臺灣桃園地方法院民事判決 95年度勞簡上字第5號
上 訴 人
即被上訴人 丙○○
訴訟代理人 甲○○
黃政雄律師
被 上訴人
即 上訴人 乙○○○○○○
訴訟代理人 楊逸民律師
上列當事人間請求給付資遣費事件，兩造對於中華民國95年1 月
19日本院中壢簡易庭94年度壢勞簡字第12號第1 審判決各自提起
上訴，於民國96年1 月11日辯論終結，本院判決如下：
主 文
兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、本件上訴人丙○○起訴主張：上訴人丙○○自民國88年5 月 19日起受僱於上訴人徐蕎茵，原工作時間為隔週休2 日，嗣 後徐蕎茵於92年11月18日以通知函通知員工，規定自92年12 月起每週六固定上班，並按月補助月薪2,000 元，然自92年 12月起至上訴人94年2 月18日離職之日止，徐蕎茵均未依上 開約定按月補助月薪2,000 元，且未依勞動基準法第38條之 規定給予丙○○特別休假，亦未依勞動基準法施行細則第24 條第1 項第3 款之規定給予未休假之補償。另徐蕎茵將丙○ ○92年5 月份之工資不當預扣100 元，徐蕎茵之上開行為顯 已違反勞動基準法第14條第1 項第1 款、第5 款、第6 款之 規定，丙○○自得依同法第14條第1 項之規定，不經預告逕 向徐蕎茵為終止勞動契約之意思表示，並依同法第14條第4 項準用同法第17條之規定，請求徐蕎茵發給資遣費，而丙○ ○業於94年2 月15日寄發存證信函予徐蕎茵終止勞動契約並 請求給付資遣費，惟徐蕎茵迄未給付，爰將徐蕎茵應給付之 項目、金額分述如下：⑴特別休假未休應發給之工資：105, 600 元（計算式：48×1,100 ×2 ＝105,600） 。⑵補助月 薪（即調高底薪）短少部分：28,000元（計算式：2,000 × 14=28,000） 。⑶加班工資短少部分：68,400元，計算式為 〔（3 ×1,100 ×14×2） －24,000＝68,400〕。⑷資遣費 ：198,347 元（計算式：34,495×5.75 =198,347 元）。⑸ 薪資多扣部分：100 元，以上共計400,447 元。爰請求徐蕎 茵給付丙○○400,447 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息百分之5 計算之利息，並願供擔保請准宣告 假執行等語。上訴聲明：原判決不利於丙○○之部分廢棄。
廢棄部分，徐蕎茵應再給付丙○○358,687 元。答辯聲明： 上訴駁回。
三、上訴人徐蕎茵則以：丙○○並不得依勞動基準法第14條第1 款、第5 款、第6 款規定終止兩造間之勞動契約：⑴特別休 假補償部分：其於89年5 月間即與丙○○及其他員工協議， 有關員工特別休假部分，改以每年至國外免費旅遊之方式代 替，旅遊期間之工資照常給付，並經全體員工包括丙○○同 意，而丙○○自89年起至93年間止，每年皆有參與徐蕎茵所 舉辦之國外旅遊，退步言之，縱兩造未約定以旅遊方式補貼 特別休假，惟依行政院勞工委員會79年9 月15日台79勞動二 字第21827 號函解釋，丙○○未向徐蕎茵請特別休假係因其 個人之原因而自行未休，徐蕎茵自無給付丙○○未休日數工 資之義務。又縱徐蕎茵應補發丙○○特別休假工資，則48日 之工資亦應為52,800元（計算式：48（特別休假總日數）× 1,100 （每日工資）＝52,800），而非如丙○○主張應乘以 2 倍。⑵補助月薪部分：徐蕎茵自92年12月起均按月發給每 月2,000 元之加班費，至於丙○○主張徐蕎茵於93年12月份 僅給付加班費1,000 元，係因丙○○在該月僅加班1 日，故 僅給付1,000 元之加班費。⑶加班費部分：丙○○主張之加 班費與其請求補助月薪部分係屬重複。且雙方已就逾法定正 常工作總工時之工資達成協議，由徐蕎茵給付丙○○及其他 員工每月加班費2,000 元，徐蕎茵自無須再給付丙○○逾此 部分之加班費。⑷資遣費部分：丙○○並無終止本件勞動契 約之事由，且自94年2 月18日起即無故不上班，徐蕎茵業已 依勞動基準法第12條第1 項第6 款之規定，以丙○○無正當 理由繼續曠工3 日為由，不經預告逕行終止兩造間之勞動契 約，而依勞動基準法第16條、第17條之反面解釋，雇主依同 法第12條之規定終止勞動契約時，不用給付丙○○資遣費。 ⑸預扣93年5 月份之工資100 元部分：此係因丙○○當時有 向徐蕎茵購買100 元之餐具，故徐蕎茵直接從丙○○當月之 薪資扣除100 元，並無預扣工資之情事等語置辯。答辯聲明 ：上訴駁回。上訴聲明：原判決不利於徐蕎茵之部分廢棄。 廢棄部分，丙○○在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。四、本件不爭執事項：
⑴、丙○○自88年5 月19日起受僱於乙○○○○○○，至94 年2 月18日止，合計年資為5 年又9 個月。兩造於94年2 月16日 終止本件勞動契約。
⑵、對於丙○○主張應休之特別休假天數計算方式，合計為48日 ，且丙○○經乙○○○○○○招待出國旅遊期間之薪資照算 。
⑶、丙○○每日工資為1,100 元、平日加班費每小時為220元。⑷、丙○○所提出之乙○○○○○○92年11月18日製作之通知事 項公告，以及存證信函影本與收受回執各1 件；徐蕎茵所提 出之營利事業登記證、薪資袋與員工薪表各1 件，形式上真 正。
五、本院判斷：丙○○主張徐蕎茵因未合法給付工資、加班費及 未依法給與特別休假或未給與特別休假之補償並違法預扣工 資，爰依勞動基準法之相關規定終止兩造間之勞動契約並請 求資遣費等情，業據徐蕎茵堅決否認，並以事實及理由欄三 之情詞置辯，故本件之爭點乃在於⑴兩造間之勞動契約是否 有權不經預告而終止？上訴人是否得請求對造上訴人給付資 遣費？⑵若兩造不經預告終止勞動契約皆屬於法不合，本件 勞動契約是否業已合意終止？丙○○是否得請求徐蕎茵給付 薪資不足之部分金額？茲敘述如下：
⑴、兩造間之勞動契約是否有權不經預告而終止？丙○○是否得 請求徐蕎茵給付資遣費？
①、按勞動基準法所指之勞動契約係指約定勞雇關係之契約，勞 動基準法第2 條第6 款定有明文，又「雇主於訂立勞動契約 時為虛偽之意思表示，使勞工誤信而有受損害之虞者；或雇 主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。勞 工得不經預告終止契約，但勞工依前項第1 款、第6 款規定 終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之。」勞動 基準法第14條第1 項第1 款、第6 款、第2 項亦分別定有明 文。本件丙○○主張徐蕎茵於92年11月18日以公告通知函通 知員工，自92年12月份起每週六固定上班，每月補助員工月 薪2,000 元，但徐蕎茵均未依約每月補助丙○○月薪2000元 ，及未按勞動基準法之規定給付特別休假未休應發給之工資 及加班工資，認徐蕎茵於訂立勞動契約時為虛偽之意思表示 ，及違反勞動契約或勞工法令，致有損害丙○○之權益云云 ，然此為徐蕎茵所否認，經查，依據兩造所不否認真正，且 經丙○○閱畢後簽名於其上之通知函所載之通知日期為92年 11月18日，徐蕎茵承諾補助月薪之日乃自92年12月開始，若 徐蕎茵確有丙○○所主張，於訂立勞動契約時為虛偽意思表 示之情事即應補助月薪2,000 元而未補助乙情，則丙○○於 93年1 月領取工資之日即可知悉；又丙○○主張自其88年5 月19日起受僱之日起，徐蕎茵均未按勞動基準法第38條規定 之規定給付特別休假，且亦未依據勞動基準法施行細則第24 條第3 款規定特別休假未休者，應發給工資，則丙○○亦應 於受僱時起每年度之終了，即可知悉徐蕎茵上開違反勞動基 準法相關規定之事由，然丙○○均遲至94年2 月15日始以存
證信函通知徐蕎茵，主張以前述事由終止勞動契約，顯已逾 30日之法定除斥期間，尚難認丙○○得以上開事由基於勞動 基準法第14條第1 項第1 款、第6 款之規定，不經預告而終 止兩造間之勞動契約。
②、再按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證 之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實， 則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累 ，亦應駁回原告之請求」最高法院17年上字第917 號判例可 資參照。丙○○主張徐蕎茵未依勞動契約之約定補助月薪2, 000 元，然此為徐蕎茵所否認，則丙○○應就其主張之事實 應負舉證證明之責，而依據丙○○所提出之93年6 月份、同 年8 月份及同年10月份至94年1 月份之薪資袋影本，及徐蕎 茵所提出丙○○自92年12月份至93年11月份之考勤表即「AI TE」微電腦音樂打卡鐘影本所載，其上均有書寫給付加班費 2,000 元等字樣，足見徐蕎茵確實有依上開通知函之約定補 助丙○○月薪2,000 元，若丙○○未領得此部分工資，何以 長達年餘期間在其收執之薪資袋上有記載加班2,000 元而不 異議？又此若非徐蕎茵為給付丙○○每週六固定上班之加班 費，則丙○○係因何種原因而領得此部分之工資，均未見丙 ○○舉證以實其說，是其主張均有違常情，而不足採信。至 丙○○主張93年12月份及94年1 月份之加班費僅有1,000 元 ，而非2,000 元云云，徐蕎茵則辯稱：補助月薪2,000 元， 係給付員工沒有隔週休2 天之薪資，1 天1,000 元，因丙○ ○在各該月份之週六僅有工作1 天，故給付加班費1000元等 語。經查，93年12月份之週六分別為4 日、11日、18日、25 日；94年1 月份之週六為1 日、8 日、15日、22日、29日， 參以上訴人93年12月份、94年1 月份之考勤表顯示，其只有 在93年12月4 日、25日上班，同年月11日、18日均未上班； 94年1 月8 日、15日、29日上班，同年月1 日、22日則未上 班，可見丙○○在93年12月份及94年1 月份並未固定每個週 六上班，則徐蕎茵辯稱丙○○於各該月份之隔週休二日之週 六僅工作1 日，故補助加班費1,000 元等語，尚屬有據，應 堪採信。而丙○○主張徐蕎茵未依雙方勞動契約之約定補助 丙○○月薪2,000 元，要與事實不符，不足採信，丙○○此 部分主張，即屬無據。又雖兩造間約定之補助月薪2,000 元 之數額與勞動基準法之相關給付工資規定不符，惟此亦難遽 認徐蕎茵有不依勞動契約給付工作報酬之情事，丙○○僅取 得此部分工資不足得請求補足之請求權，丙○○據此主張得 不經預告終止兩造間之勞動契約，並請求給付資遣費等情， 亦屬無據，難以准許。
③、至徐蕎茵抗辯因丙○○並無終止本件勞動契約之事由，且丙 ○○自94年2 月18日起即無故不上班，徐蕎茵業已依據勞動 基準法第12條第1 項第6 款之規定，以丙○○無正當理由繼 續曠工3 日為由，不經預告逕行終止兩造間之勞動契約等情 ，雖據徐蕎茵提出存證信函1 紙為證，惟丙○○否認曾收受 該紙存證信函，且徐蕎茵亦無法提出丙○○確已合法收受之 證明，況依據該紙存證信函之字面意思所載，「‧‧‧並請 黃先生（即上訴人丙○○）於文到三日內上班，並返還借款 新台幣壹萬伍仟元，逾期即依法終止勞動契約並訴請償還借 款萬勿自誤為荷。」內容以觀，徐蕎茵並無終止兩造間勞動 契約之意思表示，故應認兩造間之勞動契約並未經當事人之 任一方不經預告合法終止在案。
⑵、若兩造不經預告終止勞動契約皆屬於法不合，本件勞動契約 是否業已合意終止？上訴人丙○○是否得請求被上訴人乙○ ○○○○○給付薪資不足之部分金額？
①、按「勞工每日正常工作時間不得超過8 小時，每二週工作總 時數不得超過84小時」、「第36條所定之例假、第37條所定 之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主 經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節 性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同」 勞動基準法第30條第1 項、第39條分別定有明文。兩造間之 勞動契約雖並未經當事人之任一方不經預告合法終止，惟兩 造於本院95年1 月11日言詞辯論時，當庭表示合意以94年2 月16日為勞動契約終止日，故應認兩造間之勞動契約業已於 當日合法終止。
②、本件丙○○主張其自92年12月起至94年2 月18日離職之日止 ，每週六均固定上班，2 週工作時數為96小時，顯已逾法定 每2 週工時84小時之規定，就超過每月24小時部分徐蕎茵即 應給付加班費，其每日工資為1,100 元，則徐蕎茵每月應給 付之加班費為6,600 元等語，徐蕎茵對於丙○○主張每小時 之加班費為220 元乙節並不爭執，惟辯稱：其每月均有給付 2,000 元，此部分即是週六固定上班之加班費，且丙○○於 93 年12 月份及94年1 月份並未於每週六固定上班，故給付 加班費1000元云云。經查，徐蕎茵既與丙○○約定於每週六 固定上班，則丙○○每2 週之工時即為96小時，顯已逾法定 每二週工時84小時之規定，亦即週六工作半日之下午及隔週 六本均應為例假日，徐蕎茵經徵得丙○○之同意於該休假日 工作者，應按勞動基準法第39條之規定加倍發給工資，則丙 ○○自得依據勞動基準法請求徐蕎茵給付不足勞動基準法規 定之工資部分金額。丙○○自93年1 月至93年11月間，每週
六均有固定上班等情，為徐蕎茵所不爭執，丙○○每月均加 班24小時，以每小時加班費220 元計算，丙○○每月可領得 之加班費應為5,280 元（220 ×24＝5280），則自92年12月 至93年11月之12個月，丙○○應可領得加班費為63,360元（ 計算式：5280×12＝63360） ，至丙○○在93年12月4 日、 25日之週六上班2 日，94年1 月8 日、15日、29日上班3 日 等情，已如前所述，丙○○在93年12月份只有加班2 日各4 小時，94年1 月份加班3 日各4 小時，則丙○○93年12月份 得受領之加班費應為1,760 元（計算式：220 ×8 ＝1760） ，94年1 月份得受領之加班費應為2,640 元（計算式：220 ×12＝1640），以上合計為67,760元（計算式：63360 ＋17 60＋2640＝67760） ，丙○○雖主張徐蕎茵每月補助月薪2, 000 元係調薪而非加班費云云，然徐蕎茵同意補助月薪2,00 0 元係以每週六之例假日固定上班為前提，可見若未於每週 六之例假日固定上班即無法領得此部分薪資，故此部分每月 補助月薪2,000 元應係指每週六之例假日固定上班之加班費 而言，又徐蕎茵已給付丙○○自92年12月至94年1 月之加班 費26,000元（徐蕎茵原應每月給付2,000 元，14個月應為28 ,000 元 ，但93年12月份及94年1 月份各給付1,000 元，扣 除2,000 元後為26,000元），然徐蕎茵給付之加班費數額與 上開規定不符，仍有不足，是扣除徐蕎茵已給付丙○○26,0 00元之加班費後，仍短少給付41,760元（計算式：00000 － 00000 ＝41760） ，則丙○○主張徐蕎茵應給付加班費41,7 60元，為有理由，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。③、丙○○又主張其歷年來之特別休假48日均未休，徐蕎茵並未 依勞動基準法之規定給付特別休假未休應給付之工資共105, 600 元云云，亦為徐蕎茵所否認，並辯稱：特別休假係與上 訴人及其他員工協議改以免費至國外旅遊代替，出國旅遊期 間之工資照付，丙○○自89年起至93年間均有參加徐蕎茵舉 辦之員工旅遊等語，並提出旅行業代收轉付收據、丙○○89 年12月份、90年10月份、91年8 月份、92年9 月份、93年9 月份考勤表影本為證，核與證人鍾昌富到庭證稱：「（問： 你在加新行工作期間，加新行有無舉辦員工旅遊？）答：有 的，工作滿一年就可以參加，我一共參加過三次，均是出國 旅行，也均是免費的」、「（問：當初是否有說過如舉辦出 國旅遊，要以特別休假來抵？）答：是有這樣說過，我也同 意…」、「在我三次的員工旅遊中，聲請人（即丙○○）均 有參加出國旅遊」等語（見原審卷宗第83頁以下）相符，可 見兩造間確有協議以每年1 次之免費出國旅遊代替特別休假 ，丙○○亦不否認於受僱期間均有參加徐蕎茵所舉辦之員工
旅遊，惟陳稱回國後還要補上班，並以證人鍾昌富到庭所述 為證云云，經查，丙○○於93年9 月15日至19日參加徐蕎茵 所舉辦之馬來西亞5 日遊回國後，及證人鍾昌富於90年10月 10 日 至14日參加泰國5 日遊回國後，均無丙○○及證人鍾 昌富所稱有補上班之紀錄，此均有徐蕎茵所提出考勤表附於 原審卷宗可證（見原審卷宗第101 頁以下），丙○○雖否認 該考勤表之真正，然觀諸考勤表上每日上下班打卡時間均記 載甚詳，並無與常理不符之處，且丙○○亦未能舉證證明該 考勤表上之打卡紀錄有何不實之處，是丙○○及證人鍾昌富 所陳稱回國還要補上班云云，應與事實不符，不足採信，堪 認兩造確有以免費之出國旅遊代替特別休假之意思合致，丙 ○○於受僱徐蕎茵期間既均有參加免費之員工旅遊，且同意 以該員工旅遊代替特別休假，自難以未休特別休假而主張徐 蕎茵應給付此部分之工資，是丙○○之上開主張，亦屬無據 。
④、至丙○○主張徐蕎茵預扣其93年5 月份之工資100 元，無非 係以該月份之考勤表為據，徐蕎茵雖不否認有扣其薪資100 元，惟辯稱：丙○○當時有向伊購買餐具100 元，故從其當 月之薪資扣除等語，而觀以卷附93年5 月份「AITE」微電腦 音樂打卡鐘影本（參見原審卷宗第73頁）所載內容，確有「 貨款100 元」之記載，衡諸常情，員工向雇主購買產品，而 從薪資扣除貨款之情形，比比皆是，且以徐蕎茵每月給付丙 ○○之薪資為3 萬多元以觀，徐蕎茵應無故意預扣丙○○10 0 元薪資之理？且該紙考勤表下方尚記載徐蕎茵另借貸丙○ ○3,000 元，則徐蕎茵豈有先預扣工資100 元，再另借貸3, 000 元之理？是堪信徐蕎茵之上開抗辯較為可採，丙○○主 張徐蕎茵應返還該100 元云云，不足採信，是此部分主張， 即屬無據，應予駁回。
六、綜上所述，丙○○依據兩造合意終止前之勞動契約及勞動基 準法之規定，請求徐蕎茵給付短少之加班費41,760元，及自 起訴狀繕本送達徐蕎茵之翌日（即94年6 月3 日）起至清償 日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。 逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。徐蕎茵主張兩造間 之勞動契約業由其依據勞動基準法第12條第1 項第6 款之規 定，以丙○○無正當理由繼續曠工3 日為由，不經預告逕行 終止兩造間之勞動契約，且兩造間已就丙○○加班逾勞動基 準法規定總工時部分約定補助月薪2,000 元等情，故其不須 給付前述短少之加班費云云亦屬無據，應予駁回。原審為如 上述之判決並依職權為假執行之宣告，經核並無違誤，兩造 各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為
無理由，應駁回其上訴。
七、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第 436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文 。
中 華 民 國 96 年 1 月 25 日 勞工法庭 審判長法 官 潘進柳
法 官 張益銘
法 官 陳清怡
上列正本證明與原本無異
不得上訴
中 華 民 國 96 年 1 月 25 日 書記官 王羽潔