臺灣臺中地方法院刑事判決 95年度訴緝字第591號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 丁○○律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93
年度偵字第19409號），本院判決如下：
主 文
乙○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月。扣案第一級毒品海洛因陸包（合計淨重陸點玖參公克，純度百分之捌點貳陸，純質淨重零點柒伍公克）沒收銷燬之；行動電話壹支（電話號碼0000000000號）、分裝夾練袋捌拾伍個、電子磅秤壹台、塑膠袋封口機壹台、空夾鍊袋柒包、罐裝糖粉捌罐、袋裝糖粉肆包、第一級毒品海洛因外包裝（重貳點伍捌公克）均沒收；因販賣第一級毒品所得之新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、乙○○前因違反肅清煙毒條例案件，經本院於民國八十四年 一月四日判處有期徒刑二年二月，經送監執行，於八十五年 二月十四日假釋付保護管束，再因違反肅清煙毒條例案件， 經本院於八十五年十月十九日判處有期徒刑三年一月確定， 經撤銷假釋執行殘刑一年二十日，並接續執行，再於八十七 年十二月二十九日假釋付保護管束，於八十九年十月二十八 日縮刑假釋期滿而執行完畢。仍不知悔改。緣丙○○於九十 三年十月中旬某日欲向戊○○（另經臺灣高等院臺中分院判 處有期徒刑九年確定，現在監執行中）購買第一級毒品海洛 因，由丙○○先以其持用之門號0000000000號行 動電話撥打門號0000000000號戊○○持用之行動 電話，與戊○○約定欲購買價值新臺幣（下同）二千元之第 一級毒品海洛因，並在臺中市○○路、漢口路口交付。適乙 ○○至臺中市○○路三七一號六樓之十戊○○住處施用毒品 後欲離去，乙○○竟與戊○○共同基於販賣第一級海洛因毒 品之犯意聯絡，於當日晚間十時許，由戊○○將第一級毒品 海洛因一小包（重約０．六公克）置於香煙盒內，委由乙○ ○持該包香煙盒至約定地點在車上交付與丙○○，丙○○則 交付二千元與乙○○。乙○○於翌日將所得二千元轉交予戊 ○○。嗣於九十三年十一月三日凌晨一時十分許，在臺中市 ○○路三七一號前，為警發現戊○○及乙○○形跡可疑，上 前盤查而當場查獲戊○○所有第一級毒品海洛因五包、戊○ ○所有供販賣第一級毒品海洛因之分裝夾鍊袋八十五個、行 動電話一支（電話號碼0000000000號）及現金一
萬六千五百元等物，再由戊○○於同日凌晨一時二十分許帶 同警方至其臺中市○○路三七一號六樓之十住處，當場查獲 其所有第一級毒品海洛因一包（連同上開五包合計淨重六． 九三公克，空包裝重二．五八公克，純度八．二六％，純質 淨重０．七五公克）、其所有供販賣第一級毒品所用之電子 磅秤一台、塑膠袋封口機一台、空夾鍊袋七包、罐裝糖粉八 罐、袋裝糖粉四包、安非他命二包（毛重０．二公克）、安 非他命吸食器一組等物。適警方執行搜索之際，丙○○撥打 上開門號0000000000號電話與戊○○聯絡，欲向 其購買第一級毒品海洛因，而經警循線查悉上情。二、案經臺中市警察局第六分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告固坦承有為證人即同案被告戊○○為交付置於香煙 盒內海洛因與證人丙○○，並收款二千元後，於翌日轉交與 證人戊○○之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行 ，辯稱：當天其下班大約晚上十點多去找證人戊○○吸食毒 品，要回家的時候，證人丙○○打電話給證人戊○○之後， 證人戊○○叫其把一包香菸帶給證人丙○○，其詢問證人戊 ○○為何要把這包香菸帶給證人丙○○，證人戊○○表示其 住處在附近委其代為轉交，並交代證人丙○○欠款二千元順 便幫忙收回，其就將該包香菸帶過去，並將錢收回來云云。 經查：
㈠被告乙○○確有於上開時、地為證人戊○○交付置於香煙盒 內之毒品海洛因一小包與證人丙○○並代為取款之事實，業 據被告乙○○供認無訛，核與證人戊○○於本院審理中證述 情節相符。復據證人丙○○於警詢時、偵查中及本院審理中 證述明確。證人丙○○於警詢時陳稱：其於十月初晚上七、 八時許，以一至二千元不等價格買一小包，都約在臺中市○ ○路與漢口路口，每次都是打0000000000號電話 給證人戊○○，送貨交易被告乙○○一次，共同被告陳春杰 （另經臺灣高等法臺中分院判處有期徒刑七年四月確定）一 次；其是向被告戊○○聯絡好，由被告乙○○到場，是十月 中旬在臺中市○○路與漢口路口以二千元購得海洛因一小包 約０．六公克，並於警局中指認被告乙○○、證人戊○○（ 見偵卷第五四、五五頁警詢筆錄）。復稱：其共三次向證人 戊○○購買海洛因，第一次與證人戊○○聯絡購買海洛因， 九十三年十月五日晚間七時許，在臺中市○○路與西屯路向 戊○○本人購買一小包二千元，最後一次是九十三年十月十 九日晚間七時許，也是先向證人戊○○聯絡購買海洛因，在
上址向被告乙○○購買海洛因一小包一千元等語（見偵卷第 五七頁警詢筆錄）。繼於偵查中證稱：警詢時所述均實在， 其係與證人戊○○聯絡，交易地點是在其住處西屯路樓下， 一手交錢一手交貨，被告乙○○送貨來，就把錢給被告乙○ ○等語。再於本院審理中結證稱：其向證人戊○○購買海洛 因，買過二、三次，其打電話給證人戊○○，會幫忙送其住 處，是在臺中市○○路，第一次是十月份，每次一、二千元 ，詳細金額、日期不清楚，第二次也是十月份，大概是一千 元，第三次也是在十月份，詳細時間不記得，大概二千元； 其與同案被告陳春杰、被告乙○○見過幾次面，但和他們不 熟，因此不確定哪一次是何人送的，其並未和證人葉建和信 合資等語，復證稱：第一次是七月，購買一千元，第二次二 千元，是被告乙○○共同被告陳春杰其中一人交付的，第三 次二千元，是被告乙○○、同案被告陳春杰其中一人交付的 等語。證人丙○○雖就交易時間、金額、地點等細節雖證述 偶有出入，惟其指證向證人戊○○購買第一級毒品，被告乙 ○○、同案被告陳春杰均曾前來交付一節甚為明確，且證人 丙○○於審理中亦證稱：被抓時時間比較近，記得較清楚， 警詢時記得比較清楚，其購買時約在甘肅路住處樓下，因為 漢口路、西屯路與甘肅路是三岔路，所以說是在漢口路與西 屯路口；其現在記得不太清楚，實際時間已忘記了，警詢筆 錄是正確的；至於被告乙○○、同案被告陳春杰其會搞混， 但其有看過二人，確定是此二人，但哪一次是何人去的其不 曉得等語。衡諸證人於本院證述時因距交易時間經過已久， 記憶難免模糊，而其亦自承應以警詢時記憶較清楚，警詢筆 錄記載正確，是以證人丙○○於警詢時指證被告乙○○交付 毒品及收款之過程，應堪可採。是被告乙○○確有於上開時 、地為證人戊○○交付毒品海洛因一小包與證人丙○○，並 收取二千元之事實。
㈡被告雖辯以證人戊○○並未告知香煙盒內放置海洛因，其並 不知情，係證人丙○○上車後在車上拿出來看時，其才知道 是海洛因，且證人戊○○係委其收取證人丙○○先前之欠款 云云，證人戊○○於本院審理中亦證稱：當天其身體不舒服 ，因被告乙○○剛好要回家，所以其把毒品裝在香菸盒裡面 ，委請順路繞過到西屯路與漢口路便利商店，幫其拿一包香 菸給一名女子，順便幫其收二千元，被告乙○○因順路要回 去所以幫忙，但並不知情云云。然以被告自承其開車前往， 到場時證人丙○○上車，其交付香煙，並收取二千元，過程 中二人均未說話等情，此與一般代轉交物品之常情有違。而 證人戊○○證稱該香煙盒是峰牌香菸，盒子裡面沒有香菸，
外面塑膠膜已經拆開，其用雙面膠把封口處貼起來，而該包 海洛因重量含袋０．六公克等情，被告乙○○自承其以前曾 吸煙，對香煙每包重量及包裝方式應知悉甚詳，證人戊○○ 交付之香煙盒業已拆封，且以雙面膠黏貼，其內僅有重約０ ．六公克之物品，被告乙○○顯已知悉其內物品並非香煙。 又證人戊○○證稱：係委託被告乙○○至臺中市○○路、漢 口路便利商店前交付該包香煙一節，足見交付地點距便利商 店甚近，衡諸一般便利商店均有出售香煙，證人戊○○更無 大費週章委由告乙○○交付之理。且被告供認其前有施用毒 品之事實，並迭有煙毒前科，有前案資料查註紀錄表及臺灣 高等法院被告前案紀錄表各一件在卷可稽，顯見應知政府大 力查緝毒品，有關第一級毒品海洛因之取得不易，交易多以 隱密晦澀方式為之，以免遭查獲。本件毒品係置於香煙盒內 ，由被告乙○○駕車與證人丙○○會合後，待證人丙○○上 車後未曾多言即與交付並收取款項，此等手法確與一般少量 毒品交易方式相侔。被告乙○○辯以不知其內係毒品海洛因 云云，顯不足採，而證人戊○○證稱被告乙○○不知情云云 ，亦係迴護之，不足採信。
㈢此外，經警在臺中市○○路三七一號前，為警發現證人戊○ ○及被告乙○○形跡可疑，上前盤查而當場查獲證人戊○○ 持有第一級毒品海洛因五包、戊○○所有分裝夾鍊袋八十五 個、行動電話一支（電話號碼0000000000號）及 現金一萬六千五百元等物，再由證人戊○○於同日凌晨一時 二十分許帶同警方至其臺中市○○路三七一號六樓之十住處 ，當場查獲第一級毒品海洛因一包、電子磅秤一台、塑膠袋 封口機一台、空夾鍊袋七包、罐裝糖粉八罐、袋裝糖粉四包 等物（詳偵卷搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各二份），其 中毒品六包經鑑定結果，確係含第一級第六項毒品海洛因成 分，合計淨重六．九三公克，空包裝重二．五八公克，純度 八．二六％，純質淨重０．七五公克，有法務部調查局鑑定 通知書一份在卷可參，而證人戊○○經查獲之其中分裝袋、 空夾鍊數量甚多，顯非一人自己使用，而分裝袋、空夾鏈袋 、電子磅秤、糖粉、塑膠袋封口機等物亦係毒販秤重稀釋分 裝毒品所常見，顯見證人戊○○確有販賣毒品海洛因之情事 ，而被告乙○○為其代為交貨取款，雖非元兇首謀，僅係代 證人戊○○交付，被告乙○○雖另辯以其並無營利之意思， 並非販賣毒品云云，惟其交付毒品、收取款項，即屬販賣毒 品之構成要件行為，被告縱未因本件毒品交易獲得實際利益 ，然證人戊○○確係販賣毒品海洛因與證人丙○○，已如前 述，被告乙○○與證人戊○○有犯意聯絡及行為分擔，至為
明確。
綜上，本件事證明確，被告乙○○犯行應堪認定，應予依法 論科。
二、查海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列管之 第一級毒品，證人戊○○基於營利之意圖交付毒品、收取款 項，而被告乙○○係為證人戊○○代為交付販賣之第一級毒 品海洛因與證人丙○○，並代收取款項，核其所為，係犯毒 品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。被告為 販賣而持有第一級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸 收，不另論罪。被告乙○○與證人戊○○間就本件販賣第一 級毒品海洛因與證人丙○○之犯行，有犯意聯絡及行為分擔 ，均為共同正犯。而九十四年二月二日修正公布前刑法第二 十八條：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」之 規定，固已修正為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆 為正犯」，惟上述用語上之修正，乃因「實施」一詞之範圍 ，在解釋上是否包括「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」 存有爭議，為杜爭議，明白宣示本條不包括「陰謀共同正犯 」及「預備共同正犯」，但仍包括共謀共同正犯，乃將「實 施」修正為「實行」。是此項修正之結果，對於本件被告二 人不生有利或不利之情形，應依修正後刑法第二十八條規定 即可（最高法院九十五年第二十一次刑事庭會議紀錄參照） 。又被告乙○○前因違反肅清煙毒條例案件，經本院於八十 四年一月四日判處有期徒刑二年二月，經送監執行，於八十 五年二月十四日假釋付保護管束，再因違反肅清煙毒條例案 件，經本院於八十五年十月十九日判處有期徒刑三年一月確 定，經撤銷假釋執行殘刑一年二十日，並接續執行，再於八 十七年十二月二十九日假釋付保護管束，於八十九年十月二 十八日縮刑假釋期滿而執行完畢一節，有刑案資料查註紀錄 表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一件在卷可稽，其受有 期徒刑執行完畢後，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，不論 修下前後之條文均構成累犯，對被告並無有利不利之情形， 依修正後刑法第四十七條第一項（最高法院九十五年第二十 一次刑庭會議決議要旨）論以累犯，因販賣第一級毒品罪其 法定刑死刑或無期徒刑部分，依刑法第六十四條第一項、第 六十五條第一項規定，不得加重外，依法加重其刑。又本件 被告雖否認犯行，惟坦承事實經過，其共同販賣第一級毒品 海洛因之行為僅有一次，價金二千元，且業已轉交證人戊○ ○，情節非鉅，相較於長期大量販賣毒品之大毒梟或「大盤 」、「中盤」毒販而言，被告所為對社會治安及國民健康之 危害顯然較為輕微，其一時失慮而犯本件法定刑為死刑或無
期徒刑之重罪，顯有情輕而法重之情形，在客觀上顯可憫恕 ，而於九十四年二月二日修正公布後刑法第五十九條增列「 認科以最低度刑仍嫌過重者」要件，原屬實務操作慣例，無 關有利不利，應依修正後刑法第五十九條規定減輕其刑，並 先加後減之。爰審酌被告乙○○係代證人戊○○交貨取款之 犯罪動機、目的，僅只一次，手段、情節非重，尚非主導本 件犯行，惟販賣海洛因危害治安至鉅及其坦承事實經過、否 認犯罪之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。三、按沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪 依法必須沒收之物，雖已於共犯中之一人確定判決諭知沒收 ，並已執行完畢，對於其他共犯之判決，仍應宣告沒收。蓋 因此種沒收之諭知，對於嗣後判決之共犯，仍不失為從刑， 且在必須沒收之列，倘以該沒收物已因其他共犯判決諭知沒 收確定，並經執行完畢為理由，而不為沒收之諭知，於法即 有未合，最高法院九十四年度台上字第一０一七號判決可資 參照。復按毒品危害防制條例第十八條第一項規定，得諭知 沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器 具為限，並不及於毒品之外包裝。而毒品外包裝既係用於包 裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品 所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣 告沒收之，方屬適法（最高法院九十二年度臺上字第一二八 八號判決要旨可參）。又毒品危害防制條例第十九條第一項 關於沒收之規定，固採義務沒收主義，凡犯同條例第四條至 第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之 罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，均需諭知沒 收。但該法條並未規定「不問屬於犯人與否」，均沒收之， 自仍以屬於被告或共犯所有者為限，始應予以沒收（最高法 院九十二年度臺上字第四三九一號判決要旨參照）。本件共 犯戊○○部分雖判決確定並執行完畢，惟揆諸上開說明，扣 案第一級毒品海洛因六包（合計淨重六．九三公克，純度八 ．二六％，純質淨重０．七五公克），應依毒品危害防制例 第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。又空包裝重二 ．五八公克，為證人即共犯戊○○販賣第一級毒品所用之物 品，應依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收（最高 法院九十二年臺上字第一二八八號判決意旨參照）。又證人 即共犯戊○○所有之上開電子磅秤、夾鏈袋、糖粉均係用以 秤重、分裝、稀釋毒品海洛因，顯難認係供一己施用為已足 ，且均在證人戊○○實力支配下為警查獲，顯係證人戊○○ 所有，復為證人戊○○販賣第一級毒品海洛因所用之物，又 行動電話一支（電話號碼0000000000號）係證人
即共犯戊○○所有，且係供其聯絡販賣第一級毒品海洛因之 用，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收之。 又被告乙○○與證人即共犯戊○○販賣毒品海洛因與證人丙 ○○一次所得二千元，上開金額應依毒品危害防制條例第十 九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，則 以其財產抵償之。
四、公訴意旨另以：被告除前開該次依證人戊○○指示而為其交 付第一級毒品海洛因與證人丙○○外，就證人戊○○、同案 被告陳春杰於九十三年十月初、十月下旬在臺中市○○路、 漢口路，以每次一、二千元不等之代價，販賣第一級毒品海 洛因與證人丙○○二次，及九十三年十月二十七日、十月三 十日在臺中市○○路、青海路口，以每小包二千元之代價， 販賣第一級毒品海洛因與證人石曉雯部分，被告乙○○亦有 犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，因認此部分被告乙○○ 亦涉有違反毒品危害條例第四條第一項販賣第一級毒品海洛 因罪嫌云云。
㈠按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利於被告事實之認定，更不必有何 有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為 限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為 訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確 信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未 達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即無從遽為有罪 之確信，最高法院分別著有三十年上字第八一六號及七十六 年臺上字第四九八號判例可資參照。次按刑事訴訟法第一百 六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定： 檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法 。因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之 實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極 證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪 之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知 （最高法院九十二年臺上字第一二八號判例參照）。 ㈡被告固坦承有於九十三年十月中旬晚間為證人戊○○代為交 付毒品海洛因與證人丙○○並收取款項一次事實，惟堅決否 認有其他再代為交付、收款之事實，辯稱：當天正好其至證 人戊○○處施用毒品，欲回家時因順路，故證人戊○○委其 代為交付證人丙○○並收取款項等語。經查：被告確僅有上 開該次為證人戊○○代為交付毒品並收取款項一次之事實，
業據被告供明在卷，核與證人戊○○、丙○○證述情節相符 。而證人石曉雯於警詢時證稱：向證人戊○○購買毒品三次 （含查獲該次，應為二次），九月下旬下午六時二次，二千 元買一小包，每次在臺中市○○路與青海路口，證人戊○○ 送貨二次，同案被告陳春杰一次，是與證人戊○○聯絡等語 （見偵卷第五九至六三頁），復稱：第一次在九十三年十月 二十七日下午六時許，在臺中市○○路與青海路口以二千元 向證人戊○○購買，第二次在九十三年十月三十日下午七時 許，在臺中市○○路與青海路口向證人戊○○購買，由同案 被告陳春杰出面交易等語（見偵卷第六四頁），另於偵查中 證稱：第一次是四個月前，約在臺中市○○○街六七號住處 前見面，每次都買二千，一週後買第二次，是被告陳春杰交 付，在家門口交易，其拿毒品都是現場交錢等語。繼於審理 中證稱：其於警詢時所述實在，地點是在青海路與文心路口 ，第二次是同案被告陳春杰出面，第二次應是二千元，警詢 時其記錯了，是同時交錢，取得毒品等語。揆其所述，並未 提及被告乙○○有參與此部分之行為。就被告乙○○係因順 路臨時代證人戊○○交付毒品並收取款項一節觀之，其僅參 與證人戊○○販賣毒品犯行僅止一次，尚與常情無違。而就 證人戊○○、同案被告陳春杰其他販賣毒品犯行，尚乏實據 可證被告乙○○就此部分有何犯意聯絡與行為分擔，從而尚 無法讓本院形成被告有上開犯罪之確信心證。本院復查無任 何積極證據足資證明被告該部分確係犯被訴之犯行，揆諸上 開說明，則該部分即屬不能證明，本應為被告無罪之判決， 然公訴人既認此部分與前述有罪部分，以修正前刑法連續犯 之裁判上一罪起訴，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第二條第一項、第十一條、第二十八條、第四十七條第一項、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 1 月 9 日 刑事第十四庭 審判長法 官 楊真明
法 官 林世民
法 官 陳 葳
上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張雅如
中 華 民 國 96 年 1 月 10 日附錄法條：
毒品危害防制條例第四條第一項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。