臺灣高雄地方法院民事判決 106年度重訴字第22號
原 告 洪淑雲
訴訟代理人 馬興平律師
被 告 何清林
訴訟代理人 陳慧錚律師
被 告 陳旭伶
上列當事人間請求第三人異議之訴事件，本院於中華民國106 年
7 月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告將附表所示最高限額抵押權之設定義務人兼債務人變更為原告或原告指定之第三人之同時，被告何清林應將坐落高雄市○○區○○段○○○地號土地（權利範圍一四七四七分之一００）及同段二三三地號土地（權利範圍全部）之所有權移轉登記予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔二分之一，餘由被告何清林負擔。原告假執行之聲請均駁回。
事實及理由
一、原告主張：被告陳旭伶以被告何清林為債務人，聲請就何清 林名下坐落高雄市○○區○○段000 地號（權利範圍100/14 747 ）、同段233 地號（權利範圍全部）土地（以下合稱系 爭土地）為強制執行，業經本院以105 年度司執字第000000 號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理在案。惟系爭土 地實係原告借名登記於何清林名下，原告為系爭土地之實質 所有權人，有足以排除強制執行之權利，自得依強制執行法 第15條規定訴請撤銷系爭執行事件之執行程序。又原告與何 清林間之借名登記契約已於104 年6 月間終止，原告復以本 件起訴狀繕本送達被告再為終止借名登記之意思表示，依借 名登記關係準用委任之規定，另依民法第541 條規定請求被 告何清林移轉系爭土地所有權予原告。為此，爰依強制執行 法第15條、民法第541 條規定提起本件訴訟，並聲明：㈠系 爭執行事件之執行程序應予撤銷；㈡被告何清林應將系爭土 地之所有權移轉登記予原告；㈢願供擔保請准宣告假執行。二、被告則以：
㈠被告何清林：原告於104 年3 月間與伊簽訂借名登記契約， 將系爭土地借名登記於伊名下，並約定伊須配合原告以系爭 土地向銀行貸款之一切流程，伊遂於104 年4 月27日向台灣 中小企業銀行股份有限公司（下稱台灣企銀）申請建築融資 貸款新臺幣（下同）1,000 萬元，實際貸得816 萬元（下稱 系爭貸款），並以系爭土地供擔保，設定如附表所示1,200
萬元最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予台灣企銀，上開 貸款最終均匯入原告帳戶，貸款利息均由原告負責支付。是 以，原告非僅將系爭土地借名登記於伊名下，亦借用伊之名 義向台灣企銀申請貸款，原告既已終止系爭土地之借名登記 契約，自應認原告亦有一併終止系爭抵押權債務人之借名登 記之意，而應將系爭抵押權之債務人一併變更為原告或其指 定之人之義務，與伊所負移轉系爭土地所有權義務間，互為 對待給付之關係，於原告變更系爭抵押權債務人或提出清償 抵押借款之相當擔保前，伊自得主張同時履行抗辯，拒絕將 系爭土地之所有權移轉登記予原告等語置辯。並聲明：⒈原 告之訴及假執行之聲明均駁回；⒉如受不利判決，願供擔保 請准宣告免為假執行。
㈡被告陳旭伶：系爭土地係登記於何清林名下，何清林即為系 爭土地所有權人，伊自得依對何清林之本票債權，聲請強制 執行系爭土地；伊不知原告與何清林間有無借名登記關係存 在，縱使存在，因借名登記契約屬債權關係，原告既未依登 記程序取得系爭土地所有權，自無排除系爭執行事件執行程 序之權利，原告請求為無理由等語置辯。並聲明：⒈原告之 訴及假執行之聲明均駁回；⒉如受不利判決，願供擔保請准 宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠系爭土地原為原告所有，原告與何清林於104 年2 月4 日簽 立系爭土地之不動產買賣契約書，記載總價金1850萬元，原 告嗣於104 年4 月27日以買賣為原因（原因發生日期104 年 4 月1 日），辦理所有權移轉登記予何清林。
㈡何清林於104 年4 月22日以其名義向台灣企銀申請系爭貸款 並以系爭土地為擔保，於104 年4 月27日辦理系爭抵押權設 定登記予台灣企銀，貸得款項均由原告受領，貸款利息均由 原告負責支付，原告自106 年3 月28日起未按期繳納貸款本 息。
㈢陳旭伶持本院105 年度司票字第2895號本票裁定（債務人係 何清林）為執行名義，聲請強制執行何清林名下之系爭土地 ，經本院以系爭執行事件受理在案，並於105 年7 月27日將 系爭土地予以查封。
四、本件爭點：㈠原告有無足以排除系爭執行事件執行程序之權 利？㈡原告請求何清林將系爭土地辦理所有權移轉登記予原 告，有無理由？㈢何清林主張同時履行抗辯，有無理由？ ㈠原告有無足以排除系爭執行事件執行程序之權利？ 1.按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者， 非經登記，不生效力，民法第758 條第1 項定有明文。我國
民法就不動產物權採登記要件主義，除法律另有規定外，不 動產物權之有無，全依土地或建物登記簿登載之狀態為準。 又稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他 方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財 產為出名登記之契約，其成立側重於借名人與出名人間之信 任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制 、禁止規定或公序良俗，應賦予無名契約之法律上效力，並 類推適用民法委任之相關規定。是借名人有將該財產所有權 移轉予出名人之意思表示，出名人亦有同意該財產所有權移 轉於己之意思表示，並依法完成所有權移轉登記手續者，出 名人即取得該財產之所有權，僅出名人基於其與借名人間之 內部關係（即借名登記契約），對於借名人負契約約定之義 務，及於借名登記契約終止時，負將借名登記之物返還予借 名人之給付義務。次按強制執行法第15條所定之第三人異議 之訴，以排除執行標的物之強制執行為目的，故該條所謂第 三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於 執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者 而言，若為執行標的之不動產係登記於執行債務人名下，縱 令該第三人（原告）與執行債務人間有借名登記或信託登記 之情形，僅享有依借名登記或信託登記關係，得請求執行債 務人返還該不動產所有權之債權而已（最高法院103 年度台 上字第2142號判決要旨參照）。
2.經查，原告主張其雖與何清林簽立系爭土地之不動產買賣契 約書，並於104 年4 月27日以買賣為原因，辦理系爭土地之 所有權移轉登記予何清林，然上開買賣契約乃通謀虛偽意思 表示，其等間就系爭土地實係成立借名登記契約，由何清林 擔任系爭土地之出名人乙節，業經何清林承認在卷（見本院 卷第349-351 頁），並有原告提出之借名登記合約、借名登 記合約合作內容各1 份附卷可稽（見本院卷第15、199 頁） ，固堪信為真。惟參諸前揭說明，系爭土地於辦理所有權移 轉登記予何清林後，何清林即取得系爭土地所有權，僅於借 名登記契約終止時，原告負有將系爭土地所有權移轉登記予 原告之給付義務，在何清林履行此給付義務前，系爭土地仍 為何清林所有，原告僅有請求何清林返還系爭土地所有權之 債權，尚無從因何清林承認借名登記關係之存在，即認定原 告已當然取得系爭土地之所有權。是以，系爭土地之所有權 人既仍為執行債務人何清林，原告自無足以排除強制執行之 權利，其依強制執行法第15條規定，請求撤銷系爭執行事件 之執行程序，於法未合，自無足取。
㈡原告請求何清林將系爭土地辦理所有權移轉登記予原告，有
無理由？
1.按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約；受任人以自己 之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人，民法第54 9 條第1 項、第541 條第2 項亦分別定有明文。而查，原告 與何清林就系爭土地存在借名登記關係乙節，業經本院認定 如前，而原告嗣以本件起訴狀繕本送達何清林，而為終止該 借名關係之意思表示，有起訴狀及送達回證附卷可稽（見本 院卷第12-13 、89頁），足證原告與何清林間就系爭土地所 成立之借名登記契約，業經原告合法終止而消滅。則原告類 推適用民法第541 條第2 項規定，請求何清林將因借名登記 關係而為其取得之系爭土地所有權，移轉登記予原告，洵屬 有據。
㈢何清林主張同時履行抗辯，有無理由？
1.按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒 絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。民 法第264 條第1 項定有明文。又按雙方當事人之債務雖非基 於同一契約而發生，然若該二契約間具有互相結合之依存關 係，而其一方之給付，與他方之給付實質上有履行之牽連關 係者，該二債務在本質上既處於互為對待給付之狀態，基於 公平原則，自仍可類推適用民法第264 條第1 項前段規定使 之發生同時履行之抗辯（最高法院104 年度台再字第8 號裁 定意旨參照）。
2.經查，原告與何清林間就系爭土地成立借名登記契約，並約 定原告將系爭土地借名登記於何清林名下，何清林須配合原 告以系爭土地向銀行借款之一切流程，何清林嗣依原告之指 示，以自己名義向台灣企銀申請系爭貸款，並以系爭土地設 定系爭抵押權予台灣企銀，貸得款項均由原告受領，貸款利 息均由原告負責支付乙節，為原告及何清林所不爭執（見本 院卷第349-350 頁），是以，原告與何清林合意成立之借名 契約，其內容除系爭土地之借名登記外，亦包含原告借用何 清林名義申請系爭貸款並設定系爭抵押權乙點，應可認定。 而原告既已終止其與何清林間之借名契約，就系爭貸款及系 爭抵押權之借名契約應認亦一併發生終止之效果，原告即負 有將系爭貸款債務人及系爭抵押權設定義務人變更為原告或 其指定之人之給付義務。而原告及何清林因終止借名契約所 負之上開給付義務，雖非直接立於對待給付關係，但其等間 具有履行上之牽連關係，倘僅終止系爭土地之借名契約，而 將系爭貸款債務人仍登記為何清林，對何清林自屬不公，參 諸前揭說明，應認該二債務在本質上處於互為對待給付之狀 態。是故，類推適用民法第264 條第1 項前段規定，何清林
所為同時履行抗辯，要屬有理。
3.從而，何清林抗辯原告將系爭抵押權之設定義務人兼債務人 名義，均變更為原告或其指定之第三人之同時，何清林始應 將系爭土地之所有權移轉予原告，為有理由，應予准許。五、綜上所述，原告依強制執行法第15條規定，請求撤銷系爭執 行事件之執行程序，為無理由，不應准許。其另基於終止借 名登記契約後回復登記之法律關係，請求何清林將系爭土地 之所有權登記移轉予原告，為有理由，應予准許。然因系爭 貸款及系爭抵押權亦係借名登記何清林為債務人及設定義務 人，故何清林主張之同時履行抗辯權，亦屬有理，應併予准 許。
六、至於兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行， 因本院命被告為移轉系爭土地所有權予原告之裁判，係屬於 命被告為一定意思表示之給付裁判，依強執行法第130 條第 1 項之規定，須待判決確定後始能視為有此意思表示存在， 且於裁判確定時，視為已為意思表示，可單獨持確定判決向 地政機關辦理過戶登記，本件既經本院判決被告應將系爭土 地移轉登記予原告，揆諸前開說明，即無再准假執行宣告之 必要，原告此部分之聲請，即屬不應准許。至於被告為意思 表示有待原告為對待給付者，則由兩造依強制執行法第130 條第2 項之規定辦理，亦無宣告假執行之必要，併予敘明。 另原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回 。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與本件判決結 果無影響，爰不再予斟酌，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴一部有理由、一部分無理由，依民 事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 28 日
民事第二庭 法 官 徐彩芳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 7 月 28 日
書記官 廖佳玲
附表：
┌─┬──────┬────┬────┬──────────────────────────┐
│編│不動產標示 │權利範圍│所有權人│抵押權標示 │
│號│ │ │ │ │
├─┼──────┼────┼────┼──────────────────────────┤
│１│高雄市三民區│14747 分│何清林 │設定日期：104年4月27日 │
│ │鼎山段229 地│之100 │ │權利人：台灣中小企業銀行股份有限公司 │
│ │號土地 │ │ │權利種類：最高限額抵押權。 │
│ │ │ │ │債權額比例：全部。 │
├─┼──────┼────┼────┤擔保債權總金額：新臺幣12,000,000 元。 │
│２│高雄市三民區│全部 │何清林 │擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在（包括過│
│ │鼎山段233 地│ │ │去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最│
│ │號土地 │ │ │高限額內所負之債務，包括借款、透支、貼現、買入光票、│
│ │ │ │ │墊款、承兌、委任保證、開發信用狀、進出口押匯、票據、│
│ │ │ │ │保證、信用卡契約、應收帳款承購契約、衍生性金融商品交│
│ │ │ │ │易契約及特約商店契約。 │
│ │ │ │ │其他擔保範圍約定：取得執行名義之費用、保全抵押物之費│
│ │ │ │ │用、因債務不履行而發生之損害賠償、因債務人與抵押權人│
│ │ │ │ │辦理約定之擔保債權種類及範圍所生之手續費用、抵押權人│
│ │ │ │ │墊付抵押物之保險費及按墊付日抵押權人基準利率加碼年利│
│ │ │ │ │率4.733 ％之利息、強制執行之費用、參與分配之費用、其│
│ │ │ │ │他經雙方所約定之各項費用。 │
│ │ │ │ │擔保債權確定期日：134 年4 月21日。 │
│ │ │ │ │清償日期：依照各個債務契約所約定之清償日期。 │
│ │ │ │ │證明書字號：104三證字第002241號 │
│ │ │ │ │義務人兼債務人：何清林 │
│ │ │ │ │債務額比例：全部。 │
└─┴──────┴────┴────┴──────────────────────────┘
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