最高法院刑事判決 一○六年度台上字第八三五號
上 訴 人 黃川睿（原名黃民芳、黃勝彬）
鍾瑋驛（原名鍾國華）
上 一 人
選任辯護人 張樹萱律師
陳峰富律師
黃博駿律師
上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院臺中分
院中華民國一○五年五月十九日第二審判決（一○四年度金上訴
字第一六六七號；起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署一○二年
度偵字第二○八○九號、一○三年度偵字第五四八○號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人黃川睿（原名黃民芳、黃勝彬）、鍾 瑋驛（原名鍾國華）有如其犯罪事實欄所載之犯行，因而維 持第一審論處上訴人等共同違反對於在證券商營業處所交易 之有價證券，不得有意圖壓低集中交易市場某種有價證券之 交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售或購買有價 證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為規定罪刑之 判決，駁回上訴人等在第二審之上訴。固非無見。二、惟查：
㈠證據能力，乃容許證據資料作為訴訟上使用之資格，屬證據 之形式上資格要件；證據之證明力，則為該證據是否可信及 對於要證事實之實質上的證明價值。證據資料除供作彈劾使 用外，必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判 期日合法調查後，始有證明力可言。學理上稱前者為信用性 ，後者為憑信性，因屬翻譯文字，非國人日常生活習用語詞 ，故雖外觀近似，法律工作者仍當細加分辨，不可混淆。 刑事訴刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所稱之紀錄或 證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記 載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能 會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非 該文書有顯然不可信之情況，否則即有承認其證據能力之必 要；因此，採取該文書作為證據，應注意其製作，是否係於 例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之 特徵。
原判決雖說明財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃 買中心）分別於民國一○三年三月二十六日證櫃交字第一○
00000000號、一○四年五月十八日證櫃視字第一○ 00000000號函附之泰谷光電科技股份有限公司（下 稱泰谷公司）股票交易分析意見書中，關於記載股票交易之 數據資料，係業務上所製作之紀錄文書，關於記載所列證券 帳戶之股票交易有無異常、有無涉證券交易法等「分析意見 」，係就其分析結果，基於專業之意見而作成，其所為判斷 意見，或足供司法機關之參考，但無拘束法院對於犯罪構成 要件該當性之認定，該部分所涉僅係「證明力」為何之問題 等文（見原判決第九頁）。惟依據上開客觀紀錄數據資料予 以分析後，所提出之「分析意見」，似屬被告以外之人於審 判外之書面陳述，性質上部分為傳聞證據，部分為鑑定意見 ，且係法務部調查局中部地區機動工作組開始偵辦本案後， 及第一審法院，分別函請櫃買中心所製作（見一○二年度偵 字第二○八○九號卷第一○七頁、第一審卷第一宗第二二五 頁），似非從事業務之人於例行性業務過程中，基於觀察或 發現而當場或即時之記載，且顯然可預見日後將會被提供作 為證據，是否符合上開條款傳聞證據之例外規定？鍾瑋驛在 第一審及原審對於其證據能力已聲明異議（見第一審卷第二 宗第一八四頁背面、原審卷第一五三、一五六、一五七頁背 面）。原判決竟先認該「分析意見」僅係涉「證明力」問題 ，並逕引為不利於上訴人等認定之證據（見原判決第九、十 三頁），似與證據法則有違，又認該「分析意見」，並無拘 束法院對於犯罪構成要件該當性之認定，屬「證據能力」事 項等文（見原判決第二十五頁），亦將證據能力與證據證明 力相混淆，自有未當。
㈡檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者 ，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體 ，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結之 ，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不論，即屬 已受請求之事項未予判決之違背法令。則於起訴意旨認為具 有實質上或裁判上一罪關係之案件，法院審理結果認為其中 一部分有罪，另一部分不成立犯罪或行為不罰者，自應於判 決內說明該部分何以應不另為無罪諭知之理由。又起訴書係 檢察官依其法定職權所製作之公文書，原則上，法院並無逕 行更正之權。若法院審理結果所認定之犯罪事實，與起訴書 所記載之犯罪事實內容有所歧異，除係顯然文字誤寫、誤算 而不影響犯罪事實同一性之認定及被告訴訟防禦權之行使， 得曉諭或容許檢察官為適當之更正外，法院仍應針對起訴書 所記載之全部犯罪事實依法加以判決，不能自行臆測起訴書 所記載之犯罪事實係出於「誤載」，而逕予減縮檢察官起訴
事實之範圍後加以判決，否則，即有漏判之違誤，足以構成 撤銷之原因。
本件檢察官起訴書犯罪事實欄三－㈢內，記載：「嗣敬豐公 司、鼎耕公司、晨富公司、福鴻公司、不知情之蔡承恩、林 淑娟、曾莊靜蘭、彭梅妹、林卉如、何秀美、蔡淑真、蘇金 貞、曾建浩、林秀利、林珮茵及匯豐銀行託管之第一金和昇 證券有限公司投資專戶等『十六名』投資人之證券帳戶，於 100 年4 月12日至（同年）5 月26日之期間（下稱分析期間 ）內，共買進1 萬2052仟股，賣出1 萬7564仟股……致泰谷 公司股價自100 年4 月12日起之分析期間內，其期初收盤價 之每股43.2元下跌至100 年5 月26日之期末收盤價之每股27 .3元，跌幅高達36.81%……」（見起訴書第四、五頁）。原 判決犯罪事實欄一－㈢內，則認定「十五個」證券帳戶（即 上開敬豐公司等十六個證券帳戶，扣除第一金和昇證券有限 公司之證券帳戶）於上開分析期間，買進、賣出泰谷公司股 票，致泰谷公司股票於該分析期間內，跌幅達36.81%等情（ 見原判決第四、五頁），另於理由欄內，說明：因無上訴人 等人委託以該第一金和昇證券有限公司證券帳戶進行泰谷公 司股票買賣交易之情形等文（見原判決第六、七頁）。基此 ，原判決對於上訴人等被訴利用第一金和昇證券有限公司證 券帳戶，同時為購買或出售之相對行為部分，自應不另為無 罪之諭知，始稱適法。乃原判決竟謂：「檢察官誤認匯豐銀 行託管之第一金和昇證券有限公司投資專戶亦為本案被告所 掌控使用之證券帳戶，於分析期間用以進出買賣泰谷公司股 票，容有誤會，應予更正」云云（見原判決第七頁第三至五 行），核有已受請求之事項未予判決之違背法令。 以上或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查 之事項，而前揭違法情形，影響事實之確定，本院無可據以 為裁判，應認原判決具有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 六 月 八 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 六 月 十二 日
, 台灣公司情報網