臺灣臺北地方法院民事判決 95年度勞訴字第98號
原 告 丁○○
訴訟代理人 謝世瑩律師
被 告 欣奇食品有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 陳欽賢律師
當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於中華民國96年1 月2
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣伍拾伍萬零捌拾元及自民國九十五年五月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之一，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣壹拾玖萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣伍拾伍萬零捌拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
㈠原告自民國78年12月7 日起受僱於被告，擔任西點蛋糕製作 工作，被告主要營業活動為製造業，應自73年8 月1 日起適 用勞動基準法。原告每日工作時間自上午8 時起至下午5 時 30分止，中午在用餐過後必須繼續工作，無休息時間，但被 告從未就此延長工作時間工作情形發給加班費。又原告自90 年10月起每月薪資為本薪新台幣（下同）55,000元、職務津 貼5,000 元，迄至91年6 月起則同意被告將本薪調降為每月 50,000元、職務津貼仍維持為5,000 元，每月應領薪資合計 55,000元。詎被告嗣竟在94年間未經原告同意下，即逕將原 告94年9 、10月及95年1 、2 月應領之職務津貼各5,000 元 減除，經原告於95年2 月6 日寄發存證信函要求被告補發， 惟未獲置理；嗣原告為此向台北市政府勞工局申請勞資爭議 協調，被告於95年3 月1 日協調會當日仍拒絕補發，原告因 此於勞資爭議協調會依勞動基準法第十四條第一項第六款規 定，終止與被告間勞動契約關係。
㈡實體法上請求權基礎及各項請求被告給付之內容： ⒈被告片面減除原告94年9 、10月及95年1 、2 月職務津貼各 5,000 元，原告自得依勞動契約之法律關係，請求被告補發 短少給付之職務津貼20,000元。
⒉延長工作時間之加班費748,481元：
原告每日工作時間多於勞動基準法第三十條第一項前段所定
之8 小時，每日中午除用餐外並無休息時間，則原告於95年 3 月1 日終止契約前五年平均每日延長工作時間1.5 小時， 依同法第二十四條第一、二款規定，得以95年2 月至91年6 月每月每小時工資229 元（即55,000÷30÷8 ＝229） 、90 年5 月至90年1 月每月每小時工資250 元為計算基礎，請求 被告給付加班費共748,481 元。
⒊應休未休特別休假及例假日工作之工資525,992元： 原告在契約終止前五年依勞動基準法第三十八條規定，可享 有特別休假日數分別為19日、18日、17日、16日、15日，惟 被告僅給予每年7 日之特別休假。又依同法第三十條第一項 、第三十七條及勞動基準法施行細則第二十三條規定，在兩 週工時84小時制度下，勞工每年之應休假日數含國定假日等 休假日後，為110 日（365 ÷143.5 ＋19＝110） 。因此 ，原告未休假而繼續工作之日數分別為60日、59日、58日、 57 日 、56日，依勞動基準法第三十九條第一項規定，以原 告各年度每小時平均工資229 元、229 元、229 元、238 元 、250 元計算後，每年各得請求106,256 元、104,424 元、 102,592 元、104,720 元、108,000 元，共525,992 元。 ⒋資遣費613,920元：
原告已依勞動基準法第十四條第一項第六款之規定終止兩造 間勞動契約，得依同法第十四條第四項準用第十七條規定請 求資遣費，而原告之平均工資，在加計前述延長工作時間之 加班費、休假日工作之工資後，應為76,740元【（64,160元 ＋66,908元＋66,908元＋66450 元＋72,404元＋71,641元＋ 54,479元）÷181 ×30日＝76,740元），工作年資自87年3 月1 日起計算至95年2 月28日止為8 年，可得8 個基數，被 告應給付資遣費數額為613,920 元。
㈢為此本於兩造間僱傭契約之法律關係，並依勞動基準法第二 十四條、第三十九條及第十四條第四項準用第十七條規定， 請求被告給付短少之職務津貼、加班費、休假日工作工資及 資遣費等語。並聲明：
⒈被告應給付原告1,908,393 元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息5 ﹪計算之利息。
⒉願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：
㈠原告終止勞動契約並不合法：
⒈被告雖曾短少給付原告94年9 、10月份職務津貼各5,000 元 ，但已於同年10月6 日、11月6 日以現金付清，並無積欠原 告職務津貼之事。
⒉又被告薪資結構乃慢慢建立，迄至90年起始劃分為本薪、職
務津貼項目，原告係擔任被告西點部師傅，從事西點之製作 工作，後來調為主管，督導帶領西點部之工作，每月並加發 主管職務津貼5,000 元，職務津貼之發放係因原告就負責工 作以外，另須帶領該部門而給與；惟由於原告係舊年代師傅 ，技術及觀念亟待提升，卻不參加被告所安排之講習會，亦 不接受顧問之指導，被告為實際需要，乃另行延聘訴外人乙 ○○擔任西點部師傅，負起此部門工作，原告則改為從事較 不具技術性非主管工作，自不得請領職務津貼。再者，被告 因工作性質及經營管理上之改進，曾於94年11月30日邀約員 工舉行會議，決議自95年1 月份起取消主管職務津貼，另告 知員工如有在下午5 時30分以後需要加班者，應打卡紀錄以 憑發給延長工作時間之加班費，是以，兩造已達成被告自95 年1 月起不再付給原告職務津貼之協議。
⒊綜前，原告以被告未給付職務津貼為由終止契約並不生效力 ，無權請求資遣費；況且，原告計算月平均工資之金額於法 無據。又被告為零售業，應自87年12月31日起始適用勞動基 準法。
㈡被告西點部及麵包部員工每日工作時間為早上8 時至12時， 下午1 時至5 時，西點部產品由於製作中沒有發酵流程，因 此，中午午休時間及下午5 時以後通常不須加班，甚至於端 午節至中秋節期間，因屬淡季，往往於下午3 時30分至4 時 間即下班，並無原告所述天天延長工作時間1. 5小時之情。 縱使有加班，被告均已於加班當月發給加班費，原告請求加 班費並無理由，且所為計算亦無所據。
㈢被告在星期假日、國定假日均有依規定休假，如因情況特殊 無法休假，均由員工輪流排休，以補足其應休假日數。而特 別休假部分被告亦均要求員工一年中至少必須休畢7 日，如 因工作需要必須於特別休假日工作，被告在當日即會補發未 休假工資。因之，原告並無應休未休且未領不休假工資之情 事。
㈣原告於95年3 月1 日台北市政府勞工局勞資爭議協調會所為 終止契約不合法，已如前述，被告在協調會當日仍一再請原 告依被告制度上下班，但原告卻一直拒不到班，所有私人物 品並均取回，顯已連續曠職三日以上，被告遂於95年3 月13 日以存證信函通知原告終止勞動契約，原告無權請求被告給 付資遣費。
㈤並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決願 供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（詳見本院95年8 月4 日言詞辯論筆錄， 卷第82、83頁）：
㈠原告自78年12月7 日起受僱於被告，擔任西點蛋糕製作工作 ，迄至95年3 月1 日離職，兩造間存有僱傭契約關係。 ㈡原告自90年10月間起每月薪資為本薪55,000元、職務津貼為 5,000 元，自91年6 月起則本薪調為每月50,000元、職務津 貼仍為5,000 元。
㈢被告並未制訂工作規則。
㈣被告未給付原告95年1、2月主管職務津貼各5,000元。 ㈤原告自91年6 月起至94年12月間每小時工資229 元、90年1 月至91年5 月每小時工資250 元。
四、本件經兩造於本院95年8 月4 日言詞辯論期日整理後（見本 院卷第83頁），兩造爭執之重點在於：
㈠職務津貼之性質為何？原告自95年1 月起是否未擔任主管工 作？可否請求職務津貼5,000 元？
㈡被告有無在94年9 、10月及95年1 、2 月違反勞動契約約定 而片面減除原告每月職務津貼5,000 元之情事？原告以此事 由依勞動基準法第十四條第一項第六款於95年3 月1 日勞工 局協調時終止兩造間僱傭契約關係，是否已生效力？ ㈢原告自90年1 月至95年2 月間是否每日均加班達1.5 小時而 可請求被告給付延長工時加班費？
㈣原告於90至94年間是否有應休而未休之例假、國定假日、休 假、特別休假？可否請求被告給付休假日工作之工資？五、首先，原告主張被告公司應自73年8 月1 日起適用勞動基準 法，被告則辯稱其為零售業，應自87年12月31日起始適用勞 動基準法。按行政院勞工委員會有依勞動基準法第三條規定 指定公告適用該法之行業或工作者，依台北市政府勞工局95 年9 月26日函覆本院之說明記載：「…如該公司（即被告 ）主要業務係屬製造業，自民國73年8 月1 日起適用勞動基 準法，若該公司主要業務為零售業，自87年12月31日起適用 勞動基準法。」（見本院卷第111 頁）。經查，被告所僱用 之員工即證人戊○○、甲○○、乙○○，在本院95年10月20 日言詞辯論期日均具結證稱：被告營業場所位於台北市○○ 街23號，前方為門市，後方為麵包西點烘焙處所，被告均係 自行製作蛋糕、麵包，再由被告所設於前址之門市銷售等情 （見本院卷第132 、138 、141 頁），顯見，被告主要業務 、所為經濟活動包括製造及零售，二者比例相當。次查，原 告則係受僱於被告擔任西點蛋糕製作工作，非門市人員，乃 兩造所不爭執者，所從事之工作性質為製造業可得包含者。 是自被告營業狀況、原告所擔任之職務以觀，應將被告歸類 為製造業，被告應為自73年8 月1 日起即為適用勞動基準法 之事業，先予認定。被告固以其94年度營利事業所得稅申報
營業種類為買賣業（見本院卷第165 頁，營利事業所得稅結 算申報書），而抗辯其主要業務屬於零售業等語，惟除其所 提之資料僅限於94年度，未包括原告任職期間內之被告公司 全部業務活動相關資料外，亦因該項書證係用以申報營利事 業所得稅，與適用勞動基準法行業之認定基準尚非全然一致 ，所辯自無足取。
六、現就兩造爭執之重點分述如下：
㈠職務津貼之性質為何？原告自95年1 月起是否未擔任主管工 作？可否請求職務津貼5,000 元？
⒈原告就被告所為抗辯陳述略為：原告具有獨立完成製作糕餅 之技術與經驗，始由被告按月發給5,000 元之職務津貼，原 告實際上並無管理、指揮、監督、考核等主管權限，故職務 津貼為勞務對價，且給付方式具有經常性，為工資性質，此 從原告90年9 、10月薪資總額均為60,000元，僅係後者被告 將薪資科目調整為本薪55,000元、職務津貼5,000 元，此舉 並不改變職務津貼為工資之性質；再者，原告在領取職務津 貼前後勞務給付內容相同，該項職務津貼絕非被告所述係因 擔任主管職務而發給者；而原告從未同意被告在94年11月30 日員工會議中減除每月職務津貼5,000 元，該次會議並無討 論取消主管職務津貼一事，況原告並未擔任主管，故縱使被 告曾於該次會議宣布取消主管津貼，亦與原告無關，又被告 無權以勞資會議所決定之事項侵犯個別勞工即原告之勞動條 件，原告在會議記錄上簽名僅係會前之簽到手續，並非同意 會議內容之意，另否認被告所提會議記錄形式上真正等語。 ⒉被告固然抗辯：原告係擔任西點部師傅，從事西點之製作工 作，後來調為主管，督導帶領西點部之工作，每月遂加發主 管職務津貼5,000 元等語。惟查，原告自任職時起即擔任西 點蛋糕類製作師傅之工作，此有被告不爭執之在職證明書可 佐（見本院卷第18頁）。又原告在89年11月至90年9 月期間 ，每月薪資均為本薪60,000元，嗣自90年10月起始改為本薪 55,000元、職務津貼5,000 元，然所領薪資數額維持不變， 且此段期間內原告職務亦未曾有變動，此情除有原告薪資明 細表在卷可稽外（見本院卷第37至41頁），另為兩造所不爭 執。足見，被告僅係將原告勞務報酬名目自本薪60,000元一 項，改以區分本薪55,000元及職務津貼5,000 元兩項，原告 既然在薪資結構變更前後所提供之勞務內容不變，顯見被告 僅係變動薪資給付名目，尚無從查得職務津貼與原告所任職 務是否為師傅或主管職務等節之間有直接關連性。 ⒊依勞動基準法第二十一條第一項前段規定：「工資由勞雇雙 方議定之。」，雇主之工資給付義務為勞動關係中之主給付
義務，此與勞工之工作義務、勞務提供義務構成互為對待給 付之對價關係（民法第四百八十二條、第二百六十四條規定 參照），為勞動契約之重要內容。因此，有關工資事項通常 均應由勞雇雙方議定，或依團體協約之約定，不得由雇主片 面未經勞工同意而為變更。次按所謂默示之意思表示，係指 依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而 言，至於單純之沉默，則係指除非有特別情事，依社會觀念 可認為一定意思表示者，不得謂為默示之意思表示，此觀最 高法院29年上字第762 號判例意旨可知。
⒋被告或稱：原告自95年1 月起改為從事較不具技術性非主管 工作，自不得請領職務津貼5,000 元，其已在94年11月30日 員工會議中告知且經原告同意等語，並提出開會記錄為證。 經查：
⑴被告所提出之開會記錄（見本院卷第65頁），雖記載：「95 年度起1 月份沒有主管加級」，且各員工包括原告在內則於 該開會記錄上簽名。然則，原告等員工簽名位置係在被告前 揭取消主管加級之文字記載上方，其等簽名時，該項記載是 否已完足、各員工是否確實知悉該開會內容，尚有疑義。 ⑵次查，證人甲○○即被告所僱麵包部門二手，在本院95年10 月20日言詞辯論期日結證稱：「（原告訴訟代理人問：請求 提示被證一開會紀錄，上面的簽名是在開會前或會議結束後 簽的？）上面簽名是在開會前簽的，簽名時『95年度起1 月 份沒有主管加級... 』已經有寫在上面了，我簽名是在開會 當時簽的，簽名是大家輪流簽的，確定是在開會時才簽名的 ，會議是在公司二樓開的會，參加的人員我已經不大記得了 ，當時會議是老闆丙○○主持的，丙○○當天有說95年開始 就沒有主管加級，當天有無主管反對我已經不記得了，我並 不清楚什麼叫做主管，是不是指師傅？」等語（見本院卷第 140 頁），對於其在開會記錄上簽名時點前後陳述相左。而 證人乙○○即被告西點部門師傅則證稱：「…我簽名的時候 『95年度起1 月份沒有主管加級... 』應該已經有寫在上面 了，時間這麼久我也不是記得很清楚，…」等語（見本院卷 第141 頁），而就其簽名時間點未能明白陳述。據此，尚難 以原告及含證人在內之其他員工有在開會記錄上簽名，即據 以推論原告有同意該份開會紀錄上所載取消主管加級一事。 ⑶況依證人甲○○、乙○○及戊○○即製作上開員工會議開會 記錄之人所為證詞，雖能證明被告在宣布取消主管加級一事 時，當場無人表示反對，但當天現場亦未有人表示贊同之意 （見本院卷第135 、140 、141 頁），顯見當天在場之原告 僅係單純未表示意見，此外別無其他舉動。
⑷綜此，被告縱有在94年11月30日對全體員工宣布取消5,000 元主管加級即職務津貼，但原告在場僅有單純之沈默，無其 他表現在外之客觀行為。
⒌況查，原告在95年1 、2 月未能領得5,000 元職務津貼後， 隨即於95年2 月6 日以存證信函向被告表達：「台端減少本 人95年1 月工資五千元（即2 月薪轉）係片面變更勞動條件 ，已違反勞基法第十四、二十二條，請函到二日內改正違法 情事…」等詞；再於95年3 月1 日台北市政府勞工局就兩造 間爭議召開勞資爭議協調會時，表達反對意旨，上情有原告 所提協調會記錄、存證信函足證（見本院卷第42、195 頁） ，此為被告所是認者（見本院卷第197 頁）。益徵，原告之 舉措顯已表達拒絕接受被告減薪之行為，難認有明示或默示 同意被告所為勞動契約中工資給付數額之情形。故被告單方 面變更兩造間勞動契約工資事項，未經原告同意，對原告不 生效力。
⒍準此，原告請求被告給付95年1 、2 月遭減除之職務津貼各 5,000 元，總計為10,000元，自屬有據。 ㈡被告有無在94年9 、10月及95年1 、2 月違反勞動契約約定 而片面減除原告每月職務津貼5,000 元之情事？原告以此事 由依勞動基準法第十四條第一項第六款於95年3 月1 日勞工 局協調時終止兩造間僱傭契約關係，是否已生效力？ ⒈原告另主張被告未依約給付94年9 、10月職務津貼各5,000 元，但被告則抗辯已於同年10月6 日、11月6 日以現金付清 。
⒉卷查，證人己○○即被告法定代理人丙○○之配偶，在本院 95年10月20日言詞辯論期日具結證稱：「我知道當時我就當 場在櫃台向戊○○拿錢到工廠給原告，這兩個月趙儀蕙拿薪 資表給我時我就發現錯誤，當場就跟戊○○拿五千元給原告 ，這是兩個月都連續發生這樣子的錯誤，我都是在發薪水的 當天（每月五號）就發現了，我交錢給原告當時並沒有給原 告簽收，當時因為薪資袋已經先給原告了，所以忘了改薪資 袋，也沒有給原告簽名，94年9 月份當時的薪資是用轉帳的 方式，所以沒有薪資袋，10月份也是用轉帳的，也沒有薪資 袋，轉帳日期是每月五號，如果五號碰到星期假日的話就會 延後轉帳，我是在公司將薪資轉帳後才給原告五千元的。」 等語（見本院卷第131 至132 頁），與證人戊○○即被告門 市店長所證述：「…己○○曾經拿五千元給我，要我轉交給 原告，但是我認為我並不是發放薪資的人，所以不能夠直接 交付薪水給原告，我也不可能從櫃台拿錢給老闆娘，因為薪 資是由老闆娘（即己○○）發給的，所以不會從櫃台拿錢，
…」（見本院卷第133 頁）、「（被告法定代理人問：是否 知道老闆娘曾經從你櫃台下方她的錢包內拿五千元要你轉交 給原告，而不是從櫃台收銀機拿五千元給原告？）是的，當 時老闆娘是從櫃台下方她自己的皮包中拿五千元要給我轉交 給原告，但是我覺得我不是發放薪資的人員，所以我拒絕轉 交這筆款項，而事後我也有在櫃台後方工作室看到老闆娘將 五千元交給原告，老闆娘交五千元給原告這件事情，在員工 開會之前應該約有一、二次。」（見本院卷第134 頁）等語 大致相符；且證人戊○○更明白表示其有親自聞見己○○將 所短付之職務津貼5,000 元現金交付原告之過程。顯見，被 告所辯其已將94年9 、10月份職務津貼各5,000 元如數以現 金交付原告，尚可採信。
⒊再參諸原告95年2 月6 日存證信函全文、及95年3 月1 日台 北市政府勞工局就兩造間爭議召開勞資爭議協調會時，關於 所陳被告違反勞動契約、勞工法令之行為，均僅力陳反對其 95年1 月起職務津貼遭剔除一事，而全未提及94年9 、10月 間職務津貼有遭積欠之情（見前開㈠之５之說明）。衡以原 告95年1 、2 月職務津貼一有短少即立即行使權利之行為模 式判斷，若其94年9 、10月職務津貼果真未領取，理當會一 併提及，矧其竟未為之，更可徵被告前開所辯已補足此兩月 份職務津貼較為可採信。
⒋綜前，原告主張被告在94年9 、10月違反勞動契約約定而片 面減除原告每月職務津貼5,000 元乙事，洵無足取。然承㈠ 所述，被告確實自95年1 月起未經原告同意即率予減除原告 職務津貼5,000 元，違反勞動契約關於工資之約定及勞動基 準法第二十一條第一項規定，仍足認定。
⒌按雇主不依勞動契約給付工作報酬；或雇主違反勞動契約或 勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止 契約，勞動基準法第十四條第一項第五款、第六款定有明文 。被告未經原告同意片面在員工會議上宣布調整原告薪資給 付內容，金額並有減少，既已違反原勞動契約關於薪資之約 定及勞動基準法關於工資應由勞雇雙方議定之規定，故原告 以被告有勞動基準法第十四條第一項第六款情事而於台北市 政府勞工局95年3 月1 日協調會時表明終止其與被告間之勞 動契約，自屬合法（見本院卷第42頁），兩造間勞動契約關 係自此時起即因原告終止而消滅。
⒍至於原告依據同法第十四條第四項準用第十七條規定請求資 遣費，因原告主張應將加班費、休假工資列入計算月平均工 資，此與下列㈢至㈣原告各項請求有無理由等爭點有關，故 留至最後於㈤之資遣費數額爭點再予論斷。
㈢原告自90年1 月至95年2 月間是否每日均加班達1.5 小時而 可請求被告給付延長工時加班費？
⒈按勞動基準法第二十四條雖規定，雇主對於延長工工作時間 之勞工負有給付延長工作時間加班工資之義務，但揆諸同法 第三十二條第一項規定：「雇主有使勞工在正常工作時間以 外工作之必要者，雇主經工會同意，如事業單位無工會者， 經勞資會議同意後，得將工作時間延長之。」，可知，雇主 並非當然有要求勞工延長工作時間之權利，雇主之要求，尚 應得工會或勞工之同意；另一方面，勞工提供勞務之目的， 在於獲得工資，勞工在正常之工作時間外，延長工作時間， 為雇主提供勞務，除其提供勞務，係基於雇主明示或可得推 知之意思外，勞工當無本於勞動契約或勞動基準法規定，向 雇主請求報酬之餘地，因其延長工作時間，本不在雇主預期 之範圍中，勞工自無強使雇主受領其勞務之給付之理。因此 ，勞工主張有加班之事實者，應就其確有延長工作時間、且 有業務需要、提供勞務等節，盡舉證之責。
⒉原告雖主張其正常工作時間係自上午8 時至下午5 時30分止 云云。但查，與原告同為西點部門師傅之證人乙○○在本院 結證證述：其平時均係在上午8 時上班、下午5 時下班等語 （見本院卷第141 頁），茲既原告94年間出勤打卡記錄僅有 上班打卡時間，缺乏下班打卡記錄，而無從證明其確切上下 班時間，故證人乙○○前開所述，尚可採信。準此，兩造間 勞動契約所約定之正常工作時間為上午8 時至下午5 時，堪 以認定。
⒊又原告雖主張其中午未能休息而有加班1.5 小時情事，但此 為被告所否認。查：
⑴原告已自陳其每日中午均有用餐之休息時間（見本院卷第6 頁），此與勞動基準法第三十五條規定無違。
⑵又證人己○○、甲○○在本院行隔別訊問下，均明白證稱被 告中午有給與1 小時之休息時間一節綦詳（見本院卷第132 、139 頁）。
⑶況且，原告在任職期間內若有加班情形，向來均有領得加班 費，有其薪資明細表附卷可稽（見本院卷第20、24、27、29 、32、35、36、38、41頁）。
⑷據此，依前開原告所自陳情節與證人所為證詞，已足認被告 確實有依照勞動基準法規定給與中午休息時間1 小時，原告 並未能證明其中午時間仍有繼續工作未休息情事，故其主張 每日中午均未能休息而加班1.5小時，即屬無據。 ⒋是以，原告依勞動基準法第二十四條第一、二款規定，主張 其自95年2 月至90年1 月期間每日延長工時1.5 小時之加班
費共748,481 元，為無理由。
㈣原告於90至94年間是否有應休而未休之例假、國定假日、休 假、特別休假？可否請求被告給付休假日工作之工資？ ⒈原告請求之此項給與實包含例假、休假、特別休假日工作之 工資，此經原告在本院96年1 月2 日言詞辯論期日陳述：「 …原告任職期間每月可以排休5 日，這是例假日的休假，但 是依照勞基法第三十條第一項可以推知原告每兩週可以休假 3.5 天，每年有26個雙周，所以原告每年可以休假91天的例 假日。」等語綦詳（見本院卷第197頁）。
⒉首先就原告請求例假日工作之工資部分論述： ⑴依勞動基準法第三十條第一項規定：「勞工每日正常工作時 間不得超過八小時，每二週工作總時數不得超過八十四小時 。」，此為89年6 月28日修正、自90年1 月1 日施行之規定 （同法第八十六條規定參照）。又第三十六條規定：「勞工 每七日中至少應有一日之休息，作為例假。」，同法第三十 七條規定：紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應 放假之日，均應休假。同法第三十九條再規定：「第三十六 條所定之例假、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之 特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於『休 假日』工作者，工資應加倍發給。」，可知，勞動基準法將 勞工每七日中至少應有一日之休息，稱之為「例假」，將紀 念日、勞動節及其他中央主管機關規定應放假之日，稱之為 「休假日」，二者有別。依此，第三十九條所規定「雇主經 徵得勞工同意於『休假日』工作者，工資應加倍發給」之情 形，應指以第三十七條之國定假日及第三十八條所定特別休 假為限，星期例假日原則上並不得使勞工工作。不過，星期 例假日並不限於星期日，若原本在星期日當作例假日休息， 必要時雇主仍可變更星期例假日至其他日（週一至週六）， 然此項變更宜事先公告勞工週知。
⑵承上，勞動基準法第三十九條所稱加倍發給工資，既僅限於 休假、特別休假日工作之情形，則在例假日工作自無本條得 請求加倍發給工資規定之適用，此對照同法第四十條規定特 以第三十六條至第三十八條之方式規定，明顯地在將例假日 與休假日一併包括在內，與第三十九條有意排除例假日適用 ，自有明確區分。況例假日乃是勞工每連續工作七日中必至 少須有一日休息，以消除疲勞、蓄積勞動力，自不宜以獲得 勞工同意，即可使勞工於星期例假日勞動；若雇主徵得勞工 同意在例假日工作者，關於例假日工作自應適用同法第二十 四條規定之標準發給加班費，而無第三十九條休假日工作需 加倍發給工資規定之適用。
⑶卷查，原告任職期間每月僅排休5 日，除有出勤卡在卷足憑 外（見本院卷第122 至124 頁），另經證人戊○○、甲○○ 、乙○○在本院95年10月20日言詞辯論期日證述無訛（見本 院卷第135 、139 、141 頁）。依此，在兩週工時84小時制 度下，勞工每兩週得有例假3.5 日【（8 14－84）8 ＝ 3.5 】，每四週則至少須有7 日之休息，作為例假。據此， 原告任職期間確實有在例假日工作之情事。
⑷然查，被告無論原告當月出勤日數為何，向來均以本薪加計 職務津貼後，扣除勞、健保費用給付報酬與原告，此詳閱卷 附之薪資明細表足證（見本院卷第20至41頁）。因之，被告 對於原告在休假日、例假日工作，仍有依約給付原應領工資 之事實，應可認定（勞動基準法第三十九條前段規定參照） 。故原告雖或有在例假日工作，但被告仍有依約給付工資， 尚無違反第三十九條前段規定之情，洵堪認定。 ⑸而原告對於其在例假日工作請求被告發給工資，係依勞動基 準法第三十九條規定而為主張之依據，此依原告在本院95年 8 月4 日言詞辯論期日所述訴訟標的及實體法上請求權基礎 ㈢可得查知（見本院卷第82頁）。
⑹惟如前述，雇主經徵得勞工同意而在例假日工作者，勞工應 依勞動基準法第二十四條規定標準請求計付加班費，而非依 同法第三十九條規定請求加倍發給工資，故原告陳稱其在例 假日工作得請求被告加倍發給工資部分，所為請求因與該條 規定要件不符而屬無據。
⒊關於原告主張其在國定假日、休假日工作部分： ⑴被告既然抗辯原告確有在國定假日、休假日休息，則按民事 訴訟法如係由原告主張權利者，應由原告負舉證之責，若原 告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其 抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證尚有瑕疵，亦應駁回原 告之請求，故原告就此有利於伊之要件事實自負有舉證責任 （民事訴訟法第二百七十七條前段規定參照）。 ⑵勞動基準法第三十條第五項規定僅要求雇主就勞工之簽到簿 或出勤卡保存一年，原告迄至95年4 月12日始提起本件訴訟 ，則被告自無提出原告在起訴前超逾一年期間部分之出勤卡 之義務。
⑶次觀諸被告依本院95年8 月4 日言詞辯論期日所為命其提出 原告出勤卡之裁定後（見本院卷第80頁），僅提原告94年5 、9 、10、12月出勤卡（見本院卷第122 至124 頁），再對 照原告所提出之行政機關辦公日曆表，可見，自94年5 月至 12月僅有勞動節、端午節、中秋節、雙十節等國定假日共4 日（見本院卷第188 至189 、194 頁），此為兩造所不爭執
。次查，原告在94年5 月1 日勞動節、94年6 月11日端午節 、94年9 月18日中秋節、94年10月10日雙十節，確有在勞動 節、雙十節工作，但中秋節則休假未工作；至於端午節雖被 告未提出原告之出勤卡，本院在適用民事訴訟法第三百四十 五條規定下，在原告未提出其他證據佐證下，仍難認為原告 主張其有在該日工作之事實為可採信。依此，原告在該段期 間於休假日工作之日數有2 日。
⑷至於原告其餘所陳：其在90年至94年4 月期間之國定假日、 休假日均有工作等節，因原告未能再提出相關證據以為證明 ，所述自不足取。
⑸依此，原告得依勞動基準法第三十九條請求被告加倍發給休 假日工作之工資，以兩造俱不爭執之原告94年5 月起至94年 12月間每小時工資229 元計算後，為3,664 元（即229 8 2 ＝3,664）。原告請求超逾部分，不予准許。 ⒋原告主張其自90年至94年間，各年度特別休假日數為15、16 、17、18、19日，每年僅休畢各7 日（見本院卷第16頁附表 ），就未休特別休假工資部分之請求，分述如下： ⑴兩造對於原告係自78年12月7 日到職乙節，並不爭執（見前 開兩造不爭執事實㈠），則迄至89年12月6 日繼續工作滿 11年；又兩造在本院96年1 月2 日言詞辯論期日均表示：原 告特別休假在工作滿一定期間後之次年度（即每年1 月1 日 至12月31日期間）應予休畢等語無訛（見本院卷第197 頁背 面），加以，兩造間勞動契約關係自73年8 月1 日起即有勞 動基準法之適用，已於說明綦詳，是依勞動基準法第三十 八條規定計算後，原告在首揭五年期間內可得特別休假日數 確為15、16、17、18、19日。
⑵被告雖抗辯其有依勞動基準法規定逐年給與原告特別休假日 數，但查，證人戊○○已證稱其自82年8 月3 日起即受僱於 被告，然每年均僅有7 日特別休假（見本院卷第135 頁）； 另已受僱被告十餘年之證人甲○○歷年來亦僅有7 日特別休 假，已經證人甲○○證述明確（見本院卷第139 頁）。足見 ，原告所陳其任職期間每年均僅可獲7 日特別休假乙節為可 採。
⑶因之，原告在離職前之90至94年未休特別休假日數各為8 、 9 、10、11、12日，原告90年12月每小時工資為250 元，92 年至94年度12月份每小時工資為229 元，為兩造所不爭者（ 見之㈤）；至於原告雖主張其91年12月每小時工資為238 元，但此在觀諸卷附之該月份薪資明細表（見本院卷第33頁 ）後，得出原告該月份薪資為55,000元，以此計算後每小時 工資應為229 元（55,000308 ＝229 ，元以下四捨五入
，下同），原告主張為238 元，尚無可採。準此，原告各該 年度可得之未休特別休假工資數額分別為16,000元、16,488 元、18,320元、20,152元、21,984元；原告請求超過此數額 部分，不應准許。
⒌綜此所述，原告本於勞動基準法第三十九條規定，得請求被 告發給之休假日工作工資共為96,608元（3,664 ＋16,000＋ 16,488＋18,320＋20,152＋21,984＝96,608） 。 ㈤原告請求被告給付資遣費613,920 元，其數額是否正當？ ⒈原告主張關於資遣費月平均工資，應將本薪、職務津貼、加 班費、休假日工資均列入計算等語。
⒉承㈡，原告得依勞動基準法第十四條第四項準用第十七條規 定請求被告給付資遣費，又該法第十七條規定：「雇主依前 條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：在同 一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平 均工資之資遣費。依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一 年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。」，至於 所謂「工資」、「平均工資」，依同法第二條第三款、第四 款規定：「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬：包括工資 、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給 付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。平
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