臺灣臺北地方法院刑事判決 95年度訴緝字第207號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（91年度偵字第
10394號、20536號），被告於本院準備程序進行中，就被訴事實
為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取公訴人及
被告之意見後，本院合議庭裁定改由受命法官獨任依簡式審判程
序審理，並判決如下：
主 文
甲○○共同明知為偽藥而販賣，處有期徒刑壹年。扣案含舒樂安定及硝甲西泮成分之偽藥玖仟玖佰捌拾顆（共淨重貳仟肆佰捌拾伍點伍公克）、現金新臺幣拾萬元均沒收。
事 實
一、甲○○與張智堯明知來源不明含有第四級管制藥品舒樂安定 及硝甲西泮成分，外觀為黃色，其一面有「十」字標記，另 一面則無任何標記之藥錠（以下稱為黃色十字藥錠），屬未 經核准，擅自製造之偽藥，為販入該偽藥轉售圖利，惟因甲 ○○斯時正於軍中服役，聯絡貨主不便，竟共同基於販賣營 利之犯意聯絡，於民國91年6月初某日，推由甲○○以電話 聯絡方式，委託許任銘購買偽藥，許任銘亦明知黃色十字藥 錠，屬未經核准，擅自製造之偽藥，並知悉甲○○、張智堯 購買黃色十字藥錠之偽藥係為日後販賣圖利，竟仍與其二人 共同基於販賣營利之犯意聯絡，約定由許任銘替甲○○及張 智堯，以每顆新臺幣（下同）85元代價，向貨主購買黃色十 字藥錠之偽藥1萬顆，謀議既定，推由許任銘向臺中全民醫 院行政副院長邱宗榮以電話聯絡方式，訂購黃色十字藥錠之 偽藥1萬顆，並利用不知情之胡文昌，於91年6月10日下午6 時30分，搭乘客運南下臺中市○○路，再聯絡邱宗榮於同日 晚間9時許，至該處將含有第四級管制藥品舒樂安定及硝甲 西泮成分之黃色十字藥錠之偽藥1萬顆（總淨重2492.64公克 ，共取20顆即7.14公克鑑驗，總餘2485.5公克）交予胡文昌 ，而共同販入前揭黃色十字藥錠之偽藥1萬顆，胡文昌於取 得該黃色十字藥錠之偽藥後，即依指示攜帶北上至許任銘位 於臺北縣新莊市○○路198巷10號2樓住處，許任銘則與甲○ ○、張智堯約定，在許任銘上開住處領取前揭黃色十字藥錠 之偽藥1萬顆，甲○○、張智堯須將部分貨款10萬元交予許 任銘，由許任銘轉交邱宗榮；嗣於同年月11日凌晨零時30分 許，甲○○、張智堯攜帶現金10萬元前往上開許任銘住處領 取偽藥時，為警當場查獲，並扣得前揭甲○○等人所有，供 犯罪所用之黃色十字藥錠之偽藥1萬顆、現金10萬元（張智
堯、許任銘部分，另經臺灣高等法院以94年度上訴字第3334 號，分別判處有期徒刑1年、8月，渠等不服，現上訴在最高 法院審理中；邱宗榮部分則未據起訴）。
二、案經臺北市政府警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 偵查後起訴。
理 由
一、按「簡式審判程序之證據調查，不受第一百五十九條第一項 、第一百六十一條之二、第一百六十一條之三、第一百六十 三條之一及第一百六十四條至第一百七十條規定之限制。」 ，刑事訴訟法第273條之2定有明文，是本案經調查之證據均 有證據能力，合先敘明。
二、上開事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱；此與共 同正犯張智堯、許任銘於警詢及偵查中之供述，暨證人胡文 昌於警詢及偵、審中之證述，互核一致；並有被告與共同正 犯張智堯、許任銘相互聯絡本件販售藥錠之通訊監察譯文（ 見91年度偵字第10394號卷第162至175頁）附卷可稽，及前 揭本件為警查獲時扣得之10萬元、藥錠1萬顆等扣案物可資 佐證；又扣案黃色十字藥錠1萬顆（總淨重2492.64公克）， 取20 顆即7.14公克鑑驗後，剩9千9百80顆（共淨重2485.5 公克），確含有四級管制藥品舒樂安定（依疊唑侖；Estazo lam）及硝甲西泮（硝甲氮平；Nime tazepa m）成分，有內 政部警政署刑事警察局鑑驗通知書（見同上偵查卷第147頁 ）在卷足憑；而經查行政院衛生署藥品許可證資料，並無核 可同時包含舒樂安定及硝甲西泮2種成分之錠劑，亦有行政 院衛生署管制藥品管理局94年5月31日管證字第0940004988 號函（見本院卷第111至112頁）附卷可佐，足見扣案之黃色 十字藥錠係未經核准擅自製造，屬藥事法第20條第1款所定 義之偽藥無訛；綜上，足徵被告之任意性自白確與事實相符 。從而本件事證明確，應依法論科。
三、新舊法比較適用：
㈠查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1 日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律， 但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之 法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範 行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚 無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第 2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變 更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、 牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其 他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜
其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年 度第8次刑庭會議決議參照）。從而：
⒈本件被告行為後，毒品危害防制條例固於93年1月9日修 正公布，將舒樂安定及硝甲西泮列為修正後毒品危害防 制條例第2條第2項第4款之第四級毒品，同條例第4條第 4項規定：販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期 徒刑，然刑法第1條規定「行為之處罰，以行為時之法 律有明文規定者為限」，是被告為本件之犯行時，無上 開修正毒品危害防制條例之適用。又被告行為後藥事法 於93年4月21日修正，其中第83條第1項之販賣偽藥罪， 原82年2月5日修正之刑責為5年以下有期徒刑，得併科 新臺幣10萬元以下罰金，93年4月21日修正後之刑責提 高改為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰 金（95年5月30日修正部分，並未就藥事法第83條第1項 作修正，僅係刪除該條有關常業犯之規定，故此部分自 無需為新舊法比較適用），比較新舊法，以修正前舊法 為有利被告，按上規定，自應適用修正前之藥事法。 ⒉又修正前藥事法第83條第1項之罪，係得併科罰金刑， 而依被告行為時即修正前刑法第33條第5款規定，罰金 最低額為銀元1元，按修正前現行法規所定貨幣單位折 算新臺幣條例第2條折算為新臺幣之結果，前揭罪名之 罰金刑即為處銀元1元即新臺幣3元以上；惟修正後刑法 第33條第5款就罰金刑規定為「新臺幣一千元以上，以 百元計算之。」已將罰金刑之最低額提高為新臺幣1千 元以上。經比較上述新舊法，認適用前揭行為時法之規 定，對被告較為有利。
㈡又修正後刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後「法律 變更」所生新舊法比較適用之準據法，故如新舊法處罰之 輕重相同，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變 更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判 時法（最高法院95年第21次刑事庭會議紀錄參照）。查， 刑法第28條共犯之規定，於修正前規定為「二人以上共同 實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則為 「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，本條之 修正理由係為排除陰謀共同正犯、預備共同正犯於本條所 規定之正犯之外。是此條文之修正屬法理之明文化，對被 告而言無有利、不利之情形，無新舊法比較之問題，自應 逕行適用裁判時法。
四、又按所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要 以營利為目的，將偽藥或禁藥購入或販出，有一於此，其犯
罪即為完成（最高法院88年度臺上字第4271號判決、最高法 院67年度臺上字第2500號判例意旨參照）。是本件既係以營 利為目的而販入未經核准擅自製造之偽藥，雖尚未賣出前即 遭查獲，參諸前揭裁判意旨，其犯罪仍屬既遂。故核被告上 開所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪；被 告與共同正犯張智堯、許任銘就上開犯行間，有犯意聯絡及 行為分擔，為共同正犯；至於就邱宗榮部分，僅係為自己之 計算，販賣前揭扣案之偽藥，就本件而言自無共犯關係；又 本件利用不知情之胡文昌遂行領取上開扣案偽藥之行為，為 間接正犯。公訴意旨認被告係犯同條項之販賣禁藥罪，惟本 件並無證據足以認定扣案黃色十字藥錠係未經許可輸入之藥 物，不能認係禁藥，依上開事證，僅足認定該等藥物係屬未 經核准，擅自製造之偽藥，是公訴意旨此部分事實之認定有 誤，附此敘明。爰審酌本件扣案之偽藥數量不少，惟尚未流 入市面，及被告業已於本院審理時坦承犯行，態度良好等一 切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。扣案含第四級管 制藥品舒樂安定及硝甲西泮成分之黃色十字藥錠之偽藥計1 萬顆，原總淨重2492.64公克，惟鑑驗費去20顆即7.14公克 ，尚餘9千9百80顆即共淨重2485.5公克，及現金10萬元，均 係被告所有，且供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2 款之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第273條之1，修正前（即82年2月5日修正）藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項、第28條、第38條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官王志超到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 1 月 18 日 刑事第七庭 法 官
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。 書記官 劉麗英中 華 民 國 96 年 1 月 18 日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。