行為人。
（五）修正前刑法第64條第2項規定死刑減輕者，為無期徒刑， 或為15年以下12年以上有期徒刑；而修正後同法條則規定 死刑減輕者，為無期徒刑。修正前刑法第65條第2項規定 無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑，修正為無期徒刑 減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。刑法第64條第2 項、第65條第2項，修正前後之規定，均以修正前之規定 ，較有利於被告。
（六）綜上比較，應一體適用修正前之刑法相關規定，對於被告 較為有利。至修正前刑法第59條：「犯罪之情狀顯可憫恕 者，得酌量減輕其刑。」之規定，雖修正為「犯罪之情狀 顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑 。」，惟係酌減審認標準之明文化而已，非屬法律變更， 故不生新舊法比較適用之問題，併此敘明。
四、按海洛因、安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第 1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，核被告所為，係犯 同條例第4條第1項、第2項之販賣第一級毒品、販賣第二級 毒品罪。被告販賣第一級、第二級毒品前持有第一級、第二
級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 又被告前開92年11月25日如附表編號4之行為，雖未完成交 易，惟意圖販賣而販入毒品，不以復行賣出者為必要，被告 既有販賣第一級之意圖，又已販入第一級毒品，仍應論以販 賣第一級毒品既遂罪。另被告就販賣第一級毒品，與徐國展 、邱耀賢、曾信斌、李靜宜、王浩偉等人；就販賣第二級毒 品與李吉田間，分別有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同 正犯；且被告先後多次販賣第一級毒品及第二級毒品之犯行 ，時間緊接，且觸犯構成要件相同之罪名，顯均係基於概括 犯意為之，均應依修正前刑法第56條連續犯之規定，論以一 罪；惟販賣第一級、第二級毒品之法定刑死刑及無期徒刑， 依法不得加重其刑。被告上開所犯連續販賣第一級毒品海洛 因及第二級毒品安非他命二罪間，犯意各別方法互殊，應分 論併罰之；且其前因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判 處有期徒刑5年8月確定，並於92年9月30日縮刑期滿執行完 畢，其受有期徒刑之刑執行完畢5年內故意再犯本件有期徒 刑以上之罪，均應論以累犯，惟其法定刑死刑及無期徒刑部 分，依法均不得加重其刑。
五、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，除應依刑法第57條規 定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應 顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合 社會之法律感情。查販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪 情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或 僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其 販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯 罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。倘依其情狀 處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自 非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是 否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期 使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院 95年台上字第788號判決意旨參照）。本件被告起初係加入 販賣集團，在法律上固然均為共同正犯，但實際上並非首腦 之地位，嗣雖基於概括犯意連續販賣第一級及第二級毒品， 惟販賣之數量及獲利金額非鉅，尤以販賣第二級毒品安非他 命2次，總共不及二兩，綜觀其犯行與主觀之惡性，仍認有 可憫恕之處，爰適用刑法第59條之規定分別酌量減輕其刑， 並就販賣第二級毒品有期徒刑部分，先加後減其刑；且審酌 被告之圖利動機、犯罪之手段、目的，犯後坦承犯行等一切 情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。六、至扣案海洛因14包（合計淨重3.10公克）、安非他命4包（
驗於淨重合計3.35公克），分別為第一級、第二級毒品，均 應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之 ；而前開海洛因空包裝袋14個（總重5.05公克）、安非他命 空包裝袋4個，既得以與毒品析離，且為被告所有，用以避 免毒品外洩、便於攜帶，供其販賣前開毒品所用之物，依刑 法第38條第1項第2款規定，應為沒收之宣告。又毒品危害防 制條例第19條第1項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品 所得金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項，應宣告沒收， 不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否 ，沒收之」之特別規定，自仍以沒收物屬於犯人所有者為限 ，始得依該規定予以沒收。如所得財物為金錢而無法沒收時 ，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題（最高法院93 年度臺上字第1218號、第2670號、第2743號判決意旨可資參 照）。本件被告販賣第一級毒品海洛因所得為127,500元（ 2000x1+1000x10+1000x10+10000x1+1000x5 + 20（3000+ 5000）/2 + 3（3000+4000）/2 =127,500）；販賣第二級毒 品安非他命所得為58,000元（23000+35000=58000），揆諸 前揭判決意旨及法條規定，被告上開販毒所得，均應予沒收 ，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條，修正前刑法第28條、第51條第5款、第56條、第59條、第64條第2項、第65條第2項，刑法第47條第1項、第38 條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 1 月 10 日 刑事第十二庭審判長法 官 侯明正 法 官 程克琳
法 官 魏玉英
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 曾盈靜
中 華 民 國 97 年 1 月 11 日附表
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│編號│販賣毒品│販賣時間 │販賣地點 │販賣次數│每次販│販毒對象│
│ │ │ │ │ │毒金額│ │
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│1 │ 海洛因 │92年10月28日│臺南市崇善│1次 │2000元│徐自衛 │
│ │ │ │路某公園 │ │ │ │
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│2 │ 海洛因 │92年10月間起│臺南市中華│10次 │1000元│洪富峰 │
│ │ │至同年11月20│東路文化中│ │ │ │
│ │ │日止 │心附近 │ │ │ │
├──┼────┼──────┼─────┼────┼───┼────┤
│3 │ 海洛因 │92年10月間起│臺南市崇善│10次 │1000元│黃銘煌（│
│ │ │至同年10月30│路上某加油│ │ │綽號土虱│
│ │ │日止 │站、臺南市│ │ │） │
│ │ │ │仁東街徐國│ │ │ │
│ │ │ │展住處等地│ │ │ │
├──┼────┼──────┼─────┼────┴───┼────┤
│4 │ 海洛因 │92年11月25日│臺南市西門│尚未交易即遭查獲│不詳 │
│ │ │18時 │路與民族路│ │ │
│ │ │ │口 │ │ │
└──┴────┴──────┴─────┴────────┴────┘
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。