最高法院刑事判決 一○六年度台上字第七七二號
上 訴 人 臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林弘恩
選任辯護人 文聞律師
鄒志鴻律師
被 告 陳冠文
上列上訴人等因被告等偽造文書案件，不服臺灣高等法院臺南分
院中華民國一○五年十二月二十日第二審判決（一○四年度上訴
字第三九九號，起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署一○二年度
偵字第五九二、二九○○、四五二六、五八八五號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○無罪及戊○○部分均撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
其他（即乙○○有罪部分）上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即原判決改判乙○○、戊○○無罪）部分一、本件原判決撤銷第一審關於乙○○所犯如原判決附表（下稱 附表）編號2、4至14及戊○○（即附表編號1至14） 部分， 依想像競合犯從一重論處被告乙○○、戊○○2人 （下合稱 被告2人） 共同行使偽造公文書，乙○○12罪刑、戊○○14 罪刑之判決，改判諭知乙○○該部分無罪及戊○○均無罪， 固非無見。
二、惟查：
(一)刑事訴訟法就證據之證明力，雖採自由心證主義，將證據之 證明力，委由法官評價，但仍應受刑事訴訟法第155條第2項 外部性界限及同條第1 項但書內部性界限之限制。亦即，凡 有證據能力經合法調查之證據，包括直接證明待證事實之直 接證據、可得推論直接事實之間接證據，及推論證據證明力 之輔助證據，皆為法院評價之對象，由法官本於生活經驗上 認為確實之經驗法則及理則上當然之論理法則，以形成確信 之心證。是心證之形成，來自於經嚴格證明之證據資料之推 理作用；有由一個證據而形成者，亦有賴數個證據彼此形成 而獲得者，因此如何從無數之事實證據中，擇其最接近事實 之證據，此為證據之評價問題。在數個證據中，雖均不能單 獨證明全部事實，但如各證據間具有互補或關聯性，事實審 法院自應就全部之證據，經綜合歸納之觀察，依經驗法則衡 情度理，本於自由心證客觀判斷，方符真實發現主義之精神 。倘將卷內各項證據予以割裂，單獨觀察分別評價，或針對
供述證據，因枝節上之差異，先後詳簡之別，即悉予摒棄， 所為之證據判斷及推理演繹，自欠缺合理性而與事理不合， 即與論理法則有所違背，所為判決當然違背法令。又被告之 前科紀錄等品格證據，倘與其犯罪事實具有關聯性，在證據 法上則可容許檢察官提出供為證明被告犯罪之動機、機會、 意圖、預備、計畫、認識、同一性、無錯誤或意外等事項之 用。此等證據因攸關待證事實之認定，其由檢察官提出者固 不論矣，如屬審判中案內已存在之資料，祇須由法院依法定 之證據方法踐行調查證據程序，使當事人、辯護人等有陳述 意見之機會，即非不得作為判斷之依據。稽之案內資料，本 件係假冒司法公務員詐欺集團成員，於民國101年3 月至102 年3月間，向如原判決附表（下稱附表） 一所示被害人詐騙 財物，檢察官認被告2 人共同涉犯各該犯行，係以：各該被 害人關於遭詐騙經過暨財物損失之證言，同案被告許家維、 莊竣宇、葉韋慶 （以上3人業經第一審判決確定）、少年母 ○哲等人之不利供述，佐以相關自動櫃員機提款嫌犯影像、 「炫富照片」（即乙○○、戊○○〈盤腿擺放數捆現鈔〉及 案外人黃柏豪等坐姿半身照片，見警卷二第99至100 頁）， 及扣案乙○○承認其所有之點鈔機、相關偽造公文書等證據 資料為論據。此外，乙○○對附表一編號1、3所示犯行自白 認罪（詳後駁回上訴部分所述）；戊○○亦一度自陳：「我 有參與過提款。次數大約2 次。時間應該是今年。角色就是 拿提款卡去提款機提款。每次提領可以分得（新臺幣，下同 ）1000元」等語（見警卷一第55頁背面之102年5月16日警詢 筆錄）等證據資料，為其憑據。而假冒司法公務員以電話詐 欺此一社會之犯罪新形態，其以電話實施詐欺、偽造文書、 接收或包裝行使偽造文書、取贓分贓等階段，乃係需由多人 縝密分工方能完成之集團性犯罪，縱然被害人未能指認被告 2 人乃本件打電話實施詐騙之人，或出面向被害人收取詐欺 款項之人，然被告2 人是否有與在大陸地區不詳之人合組假 冒司法公務員跨境詐欺集團，由乙○○擔任在臺車手首腦， 戊○○則擔任車手頭兼與大陸地區詐騙機房聯絡之掌機，協 同指揮旗下車手提領贓款？被告2 人與該詐欺集團之其他成 員是否有共同犯罪之犯意聯絡及行為分擔？均有再詳予研求 之餘地。況觀諸同案被告許家維於警詢證稱：「…當面向被 害人詐騙取款的部分是先由大陸詐欺機房打電話給被害人， 再來大陸詐欺機房就會先告知戊○○ (綽號嚕嚕米) ，叫戊 ○○通知我跟莊竣宇將我們詐騙使用的公機 (人頭電話) 開 機，…詐騙取款成功後就回去中壢法國之星戊○○住處，並 扣除我跟莊竣宇應得的酬勞後，將所餘的詐騙贓款交給戊○
○…乙○○ (綽號阿翔) 拿被害人遭詐騙之提款卡給我，並 告訴我提款卡的密碼，再由我至中壢地區各金融機構ATM 自 動提款機提領，以每帳戶每天提領10萬元之方式，…我會於 每天提領後，我會馬上和乙○○聯絡在約定地點交款並同時 將提款卡還給乙○○，乙○○會給我應得之酬勞。…被害人 遭詐騙之提款卡去提領贓款的部分，乙○○可以獲得提領金 額的10% …；當面向被害人詐騙取款的部分，乙○○可以得 到詐騙贓款的2%、戊○○可以得到詐騙贓款的1%…成功取款 後所得的贓款於扣除我們應得的酬勞後就會放在戊○○住處 ，就會有人向他取款，但是取款的人我不知道，贓款的85 % 最後流向到中國大陸。我們取款成功後，詐騙贓款的15% 是 我們台灣車手集團的酬勞，包含4%是我們的公款，我們出門 犯案的所有花費（含人頭電話）都是由公款支付，戊○○負 責保管我們的公款。…另外我們這一團以乙○○為首的詐欺 集團也有2 台點鈔機，放在戊○○住處，他們會將收取回來 得（的）贓款一起（拿）到戊○○住處使用點鈔機點鈔」（ 見警卷一第141至146頁）、「被害人甲○○、丁○○、己○ ○等3 人遭我假冒檢察官詐騙取款，皆是戊○○打電話叫我 將工作用手機開機收取前往詐騙被害人處所及金額之資訊」 等語（見警卷一第181 頁背面），及於檢察官偵訊時具結證 稱：「提款卡的部分，我去提款後，我會當面交給乙○○， 他當面會把抽成的部分給我，如果是領30萬的話，他會給我 3,000 元。如果是去外面詐騙的話，回到我們聚集的點（中 壢），就會開始算今天的金額對不對，正確的話就是抽2%。 去外面詐騙乙○○不會在。…我們的點鈔機都是放在法國之 星，總共3台，2台是我們自己的，1 台是別人的」等語（見 102 年度偵字第2900號卷三第226、228頁），就本案假冒司 法公務員詐欺集團之分工方式、其與被告2 人於詐欺集團所 扮演之角色及分得酬勞等事項，皆交代甚詳，雖嗣後供述反 覆，然均無法提出合理說明；另同案被告莊峻宇於警詢證稱 ：「…另外有關戊○○，我只知道他有在跟首腦小陳接洽詐 欺工作」（見桃園地方法院檢察署102年度少連偵字第233號 影印卷一第64頁背面）；同案被告葉韋慶於警詢證稱：「與 我共同從事詐欺犯罪的共犯有莊政友、母○哲、綽號『嚕嚕 米』、綽號『祥哥』之男子」）、「（綽號『嚕嚕米』、綽 號『祥哥』）在詐欺集團內是我的上手」等語（見警卷一第 191頁背面、192頁）；證人即少年共犯母○哲於第一審具結 證稱：「（問：現在要跟你確認，你詐欺丙○○的時候，公 機是誰拿給你的？）是嚕嚕米拿給我」、「（問：在你的認 知裡面確實是綽號『翔哥』的人是老闆？）對啊」等語（第
一審卷三第33、34頁），其等之供述內容亦與許家維前開所 述被告2 人所擔任本案詐欺集團之角色相似；佐以卷附相關 通訊監察譯文之內容（參見102 年度偵字第2900號卷三第81 頁及警卷一第69頁反面至71頁反面等）及扣案相關偽造公文 書與點鈔機等證據資料相互對照，凡此證據彼此間具有互補 性，原判決未綜合全部卷證資料，審酌判斷，而將具有互補 性之各項不利於被告2 人之證據，割裂審查，徒憑上開證人 翻異前供或被害人不能肯認被告2 人係本件打電話實施詐騙 或出面取贓之人，即採信被告2 人毫無積極證據可佐之辯詞 ，未詳予勾稽比對，調查究明，遽認被告2 人未參與本件詐 騙集團上開行使偽造公文書之犯行，已嫌理由欠備，其取捨 證據、自由判斷證據證明力職權之行使，即難謂於經驗法則 及論理法則無違。
(二)現行刑事訴訟法並無關於指認犯罪嫌疑人、被告程序之規定 ，如何經由被害人、檢舉人或目擊證人以正確指認犯罪嫌疑 人或被告，自應依個案之具體情形為適當之處理。依內政部 警政署發布之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」之 規定，警方於偵查過程中，如需實施被害人、檢舉人或目擊 證人指認犯罪嫌疑人時，係採取「選擇式」列隊指認，而非 一對一「是非式的單一指認」；供選擇指認之數人在外形上 不得有重大的差異；實施照片指認，不得以單一相片提供指 認，並避免提供老舊照片指認；指認前應由指認人先陳述嫌 疑人的特徵、不得對指認人進行誘導或暗示等程序，固可提 高指認的正確度，以預防指認錯誤之發生。然指認之程序， 除須注重人權之保障外，亦需兼顧真實之發現，確保社會正 義之實現。法院就偵查過程中所實行之第一次指認，應綜合 指認人於案發時所處之環境，是否足資認定其確能對犯罪嫌 疑人觀察明白、認知犯罪行為人行為之內容，事後依憑個人 之知覺及記憶所為之指認是否客觀可信等事項，為事後之審 查。倘指認過程中所可能形成之記憶污染、判斷誤導，均已 排除（如犯罪嫌疑人與指認人熟識，或曾與指認人長期、多 次或近距離接觸而無誤認之虞），且其指認亦未違背通常一 般人日常生活經驗之定則或論理法則，復非單以指認人之指 認為論罪之唯一依據，自不得僅因指認人之指認程序與上開 要領之規範未盡相符，遽認其無證據能力或不足採信。本件 依卷附警詢筆錄所載，被害人庚○○係主動持新聞刊登照片 報案，並稱：「我看到報紙上登的照片發現其中有一人就是 跟我詐騙取款的車手，所以向警方報案接受詢問」（見警卷 二第94、99頁），警方才出示詐欺集團成員相片，向被害人 庚○○詢問相片中是否有何人向其詐騙取款，經被害人庚○
○指認後簽名確認：「相片中中間那一位就是102年3月1 日 向我詐騙取款新台幣50萬的人 (假冒地檢署專員) 」（見警 卷二第96至97、100頁），雖非屬列隊指認，且係以被告2人 與案外人黃柏豪之3 人合照之單一相片指認，縱未完全符合 內政部警政署公布之指認作業規範，然上開三人合照之彩色 炫富照片，極為清晰，且被害人庚○○從符合其描述特徵之 被告2 人中，立即明確指證向其近距離接觸收取鉅款之人， 為位居中間之戊○○，似難認係因受不當誤導所致。又身高 之預估本因個人辨認能力不同，存有相當誤差，亦不能執此 即反推指證與真實不符。原審未予調查究明，遽認上述被害 人所陳係受照片誤導之有瑕疵指認俱不足採，而為有利被告 戊○○之判斷，亦有調查未盡及理由不備之違法。三、檢察官上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決此部分有 撤銷發回更審之原因。至於不得上訴第三審之僭行公務員職 權及103年6月18日修正公布，同年月20日生效之修正前詐欺 取財部分，起訴書認與上開行使偽造公文書部分有想像競合 犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，自應一併發回 。
貳、上訴駁回（即乙○○如附表編號1、3所示改判仍有罪）部分一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○如其附表一編號 1 、3 所示部分之科刑判決，改判仍依想競合犯從一重論處上 訴人乙○○犯如附表編號1、3所示共同犯行使偽造公文書累 犯2 罪，各處有期徒刑3年4月、2年8月及均宣告沒收，並定 其應執行刑為有期徒刑5 年。已詳敘認定犯罪事實之依據及 憑以認定之理由。所為論斷，無違經驗及論理等證據法則， 亦無認定事實未憑證據之情形。從形式上觀察，原判決尚無 足以影響判決結果之違背法令情形存在。
三、刑之量定及定應執行刑，係屬事實審法院得依職權裁量之事 項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不 得任意指摘其為違法。原判決已說明審酌上訴人乙○○年輕 力壯，利慾薰心，參加假冒司法公務員詐欺集團並行使偽造 公文書，破壞司法機關信譽，造成各該被害人損失非微，惡 性重大，危害社會深鉅，考量其坦承犯行，於集團中車手之
地位與角色，分工承擔之情節、手法、參與之次數與分受贓 款無多，與被害人和解賠償情形，暨其教育程度、家庭狀況 及刑法第57條各款所列一切情狀，分別量刑及定應執行之刑 ，既未逾越法定刑度及刑法第51條第5 款規定範圍，且無違 公平正義情形，與罪刑相當原則亦無相悖，自不得指為違法 。
四、乙○○上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒謂原審量刑及定 應執行刑相較同案共犯過重，有違比例、平等及罪刑相當原 則等語，對原審得為自由裁量之職權行使，單純為量刑之爭 執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。應認關於行使 偽造公文書部分之上訴，為不合法律上之程式，予以駁回。 又上開得上訴第三審之行使偽造公文書部分之上訴，既屬不 合法而應從程序上駁回，與之有裁判上一罪關係，依刑事訴 訟法第376 條第1、4款之規定，不得上訴第三審之僭行公務 員職權及修正前刑法第339條第1項詐欺取財部分，自無從對 之為實體上判決，應併從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 六 月 十四 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 王 復 生
法官 黃 斯 偉
法官 梁 宏 哲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 六 月 十九 日