臺灣臺北地方法院民事判決 95年度重勞訴字第25號
原 告 甲○○
訴訟代理人 曾國龍律師
複 代理 人 林春金律師
被 告 亞洲信託投資股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 周燦雄律師
蔡炳楠律師
當事人間確認僱傭關係存在等事件，經本院於中華民國95年12月
19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告與被告間僱傭關係存在。
被告應自民國九十五年五月一日起至原告復職之日止，按月給付原告新台幣叁萬柒仟陸佰零伍元，及各自次月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。 事實及理由
一、原告主張：
㈠原告於民國86年間應徵被告台北總公司之徵信室業務員一職 ，自86年9 月23日起經被告僱用，十年間均在被告台北總公 司任職，兩造就原告工作地點係位於台北一節已有明示或默 示之合意，原告每月薪資為新台幣（下同）37,605元，被告 則於次月15日發放薪資；詎被告明知原告居住於台北市，且 需照顧長年臥病之父親，竟未經原告同意下，擅於95年2 月 17日將原告自管理部櫃台工作遠調至被告中壢分公司服務， 此項調動將造成原告上下班通勤時間至少增加三小時，惟與 原告同一單位之同事中，訴外人楊幸慧家住中壢，原告僅為 基層勞工，並無不可替代性，足見被告之調職顯係為圖規避 勞工法令及勞動契約以逼迫原告自行離職；嗣原告仍於台北 總公司提供勞務，且同時向主管機關申請勞資爭議協調，但 協調不成立。然被告卻於95年3 月23日及95年3 月28日對原 告各處以小過、大過之處分，更於95年4 月20日以原告未前 往中壢分公司報到為由，將原告免職，同日起即拒絕原告至 被告台北總公司服勞務。原告之後再向台北市政府勞工局申 請勞資爭議調解，但被告仍拒絕回復原告職務，而調解不成 立。
㈢被告調職處分為非法，其據此將原告解雇亦不生終止契約之 效力，兩造間僱傭契約及勞動契約關係仍繼續存在。為此本 於僱傭契約之法律關係，求為確認兩造間僱傭關係存在，並
依民法第四百八十七條前段規定，請求被告按月給付原告薪 資至兩造僱傭契約關係終止時止等語。並聲明： ⒈確認原告與被告間僱傭關係存在。
⒉被告應自95年5 月1 日起至兩造間僱傭契約終止之日止，按 月給付原告37,605元，及各自次月16日起至清償日止，按年 息5 ﹪計算之利息。
（原告起訴時聲明第二項係請求被告應自95年5 月1 日起至 兩造間僱傭契約終止日止，按月給付37,605元，及各自次月 1 日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之利息，嗣於本院95年 12月19日言詞辯論期日，變更遲延利息起算日為次月16日， 將應受判決事項之聲明減縮如上載，被告並予以同意，依民 事訴訟法第二百五十五條第一項第一、三款規定，應予准許 ，附此敘明）
二、被告則抗辯：
㈠被告對原告有調職權限：
⒈原告於86年間進入公司任職時，即邀同訴外人李承安、鄭伯 奇簽立員工保證書，保證書第一條約定：「被保證人（即原 告）所擔任職務之種類及區域，貴公司（即被告）得予以變 更，本保證書仍繼續有效。」，經原告攜回填寫、簽名，故 原告應已知悉且同意保證書上開內容；況原告自任職時起亦 經歷數次職位調動而未異議，足見被告有對原告調動之權限 。
⒉被告於86年6 月6 日即訂定工作規則，經董事會通過且送台 北市政府勞工局於87年6 月3 日同意備查在案，並已將工作 規則公告、印發予公司同仁，另於91年間置於被告公司內部 網站上，由公司同仁自由查詢，被告依工作規則第二十五條 規定有一定之調職權限。
㈡被告對原告之調職為合法：
⒈被告係經由調職對人力為適當安排，此有助於企業合理化， 亦為培育幹部之重要手段之一，適當地調職對勞工工作領域 與經驗有拓展之效果，在必要時調職亦可作為僱用調整之手 段，有避免發生解雇之機能。被告基於經營考量及員工訓練 必要，遂於95年2 月17日將原告調動至中壢分公司徵信單位 擔任業務人員，原告工作內容、薪資、相關福利並未變更， 且願意給與原告適當之交通津貼補助，具有正當性。此舉係 為使原告能適應分公司環境，以作為日後升遷之考量，並避 免同一名員工在同一工作地點任職過久會產生舞弊之弊端， 因原告擔任徵信業務人員過久，對被告作業程序會有相當之 瞭解，且與客戶日漸熟稔，將有可能衍生不法情事。 ⒉又調動對象之選擇，被告本可基於企業經營考量而決定，被
告曾徵詢楊幸慧是否願意調回中壢時，其表示台北工作環境 比較能適應，仍願意通勤繼續在台北總公司任職，而不願調 回中壢分公司。
⒊大台北地區通勤上班者比比皆是，並非僅原告一人如此，且 原告如係開車上班，一小時之內即可到達中壢，縱搭乘火車 由台北至中壢最快36分鐘即可到達，再步行至中壢分公司亦 僅約10分鐘，雖與原告至台北總公司之通勤時間相較，或有 增加，但未至如原告所述之增加三小時以上時間。 ⒋實則，被告此次對原告調職係因其94年度工作表現不佳，在 擔任管理部櫃台工作期間服務態度差，致被告屢次受客戶抱 怨與指責，原告又不願服從單位主管之規勸與教導，仍我行 我素、欠缺團隊精神，與同事不易相處，人際關係差，94年 度年終考績僅獲得丙等，被告冀盼以調職替代解雇，使其有 所反省、學習，重新出發。被告於95年1 月3 日將原告調至 管理部後，原告仍然有工作表現不佳之情形，被告乃再次對 原告調職至中壢分公司，惟原告仍拒絕至新職報到，被告僅 得依據工作規則第二十五條規定先處以記小過、記大過處分 ，並遲至二個月後始予以免職處分，合乎比例原則，並無不 法。
⒌被告所為調職處分除有業務上需要外，亦含有懲戒性質之調 職。
㈢勞資爭議處理法第七條所謂調解期間係指直轄市或縣市主管 機關依職權交付調解，並通知勞資爭議當事人之日，或接到 勞資爭議當事人雙方或一方之完備申請書之日起算，至調解 記錄送達之日終止。被告對原告所為調職、記過及免職處分 ，均不在上開法條所稱調解期間內，故被告終止兩造間勞動 契約已合法生效。
㈣並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實（詳見本院95年10月24日、95年11月21日 言詞辯論筆錄，卷第66頁、第87頁背面）： ㈠原告自86年6 月23日起受被告僱用，任職於台北總公司，擔 任徵信室業務人員，之後被告於95年1 月3 日將原告調整職 務至管理部，每月薪資37,605元，兩造間存有僱傭契約關係 ，並自原告受僱時起有勞動基準法之適用。
㈡被告於95年2 月17日發佈將原告調職至被告中壢分公司之人 事命令，當時與原告同一單位之同事至少有楊幸慧係住於中 壢。
㈢原告在接獲調職命令後，曾在95年2 月間以存證信函向被告 申訴，被告則在95年2 月23日函覆與被告工作規則第二十五 條第二項規定不符，並催告原告於7 日內辦妥報到手續。原
告再於95年2 月25日以存證信函表示不同意被告所為調職命 令。
㈣被告嗣後於95年3 月23日、95年3 月28日對原告以未接受調 動為由處以小過、大過各一次。
㈤被告又於95年4 月20日以原告未依調職命令報到而依工作規 則第二十五條終止與原告間僱傭契約關係。
㈥被告仍有給付原告自95年2 月17日起至95年4 月20日期間之 薪資。
㈦原告在95年2 月21日向台北市政府勞工局就被告所為調職提 出勞資爭議申訴，兩造在95年3 月9 日經主管機關就此召開 勞資爭議協調會，並當場告知協調不成立，交付協調會議記 錄；原告另於95年4 月26日就被告所為記過處分提出勞資爭 議申訴，及於同日就被告所為終止契約之免職令提出勞資爭 議調解申請，主管機關在95年5 月26日召開調解會，該日調 解不成立。
四、本件經兩造於本院95年10月24日言詞辯論期日整理後（見本 院卷第67頁），所爭執之重點在於：
㈠被告所為調職命令合法否？
⒈被告調職命令權限是否有得到原告同意或基於勞動契約之合 意？被告工作規則有無經過公開揭示或已為原告所知悉，而 得拘束兩造？
⒉被告所為調職是否具有業務上之必要性？
⒊被告所為調職有無其他不當動機或目的？
⒋勞工即原告所受之不利益，是否超出社會一般通念之程度？ ㈡又被告就原告未遵從調職命令，業已處以記小過、大過各一 次之懲戒處分，則再予終止契約是否與工作規則第二十五條 、勞動基準法第十二條第一項第四款規定要件該當？有無違 反一行為不二罰及解雇最後手段性等原則？
五、現就兩造如之㈠所載爭執之重點，析述如下： ㈠原告就被告所為抗辯，陳述略以：被告所提員工保證書簽約 當事人為保證人與被告，此並非兩造間勞動契約條款，不得 引為被告得對原告調職之依據；又被告工作規則從未經公示 、公告程序，更未曾在公司內部網站上公開揭示，實則被告 向來均以書面公布或通知員工相關事項，被告所提內部網站 列印資料顯係臨訟後製作者，被告自始未曾將工作規則為對 外意思表示且送達於原告或處於原告可得接受之情形，亦不 得引為兩造間勞動契約之一部，縱使得拘束兩造，被告調職 亦須符合工作規則第二十五條所指要件，非為被告得恣意調 動、權利濫用；另原告雖於任職期間經歷數次調整職務，惟 因工作地點均在台北市，故仍係在原告明示或默示同意下所
為，與被告此次調動不同；再者，被告將原告調至中壢分公 司前後工作內容未有任何改變，亦無任何訓練員工情事，此 次全公司遭調動之員工僅有原告一人，顯非基於企業經營考 量及員工訓練之必要；而被告已以原告遭客訴為由在95年1 月3 日經原告同意後，將原告自信託部調整至管理部門，從 事整理倉庫、雜務處理等事務，隨即又將原告調至中壢分公 司，此次調職顯然與原告94年考績無涉，原告並無工作表現 不佳之情形，被告調職具有不正動機而為非法調動等語。 ㈡按所謂勞動契約係謂約定勞雇關係之契約，勞動基準法第二 條第六款定有明文。
⒈又勞動契約應約定工作場所及應從事之工作有關事項，該法 施行細則第七條第一款亦規定甚明。調職乃是雇主對勞工人 事配置上之變動，固係企業人事管理、運作上之頗為常見的 現象，且通常同時帶有工作職務內容或工作場所之變動。關 於調職命令之性質究為如何，學說上有包括的合意說、特約 說及勞動契約說之分。無論採用何種調職命令法律性質之見 解，判斷雇主是否具有調職命令權時，皆須探討勞動契約內 容之真意。但在我國目前的勞動實務上，勞資雙方在訂定勞 動契約時，於契約內容上就工作場所、工作內容為限定之合 意者，尚屬少數；反而是在訂定勞動契約同時，大多數勞工 皆必須提出遵守雇主人事異動命令之同意書等，再者，絕大 多數的工作規則亦有勞工必須服從雇主調職命令之條款；工 作規則原係雇主為統一勞動條件及服務規律所訂定，依現今 社會之情形觀之，勞工與雇主間之勞動條件依雇主所訂之工 作規則所規定之內容而定，已成為勞工與雇主間均有合意之 一種事實上習慣，只要工作規則所規定之內容具有合理性， 工作規則即因而有拘束勞工與雇主雙方之效力，而不論勞工 是否知悉工作規則之存在及其內容，或是否予以同意，均當 然適用工作規則。準此，無論採前述何種法律性質之立場， 由於勞動契約解釋的結果，雇主於合理範圍對勞工擁有調職 命令權。
⒉工作場所、工作內容為勞動契約重要要素，不得容許雇主擅 自以己意變更，具有拘束力之調職命令必須得到勞工之同意 ，若在訂定勞動契約階段，勞工調職已有默示合意時，於合 理範圍內，雇主仍得有行使調職命令之權限。是本院認為， 除非勞動契約約定內容有明確限定，或從勞資雙方履行勞動 契約過程中，得以肯定勞資就工作場所、工作內容已有合意 外，應傾向勞工在訂定勞動契約時，已有接受調職之合意。 在此同時，必須制衡雇主調職命令之權限，亦即，勞工是否 必須接受雇主調職命令之拘束，涉及對雇主調職命令適法性
之評價，該調職命令應受到權利濫用禁止原則之規範。判斷 雇主之調職命令是否有權利濫用之情事，應就該調職命令在 業務上有無必要性或合理性，與勞工因調職所可能蒙受之生 活上不利益之程度為綜合之考量，此外尚需注意雇主之調職 有無其他不當之動機或目的。①在業務上必要性部分，主要 係就「人事異動之合理性」、「人選之妥當性」為判斷，一 般而言，除了特殊情形以外，基於尊重企業經營自主權，應 予肯定之。不可諱言地，調職肯定會給勞工帶來某程度不利 益，但只要該調職之人選為企業合理營運上所考慮之必要措 施，即可視為調職人選具有妥當性。又調職本身對勞工亦有 職業上利益作用，及作為迴避解雇之手段，是故，在業務上 必要性判斷，不適宜課以過度之限制。②至於勞工所受不利 益，並不適合就勞工個別家庭生活情事進行判斷，蓋每一勞 工家庭或日常生活各自有別，若過度重視個別勞工私人事由 而影響企業之人力運用，則自企業經營合理性之觀點，或勞 工職業利益面加以考量，實均非妥適，何況，過度拘泥勞工 個人情事之調職，反而將帶來企業內人事有不公正之虞，是 此部分應就社會一般通念視該調職命令是否給勞工帶來難以 忍受以上之不利益為標準。至於內政部74年9 月5 日發布之 74 台 內勞字第328433號函釋後段揭示之五原則（即一般所 稱之「調動五原則」）即①基於企業經營上所必須；②不得 違反勞動契約；③對勞工薪資及其他勞動條件未做不利益變 更；④調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任 ；⑤調動地點過遠，雇主應予必要協助等，係就未有契約之 約定，且亦未能徵得勞工之同意，但雇主又確實有調動勞工 工作之必要時之函釋，併予敘明。
⒊綜上，雇主對勞工所為調職命令之效力，應依①調職命令權 限是否有得到勞工同意或基於勞動契約之合意，②調職是否 具有業務上之必要性，③調職有無其他不當動機或目的，④ 勞工所受之不利益，是否超出社會一般通念之程度等加以判 斷。
㈢關於被告之調職命令權限是否有得到原告同意或基於勞動契 約之合意部分：
⒈被告雖以原告曾在員工保證書上簽名，同意員工保證書第一 條約定內容，而辯稱其對原告取得調職權限等語。惟查，該 員工保證書係由保證人李承安、鄭伯奇簽署交由被告收執， 依前言所載：「立保證書人茲保證被保證人甲○○在亞洲信 託投資股份有限公司服務期間，如有侵權行為或其他不法情 事致貴公司（即被告）財物或信譽受損害時，保證人願拋棄 先訴抗辯權與被保證人連帶負賠償責任…」及第一條約定之
：「被保證人（即原告）所擔任職務之種類及區域，貴公司 得予以變更，本保證書仍繼續有效。」等內容（見本院臺北 簡易庭95年度北勞調字第105 號卷第36頁，下稱調解卷）， 原告固然有在此份員工保證書背頁簽名（見同頁背面）；但 自前開保證書約定內容以觀，足徵，該員工保證書核屬於民 法第七百五十六條之一以下規定之人事保證契約性質（另參 民法債編施行法第三十五條規定），契約當事人應為被告與 前揭二名保證人，難謂為兩造間僱傭契約之一部。況且，員 工保證書第一條真意係在強調原告任職期間縱因職務調動， 保證人仍應依約負保證責任之旨，概非兩造間僱傭契約關於 被告調職權限之約定；被告僅以該條文中之「被保證人所擔 任職務之種類及區域，貴公司得予以變更」部分文字，即遽 謂原告有同意其得調職云云，顯有未詳予探究該員工保證書 全篇文字之情，洵不足取。
⒉被告另以工作規則第二十五條已賦予其得在業務需要情形下 ，對原告施以調職乙節置辯。查：
⑴按在現代勞務關係中，因企業之規模漸趨龐大受僱人數超過 一定比例者，雇主為提高人事行政管理之效率，節省成本有 效從事市場競爭，就工作場所、內容、方式等應注意事項， 及受僱人之差勤、退休、撫恤及資遣等各種工作條件，通常 訂有共通適用之規範，俾受僱人一體遵循，此規範即工作規 則（勞動基準法第七十條規定參照）。又本院認為工作規則 之法律性質應採契約說下之定型契約說，蓋工作規則為雇主 為統一勞動條件及服務規律所訂定，勞工與雇主間之勞動條 件依工作規則之內容而定，已成為勞資間均有共識、合意之 事實上習慣，其之所以有拘束勞工與雇主雙方之效力，根據 即在於此，正如同定型化契約一樣，工作規則可以看作是勞 資關係或就業市場內之定型化契約（最高法院91年度台上字 第1625號判決意旨參照）。既然工作規則之法律性質為契約 說下之定型契約說，依勞動基準法第七十條、同法施行細則 第三十七條及第三十八條規定，為使勞工有知悉工作規則內 容之機會，俾便其得有明示或默示同意、或為反對意思表示 之可能性，自需由雇主公開揭示，以使其成為勞動契約之附 合契約，而得拘束勞雇雙方。公開揭示之目的在使工作規則 所定勞動條件明確化，避免無謂勞資糾紛，倘若能達成同樣 之效果（即使勞工知悉工作規則內容），縱使係將工作規則 於公司內部網路上公布以代公開揭示，亦無不可。據此，勞 工在知悉工作規則內容後如繼續為該雇主提供勞務，應認係 默示承諾該工作規則內容，而使該規則發生附合契約之效力 。
⑵原告雖否認被告有將工作規則公開揭示之事實，但查，被告 係於86年6 月6 日即訂定工作規則，經董事會通過且送台北 市政府勞工局於87年6 月3 日同意備查，此有被告所提工作 規則首頁、台北市政府86年6 月3 日函在卷可證（見調解卷 第37頁、本院卷第23頁）。細閱上述台北市政府函文右下方 ，有被告承辦人員附註「已由明科長印發各同仁」之字句， 此除經被告各級主管簽核外，且各相關人員批註日期緊接， 故堪信此等內容為真實；又被告再提出業務手冊查詢列印文 件，以證明其曾將上開工作規則公告於公司內部網站（見本 院卷第24至28頁）；據此堪認被告已將工作規則公開揭示。 參以被告在95年3 月7 日、95年3 月23日、95年3 月28日依 工作規則第二十五條規定，通知原告至中壢分公司報到、對 原告處以記過處分時，原告回覆指摘被告所為處分違法時， 並未否認該工作規則規定內容確屬存在，僅爭執被告所為乃 違法乙節，有被告律師函、存證信函附卷足佐（見調解卷第 15 至16 、18至23頁），堪信原告在兩造僱傭契約關係存續 中，應已知悉工作規則相關內容。準此，揆諸上開說明，原 告當已知悉工作規則內容，應認係默示承諾該工作規則內容 ，該工作規則自構成兩造間勞動契約之一部分且得拘束兩造 。
⑶然則，本諸勞動基準法之訂立，旨在就此等涉及勞雇權義關 係之勞動條件為最低標準之限制，勞雇雙方於勞雇關係存續 中，於勞動契約或工作規則中所達成合意之勞動條件，亦須 不違背勞動基準法中關於勞動條件最低標準之限制，方可認 構成勞動契約內容之一部分，而有拘束勞雇雙方之效力，以 符該法貫徹保護勞工之原則。
⑷卷查，被告工作規則第二十五條第一、二項規定為：「本公 司為配合業務需要，不違背勞動契約，得依職工之體能及技 術，調整其職務其年資併計或調至關係企業公司服務，其年 資合併計算且照支原薪，並對其他勞動條件不作不利之變更 ，如有正常理由得申請複議。」、「職工遷調部門與原部門 距離過遠，本公司則予必要之協助。」（見調解卷第42至43 頁），觀諸其對勞工得予調職之要件，仍須以業務需要、不 對勞動條件為不利益變更等為規制重點，未偏離前開㈡調職 合法性各項審酌情狀，據此，本院仍得綜合前述調職命令效 力認定各要件，佐以被告工作規則第二十五條規定，判斷被 告所為調職命令之效力。
⒊次查，原告受僱於被告之十餘年期間，被告曾對原告任職職 務、部門予以調動，原告曾在審查部、信用卡部、信託部、 管理部等部門間調任，但歷次調動結果均未變更原告工作地
點，原告工作地點向來均在被告台北總公司處之事實，有被 告所提原告人事異動記錄表單、被告組織系統圖在卷可稽（ 見本院卷第34、37頁）。依此，兩造固然未曾在勞動契約中 就原告工作地點予以明確限定，但從兩造在十餘年期間內履 行勞動契約過程中，得以肯定兩造就原告工作場所已有合意 以被告台北總公司或分公司，即位於台北市為限，是以，尚 難認原告有接受被告將其調離台北市區之調職之合意可言。 ⒋次查，被告在95年2 月17日發佈人事命令，決意將原告自同 日起調至中壢分公司，事前並未與原告協調，徵得原告同意 乙節，為兩造所不爭者。此對照被告在本院95年8 月29日言 詞辯論期日自陳：「楊幸慧當初也是從中壢公司調到台北， 但被告徵詢楊幸慧是否調回中壢時他表示台北工作環境比較 能適應，所以願意通勤，不願意調回中壢分公司。」等語（ 見本院卷第19頁背面），顯見，被告既願與原告同事楊幸慧 協調，並遵從其不願調回中壢分公司之意見，卻未曾與原告 就本件調職一事先與原告協議、徵詢意見，即逕自於95年2 月17日發布人事命令，又未於調職前向原告說明所調派新職 之職務及因調動地點較遠公司將予以何項協助，使原告無法 知悉新工作職務、內容是否與原工作職務內容相同，且於發 佈派令當天即日生效，承前３所述，被告片面決定變動原告 工作地點，將原告調職至中壢分公司，已構成違反兩造間勞 動契約關於原告工作場所一項之約定。甚者，就所為調職程 序進行過程而言，亦有未為平等對待之情事。
㈣又關於被告所為調職是否具有業務上之必要性，以及有無其 他不當動機或目的部分：
⒈經查，被告先在本院95年8 月29日言詞辯論陳稱：「原告是 應徵擔任徵信室的業務人員，之所以將原告調職到中壢是為 了讓原告於適應分公司的環境，以作為日後升遷的考量，避 免同一名員工在同一個工作地點任職過久會產生弊端，所謂 的弊端是指原告擔任徵信業務人員期間長久後，對於被告作 業程序會有相當程度的瞭解、對於客戶會有相當的熟悉，可 能會衍生不法的情事…」等情（見本院卷第19頁），以其具 有業務上需要、為避免員工產生舞弊，而決定此次調職之原 因。然而，倘被告果係為避免原告擔任徵信業務人員過久致 生舞弊之弊端，則將原告調至台北總公司其他部門，亦可達 此項目的，非必將原告遠調至中壢分公司不可。 ⒉此外，被告在發佈95年2 月17日調職人事命令當時，全部員 工中僅有原告一人調動職務，此節業據被告在本院95年10月 24日言詞辯論期日陳述綦詳（見本院卷第65頁）。倘若被告 確為業務經營、人事管理訓練等目的所需而必須調動相關部
門員工，何以全公司僅針對原告一人調職，且對於原告調職 後台北總公司出缺之職務，同時間卻未再調任其他員工補實 。益徵，被告此次調動顯乏人事異動之合理性。 ⒊被告另以因原告94年度工作表現不佳，在擔任管理部櫃台工 作期間服務態度差，致被告屢次受客戶抱怨與指責，原告又 不願服從單位主管之規勸與教導，仍我行我素、欠缺團隊精 神，與同事不易相處，人際關係差，94年度年終考績僅獲得 丙等，被告冀盼以調職替代解雇，使其有所反省、學習，重 新出發等語，為其將原告調職之緣由。惟被告此部分所述， 已更異其在前開本院95年8 月29日言詞辯論期日所述調職原 因，其前後陳述已有相左之情。
⒋況且，被告所辯原告94年度工作表現不佳一事，為原告所否 認，被告就此僅提出94年度員工考績表為證（見本院卷第38 頁），查：
⑴原告單位主管在此員工考績表上所加註之意見，僅略述：「 該員（即原告）擔任櫃台工作期間服務態度差，屢受客戶抱 怨與指責，且不但不服主管的規勸極力為自己不當的行為強 辯，本身又欠缺團隊精神，與同事相處人際關係極差，應予 嚴懲。『丙』」等詞；但依被告工作規則第六十條第八項規 定，業務人員及一般人員之考績評分，由各單位主管初核後 ，密送管理部主管彙辦轉呈副總經理複核，由總經理核定之 （見調解卷第51頁），惟上開員工考績表卻僅有原告單位主 管初核意見，卻未見有副總經理、總經理複核、核定意見， 則該次考績是否業已符合被告工作規則所定考核程序，即有 疑義。
⑵加以，被告僅空泛地指述原告服務態度差，屢受客戶抱怨與 指責，且不服主管的規勸等節，然卻未再提出相關證據以證 明原告具體工作表現欠佳之情狀，所述自不足採。 ⑶縱使原告94年度工作態度不佳乙節屬實，然就此被告已在95 年1 月3 日將原告調至管理部，原告則改為負責整理地下室 倉庫、處理各項雜務，包括整理申請書及各式表格、接聽電 話、協助原信託部工作及聯絡部門等事宜，業經原告陳述明 確，且有前開原告人事異動記錄表單足稽，復為兩造所不爭 執（見本院卷第37、87、89、95頁）。據此，被告已就原告 94年度工作態度不佳一節，於95年1 月3 日施以調職處分， 自難再以同一事由於95年2 月17日對原告處以調職處分，否 則即有一行為二罰之虞。何況，遍關被告工作規則第六章「 考勤、考核、獎懲與升遷」全部規定，被告得對員工所處之 懲戒處分僅有：申誡、記過、記大過三類（見調解卷第51頁 ），並無懲戒調職處分一項；是以，被告若藉由調職手段達
懲戒目的，即有違反工作規則所規定之懲戒手段及程序，亦 非合法。
⑷被告固然再謂：原告調至管理部以後，仍然有工作表現不佳 之情形，被告乃再次對原告調職至中壢分公司等語。惟就原 告在95年1 月3 日調任至管理部工作後，有何工作表現不佳 情狀，迄未詳為詳細主張及舉證，所辯自無足採。 ⒌綜前各情狀，被告將原告調至中壢分公司，除與其所述為達 促企業合理化，藉為培育幹部之重要手段之一，並拓展原告 工作領域與經驗，進而避免舞弊之不法情事等原因不符外； 另調職決定程序過程中，未先徵詢原告意見，更與其對待其 他員工之程序有間，而違平等對待原則；再者，更無業務上 之必要性，已有權利濫用之情事。
㈤此外，關於勞工所受之不利益，是否超出社會一般通念之程 度要件部分：
⒈原告住所位於台北市文山區，若欲至調任之新職即被告中壢 分公司工作，每日搭乘火車自台北前往中壢，因搭乘之火車 車種有別，即需花費36至55分鐘不等之時間，此觀諸被告所 提火車時刻查詢系統，可得而知（見調解卷第60頁），此尚 未加計原告自其住所前往火車站、自中壢火車站前往被告中 壢分公司之交通時間在內。是以，被告將原告工作場所變動 ，將增加原告每日上下班往返通勤時間最多達二小時餘，相 當程度上將受有不利益。
⒉又被告在其95年2 月17日調職人事命令上僅記載：「為應業 務需要，著調管理部三等專員甲○○至中壢分公司服務，並 自即日起生效」（見調解卷第12頁），且迄至95年3 月7 日 仍拒絕就原告增加通勤時間造成之不利予以必要協助，不同 意發給住宿津貼、交通費用，此詳閱卷附之被告95年3 月7 日律師函即可得證（見調解卷第65頁）。嗣經原告提出勞資 爭議申訴，經台北市政府勞工局於95年3 月9 日召開協調會 而協調不成立後，始於95年3 月16日同意核實發給車票代金 方式，給與原告交通津貼，有協調會紀錄、被告95年3 月16 日律師函附卷足憑（見調解卷第17、25頁）。堪認被告對於 此次調動後原告工作地點將遠離台北市，對於雇主所應給予 之必要協助，並未甚積極且符合誠信。
㈥綜此，被告此次調職命令，除與兩造間勞動契約關於工作場 所之合意相左外，亦未得原告同意，且不具有業務上之必要 性，而有權利濫用情事，更肇致原告受有增加上下班通勤時 間之不利益，故不生效力。
六、再如之㈡所列爭點，被告就原告未遵從調職命令，業已處 以記小過、大過各一次之懲戒處分，則再予終止契約是否與
工作規則第二十五條、勞動基準法第十二條第一項第四款規 定要件該當、是否發生終止契約之效力，說明如下： ㈠原告就此主張：原告在被告95年2 月17日發佈調職命令後， 隨即提出勞資爭議申訴，在調解程序未終結前，被告隨即對 原告處以記小過、記大過之處分，進而解雇原告，自有違勞 資爭議處理法第七條規定，被告所為終止契約意思表示無效 ；況與被告所提工作規則第六十八條解雇事由相較，原告尚 未達違反工作規則情節重大之程度，被告遽予解雇，亦與勞 動基準法第十二條第一項第四款要件不該當等語。 ㈡按勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經 預告終止契約，勞動基準法第十二條第一項第四款定有明文 。又被告工作規則第二十五條第三項係規定：「職工接到遷 調通知後應於七日內辦妥移交手續並前往新服務單位報到， …逾十五日以上免職。」（見調解卷第43頁），茲既被告所 為調職處分並不合法，已如前述，則被告通知原告就任新職 ，並以原告未赴新職報到、辦妥移交手續逾25日為由，依工 作規則第二十五條第三項規定終止兩造間僱傭契約關係（見 調解卷第22頁），自與被告該條工作規則要件不符，易言之 ，原告並無違反工作規則之行為；故被告終止契約之意思表 示，與勞動基準法第十二條第一項第四款要件不該當，自不 生效力，兩造間僱傭關係仍繼續存在。
㈢兩造其餘關於被告解雇有無違反一行為不二罰及解雇最後手 段性等原則，及是否有勞資爭議處理法第七條之適用等攻擊 防禦方法暨所提之證據，自與前開論斷結果無涉，無須再予 論斷。
七、按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得 請求報酬，民法第四百八十七條前段定有明文。而債權人預 示拒絕受領債務人給付之意思，或給付兼需債權人之行為者 ，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出，此 項提出復不限於言詞或書面，此觀同法第二百三十五條但書 規定自明。據此，僱用人倘若曾預示拒絕受領受僱人勞務之 給付者，受僱人得以言詞提出以代現實勞務給付之提出，此 時方可謂之僱用人受領勞務遲延。查：
㈠兩造間僱傭契約關係既仍存在，原告在接獲被告免職處分後 ，隨即於95年4 月24日以存證信函通知被告力陳：兩造間僱 傭關係仍存在、被告應恢復其工作權之情，有該存證信函在 卷可稽（見調解卷第23頁），被告就此亦予拒絕，有台北市 政府勞工局95年5 月26日調解會記錄可參（見調解卷第24頁 ）。原告已然表達回復工作權之意，而言詞提出勞務給付， 依民法第二百三十五條但書、第四百八十七條規定，被告受
領勞務遲延，原告無補服勞務之義務，仍得請求薪資報酬。 是原告陳稱被告依民法第四百八十七條規定，仍有按月給付 薪資之義務，即屬有據。
㈡民法第二百二十九條第一項規定：「給付有確定期限者，債 務人自期限屆滿時起，負遲延責任。」，次查，原告每月薪 資為37,605元，當月份薪資被告均係在次月15日給付，有原 告薪資轉帳存摺可證（見本院卷第91頁），且為被告所是認 （見本院卷95頁），是以，原告主張被告應自95年5 月1日 起按月給付37,605元之薪資，及各自次月16日起至清償日止 ，按年息5 ﹪計算之法定遲延利息，亦屬有據。 ㈢惟依民事訴訟法第二百四十六條規定：「請求將來給付之訴 ，以有預為請求之必要者為限，得提起之。」，是凡居於未 來履行狀態有實現給付之必要者，均可先行提起將來給付之 訴；又繼續性給付，就判決宣示後始到期之給付，亦得提起 將來給付之訴（見該條89年2 月9 日修正條文修正理由）。 再者，「將來給付之訴，以債權已確定存在，僅請求權尚未 到期，因到期有不履行之虞，為其要件。將來之薪金請求權 ，可能因受僱人離職或職位變動或調整薪金，而影響其存在 或範圍，並非確定之債權。原審就被上訴人請求給付未到期 薪金部分，遽予准許，自有未合。」（最高法院86年度台上
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