臺灣臺北地方法院刑事判決 95年度醫易緝字第1號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列被告因違反醫師法案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字
第三０七０號）及移送併辦（九十四年度偵字第二一一三七號）
，被告於準備程序中先就被訴事實為有罪之陳述，經本院告以簡
式審判之旨，並聽取當事人之意見，由本院合議庭裁定行簡式審
判程序後，本院判決如下：
主 文
甲○○共同未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，處有期徒刑壹年。緩刑叁年。
犯罪事實
一、張穎係大陸地區人民（已經台灣高等法院於民國九十一年四 月二十五日以該院九十年度上易字第二九六三號判決判處有 期徒刑一年一月，同時諭知緩刑五年確定），於八十八年（ 即西元一九九九年）九月間赴美，八十九年十二月二十八日 以探親名義來台，明知自己並未取得中華民國合法醫師資格 （在大陸地區亦無醫師資格），依法不得從事醫療行為執行 醫療業務。乃張穎對外稱其具有「隔空抓藥」之特異功能， 可以「發功」治病，適甲○○於張穎在美期間，因手疾求診 於張穎而信有此事，亦明知張穎未取得合法醫師資格。詎其 二人共同基於違反醫師法之犯意聯絡，除由甲○○在李建新 、鄭勤合著，介紹張穎特異功能考察紀實之「靈性之光」一 書（內蒙古人民出版社）蓋上其為「張大師在臺委託人，及 聯絡電話：0000000000、0000000000 」戳記外，並自八十九年十二月二十八日起之張穎來台期間 ，推由甲○○為張穎安排診療之病患、時間及地點等事宜， 再由張穎在台北市○○區○○街十二巷十之三號及台北市北 投區振興醫院八樓等處，為謝碧雲、林惠玲、林炳賢、林李 寶釵、呂學文及呂台英（下稱謝碧雲等人），以其所謂「透 視人體」之方式對前來求診之病患謝碧雲等人「發功」加以 診斷、診察病症，再將其用拇指及食指，或雙手合掌，以不 明方式所搓揉出之不明物（丸粒狀或粉末）交予病患謝碧雲 等人，囑咐其等服食，以此方法擅自執行診斷、診察病症、 用藥之醫療業務。九十年一月四日，張穎在台北市○○○路 ○段附近召開記者會現場示範其所謂「隔空抓藥」之能力， 經現場之魔術師質疑張穎係以先塗抹類似蠟油等物質方式， 趁人不注意之際而搓揉出不明丸粒。經媒體大幅報導後，由 檢察官偵查而知上情。
二、案經台灣台北地方法院檢察署（以下稱台北地檢署）檢察長
剪報（九十年一月五日）分由該署檢察官偵查起訴，甲○○ 於本院審理中，因傳喚、拘提無著，由本院於九十年十一月 十四日發布通緝，嗣經警於九十五年十月十八日緝獲甲○○ 而解送本院歸案審理。
理 由
壹、程序部分：
本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以 上有期徒刑以外之罪，其於本院準備程序中就被訴事實為有 罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程 序而為判決，先予敘明。
貳、實體部分：
一、證據之認定：
上開犯罪事實一之部分，業據：
㈠證人黎家平即被告之姊夫於偵查中證稱，共同被告張穎為 其姑姑（謝碧雲）診療時，有給她藥（見他字卷第九十六 頁訊問筆錄）；
㈡證人林惠玲證稱；經被告之介紹，我及先生林炳賢、中風 之婆婆林李寶釵均有至溫州街給張穎治療，三人都有「抓 東西」，張穎說飯後吃即可，是告訴我們病症之後再給「 藥」，我及婆婆均有服食（偵查卷第七八頁、七九頁訊問 筆錄，本院九十年度易字第八０九號卷第一六０頁筆錄參 照）；
㈢證人呂麗莉證稱：我弟弟呂學文肝硬化在振興醫院住院， 妹妹呂台英患乳癌，經甲○○介紹張穎替他們醫治，也有 弄出藥丸、藥粉（偵查卷第八三、八四頁訊問筆錄，本院 九十年度易字第八０九號卷第一四二至一四四頁筆錄參照 ）；
㈣證人呂學文證稱：張穎是在看完我病情後，再隔空抓一些 藥粉，告訴我三餐飯後吞服，但我沒有吃（本院九十年度 易字第八０九號卷第二一０、二一四頁筆錄參照）； ㈤證人呂台英證稱：張穎說我有婦科方面疾病，有搓揉出藥 粉，要我晚上九點以後服用，連續兩天，但後來因為看到 魔術師之事就猶豫了（本院九十年度易字第八０九號卷第 二一八頁筆錄參照）；
㈥另有關已判決確定之共同被告張穎上開行為屬於醫療業務 部分，經查：
⒈醫師法第二十八條所稱醫療業務之行為，係指以醫療行 為為職業，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以 機會，為非特定多數人所為之醫療行為均屬之。又所謂 醫療行為，除「一、未涉及接骨或交付內服藥品，而以
傳統之推拿手法，或使用民間習用之外敷膏藥、外敷生 草藥與藥洗，對運動跌打損傷所為之處置行為。二、未 使用儀器、未交付或使用藥品，或未有侵入性，而以傳 統習用方式，對人體疾病所為之處置行為」等行為不列 入醫療管理外，其他凡以治療、矯正或預防人體疾病、 傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療行為，或 基於診察、診斷結果，以治療為目的所為之處方、用藥 、施術或處置行為均屬之。」（行政院衛生署八十二年 十一月十九日衛署醫字第八二０七五六五六號公告，附 於他字卷第三頁參照）；且醫療業務之認定，亦不以收 取報酬為其要件。
⒉張穎以前揭方式取得交付給謝碧雲等人之「丸粒」或「 粉末」，雖或因已服食，或因有所懷疑而丟棄，已無實 物可資鑑驗其成份，惟張穎於八十九年十二月二十九日 在時報週刊雜誌社以其所謂「隔空取藥」之方式「示範 」其「醫療行為」所抓取給予現場人士之「藥粉」，經 扣案送鑑定，檢出AristolochicacidⅠ、Aristolochic acidⅡ、Benzylbenzoate、α－Santalol及β－Santal ol成分，而Aristolochicacid（馬兜鈴酸）Ⅰ及Ⅱ存在 於馬兜鈴科植物中、Benzylbenzoate存在於秘魯香膠（ PeruBalsam）及妥路香膠（ToluBalsam）等植物樹脂中 、α－Sa ntalol及β－Santalol二成份存在於檀香藥 材中，有行政院衛生署藥物食品檢驗局九十年四月六日 藥檢參字第九００三九四三號檢驗成績書可參。上開扣 取物，固屬張穎所為「示範」之醫療行為，但此示範行 為則與張穎治療病患謝碧雲等人之方式即診察、診斷病 症，進而交付「藥物」之療程，並無不同，所取出之物 ，亦確含有藥材成分，殊無疑義。則張穎先以所謂「人 體透視」方式為病患診視（即相當於中醫所稱之望、聞 、問、切等四個診斷步奏中之望診），再配合聞、問病 患之主訴及疾病史（如證人呂麗莉證稱曾告知張穎其弟 、妹得有何病症），最後則以所謂發功方式而搓揉出不 明之丸粒或粉末，一如正統醫師般之「醫囑」如何服食 ，張穎上開所為，要與基於診察、診斷結果，以治療為 目的所為之「用藥」，並無異致，尚與傳統之民俗療法 有別，自屬醫療業務之行為。則張穎所交付給病患謝碧 雲等人服食之不明丸粒或粉末，其成份應亦如其前揭所 為示範醫療行為經扣取者相仿，殆可確定。
⒊張穎不具醫師資格，業據張穎供述在卷，觀其於卷附大 陸地區人民進入台灣地區旅行證申請書（見他字卷第七
頁），就申請人資料「現職」一欄中載明其本職為「醫 生」，經歷一欄則記載為「空軍四五八醫院主治醫師」 ，再參以張穎在媒體訪問時亦稱自己係醫生，佯稱在中 國大陸及美國有醫師執照，此據本院前審勘驗扣案之「 民視電視錄影資料」、「民視異言堂提供檢察官之參考 帶」錄影帶，製有九十年六月十八日勘驗筆錄足佐（見 本院九十年度易字第八０九號卷原審卷第一六四頁以下 ），則張穎來台既已對外宣稱係醫生，顯見其主觀上有 執行醫療業務之意，又張穎自八十九年十二月二十八日 來台僅約一週期間，即已替六位病患以上開方式診治， 客觀上亦足認張穎有以醫療行為為職業（至於張穎究竟 有無所謂之「特異功能」，可以「隔空取物」，容或有 再討論、實驗鑑證之空間。惟張穎是否具有「特異功能 」，可以「隔空取物」，此與張穎不具醫師資格，卻以 實施上開診察方式、診斷結果，以治療為目的所為之「 用藥」，而執行醫療業務行為無所關涉，不可不辨。張 穎所為之所以觸法，其原因即在此，應予說明）。 ㈦張穎人所診療之病患，均由被告為之安排時間及地點，被 告對外以張穎具有隔空抓藥之特異功能為宣傳，並以張穎 在台聯絡人身分自居，此見之證人謝秀棋提供之「靈性之 光」一書內印有「張大師在台委託人000000000 0、0000000000謝小姐洽」可徵（證物袋外放 ），此情復經證人馮志能於偵查中證稱，被告係張穎在台 之委託人等語無訛（見他字卷第八十六頁訊問筆錄），則 被告與張穎二人就張穎擅自執行醫療業務行為，存有犯意 之聯絡及行為之分擔，已甚明確。
而被告對於上開犯罪事實除於偵查時供稱「我確實有帶患癌 症之姑母謝碧雲前往張穎處請其理療及治病，對謝碧雲也有 空中取藥，張穎除治療謝碧雲外，尚有治療呂學文、林惠玲 （他字卷第三十頁、第九十八頁反面、第一百頁訊問筆錄參 照）外，另亦於本院行準備程序、審理時供承不諱（本院九 十五年十二月十二日準備程序筆錄及同年月日審判筆錄參照 ），是依前述七項補強證據已足資擔保被告於本院行準備程 序、審理時所為上開任意性自白具有相當程度之真實性，而 得使本院確信被告前述自白之犯罪事實確屬真實，從而依刑 事訴訟法第一百五十六條第一項「被告之自白，非出於強暴 、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事 實相符者，得為證據。」及第二項「被告之自白，不得作為 有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是 否與事實相符。」規定，本院自得依被告前述自白及各該補
強證據認定被告確有為前述犯行，本件事證明確，被告之犯 行堪以認定。
二、論罪科刑之法律適用：
㈠核被告張穎所為，係犯行為時醫師法第二十八條第一項前 段之罪。
㈡被告行為後，醫師法第二十八條已於九十一年一月十六日 修正公布，同年月十八日生效。該條文第一項原規定之法 定本刑「一年以上三年以下有期徒刑，得併科新台幣三萬 元以上十五萬元以下罰金」，修正為「六個月以上五年以 下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以上一百五十萬元以 下罰金」。比較新舊法結果，以修正前之規定有利於上訴 人。又被告行為後刑法於九十四年一月七日修正、九十四 年二月二日由總統公布，並於九十五年七月一日施行。其 中第二條第一項修正規定為「行為後法律有變更者，適用 行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最 有利於行為人之法律。」，此即從舊從輕原則。此條規定 乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及 既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用 之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既 屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一 律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法 律。而被告行為時醫師法第二十八條第一項法定刑之罰金 刑，依修正後刑法第三十三條第五款規定：「主刑之種類 如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」 ，最低應科處新台幣一千元；然依被告行為時之刑罰法律 ，刑法第三十三條第五款規定之罰金最低額一元計算，該 罪之罰金刑最低額為銀元一元，若換算為新台幣，最低額 僅為新台幣三元。因此，比較上述修正前、後之刑罰法律 ，自以被告行為時之法律較有利於被告，自仍應以被告行 為時之醫師法第二十八條第一項前段規定對被告論罪科刑 。
㈢被告與已經判決確定之張穎，有犯意聯絡及行為分擔，不 論依修正前或修正後之刑法第二十八條規定，均為共同正 犯，故適用修正後之刑法第二十八條規定對被告論以共同 正犯，並無不利。
㈣爰審酌被告其智識程度、品性、犯後尚能坦承犯行，態度 良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。末查被告前未曾 受有期徒刑以上刑之宣告，此有台灣高等法院被告全國前 案記錄表一紙附卷可憑，且有三歲之幼子待其撫養（本院 卷內之之出生證明書參照），另被告也依檢察官之指示繳
交新台幣五萬元予財團法人台灣更生保護會，充作公益（ 本院卷內之繳款收據參照），其經此偵查審判經過，自當 知所警惕而無虞再犯，本院綜核各情認原審所為上開刑之 宣告，已足策其自新，因認所宣告之刑，以暫不執行為適 當，併諭知緩刑三年，以啟其自新。
參、其他：
台北地檢署檢察官移送併辦之該署九十四年度偵字第二一一 三七號，告訴人李崇仁告訴被告詐欺案件，因本件檢察官本 來就未起訴被告涉有詐欺犯嫌（起訴書之證據並所犯法條欄 參照），且上開併辦部分與本院前述對被告論罪科刑部分亦 無任何裁判上一罪或實質上一罪之關係，自應將該併辦部分 退回檢察官，應予說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、二百七十三條之一第一項，九十一年一月十六日修正前醫師法第二十八條第一項前段，刑法第十一條前段、刑法第二條第一項、第二十八條、第七十四條第一項第一款，判決如主文。本案經檢察官侯少卿到庭執行職務
中 華 民 國 96 年 1 月 9 日 刑事第十一庭 法 官 葉建廷以上正本證明與原本無異。
檢察官、被告如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官 林碧華
中 華 民 國 96 年 1 月 9 日附錄本案論罪科刑法條全文：
九十一年一月十六日修正前醫師法第二十八條：未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處一年以上三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於左列情形之一者，不在此限：一、在中央衛生主管機關認可之醫院，於醫師指導下實習之國內 醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護士、助產士或其他醫事人員。三、合於第十一條第一項但書規定者。
四、臨時施行急救者。
犯前項之罪因而致人傷害或死亡者，應依刑法加重其刑至二分之一，並負損害賠償之責。