臺灣桃園地方法院民事判決 94年度訴字第1613號
原 告 乙○○
訴訟代理人 張家聲律師
被 告 甲○○即陽明醫院
訴訟代理人 杜英達律師
李采霓律師
上列當事人間確認合夥關係存在事件，經本院於民國95年12月28
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認第三人丁○○與洪政武、林寶惠就被告甲○○即陽明醫院之合夥關係存在。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、先位聲明：如主文第1項所示。
二、備位聲明：確認第三人丁○○與丙○○就被告甲○○即陽明 醫院之合夥關係存在。
貳、陳述：
一、緣第三人丁○○前欠原告借款新台幣（下同）80萬元及利息 （下稱系爭借款）未還，經原告聲請台灣板橋地方法院（下 稱板橋地院）核發92年度促字第97503 號支付命令（下稱系 爭支付命令）確定在案。另第三人洪政武前於民國74年間， 在桃園縣平鎮市○○路○ 段56號獨資設立新陽明醫院，嗣洪 政武及其妻林寶惠於86年12月31日與第三人丁○○共同訂定 合夥契約書（下稱系爭合夥契約），由丁○○以其自己及妻 張雪鶯之名義入股新陽明醫院，丁○○與張雪鶯共持股百分 之50，洪政武、林寶惠則各持股百分之30、20，且張雪鶯僅 為掛名股東，以其名義所為持股實際上係丁○○所有，並約 明由丁○○擔任執行股東。嗣丁○○對外宣稱新陽明醫院係 其獨資而於92年2 月8 日與第三人丙○○訂定股權讓渡協議 書，將其中百分之80股權讓與丙○○。原告乃執上開確定支 付命令為執行名義，向鈞院聲請就丁○○之前揭持股為強制 執行，經鈞院94年度執字第29235 號清償債務強制執行事件 受理，並以94年10月28日桃院興執94年執宇字第29235 號執 行命令（下稱系爭執行命令），禁止丁○○在系爭借款債權 金額及上開督促程序費用、執行費範圍內，收取對第三人陽 明醫院即新陽明醫院之股份債權或為其他處分，第三人亦不 得對債務人清償。惟經被告以陽明醫院非新陽明醫院，且丁 ○○並非陽明醫院之股東、員工或債權人，其對陽明醫院無
任何債權存在為由，而對上開執行命令聲明異議。則兩造就 丁○○與洪政武、林寶惠，或丁○○與丙○○對被告醫院有 無合夥關係存在，顯有爭執，此項爭執之法律關係足以影響 原告得否就丁○○對於被告醫院之合夥股份債權受償，並得 以本件確認判決除去其危險，是原告提起本件訴訟有即受確 認判決之法律上利益，為適格之原告。且本件原告係本於自 己係丁○○債權人之地位，請求確認丁○○與上開合夥人對 於被告醫院之合夥關係存在，並非代位行使丁○○對於該合 夥之權利，自不受民法第684 條前段規定之限制。二、次按民法第20條關於住所之設定係兼採主觀及客觀主義之精 神，該條所謂「久住之意思」應依客觀事實認定，並不以有 長期居住之事實為必要，且依戶籍法第4 條規定，凡遷出、 遷入或住址變更，均應為戶籍登記。是依戶籍法所為之戶籍 登記自屬認定民法第20條所謂「一定事實」之主要依據。而 同法第24條所謂「廢止其住所」，亦應依一定事實，足認以 廢止之意思離去其住所者，始足當之，雖有廢止住所之意思 而不實行離去，或雖離去其住所而無廢止住所之意思，均不 得謂為廢止其住所。經查，丁○○自原告聲請板橋地院核發 系爭支付命令時起，至94年11月7 日止，均係設籍台北縣新 莊市○○○路49巷19號2 樓，顯有以前開戶籍地址為其住所 之意思，且依其客觀事實，丁○○亦無廢止該住所之意思， 是板橋地院依法以寄存送達之方式，將系爭支付命令送達丁 ○○收受，自屬適法。被告以丁○○已於92年7 月11日因另 案竊盜罪遭通緝，辯稱系爭支付命令應以公示送達之方式送 達，不得以寄存送達之方式送達，認系爭支付命令未合法送 達予丁○○收受，並否認原告對丁○○有系爭80萬元借款及 其利息債權存在等語，自無足取。
三、次查：
（一）依洪政武於台灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署） 92年度偵字第7175號丁○○背信等案件，於92年5 月7 日 偵訊時陳稱：「醫院是我74年創立，我是與羅簽約，由羅 全權處理，而我收權利金。」等語，及洪政武、林寶惠於 該件92年4 月15日所提告訴狀載稱「爰兩造間於86年12月 31日成立合夥契約，約定『共同出資經營位於桃園縣平鎮 市○○路○ 段56號的新陽明醫院』，『告訴人出資5 千萬 ，被告（即丁○○）暨其妻張雪鶯亦出資5 千萬，雙方各 占百分之50股權』，合夥期限原則為10年，合夥期間除非 獲致其他合夥人全體同意，否則不得退夥，或將股權轉讓 他人。由於告訴人另有新永和醫院必需負責，故新陽明醫 院即約定委由被告擔任執行股東，負責全部業務之執行，
並全權負責醫院之營運、盈虧，除每月給付定額股利給告 訴人外，其餘盈餘一概歸被告所有，告訴人不得再要求分 配。」等語，再參伊等與丁○○於86年12月31日訂定系爭 合夥契約書，約明由洪政武、林寶惠及丁○○就新陽明醫 院各持股百分之30、20、50，合夥經營等情，足認被告醫 院並非由丁○○1 人獨資，而係由洪政武、林寶惠與丁○ ○合夥，互約出資，而以被告醫院為其共同經營之事業， 則洪政武、林寶惠與丁○○自均為被告醫院之合夥人。（二）另依系爭合夥契約書第3 條、第6 條前段、中段約定：「 全體合夥人共同推選丁○○先生為執行股東。其他股東不 得干涉執行股東一切有關之經營管理權。」、「本醫院有 增資必要時，由執行股東丁○○先生自行決定。」，及該 契約書第7 條所附新陽明醫院經營管理分紅辦法（下稱系 爭經營管理分紅辦法）第5 條、第6 條第3 款約定：「執 行股東之權利：全權負責醫院之營運，負責醫院之虧損及 盈餘」、「執行股東之義務：‧‧‧支付非執行股東之投 資額股利，原則以每投資額1 千萬元，每月並定額支付每 月每股10萬元給非執行股東紅利，非執行股東不得另行要 求盈餘分配。」等語，顯已明確約定關於合夥人增資、合 夥事務之執行及損益分配之約款，參酌民法第669 條、第 671 條第1 項、第677 條第1 項之規定，自應認為洪政武 、林寶惠與丁○○就被告醫院係屬合夥關係，而非隱名合 夥關係。
（三）再參被告醫院之現在實際經營者丙○○於板橋地院94年度 易字第437 號背信案件，於94年10月20日審判期日到庭證 稱伊經營被告醫院後，因洪政武、林寶惠曾向伊主張股東 權利，要求伊依丁○○經營時之方式，即按洪政武、林寶 惠共占5 股，每股10萬元，5 股之權利金共50萬元之方式 ，按月給付其等權利金50萬元，伊即給付前開權利金予洪 政武、林寶惠收受等語，及洪政武、林寶惠、丙○○在其 等於92年4 月7 日所訂合夥契約書第2 條約明「本醫院資 金為新台幣1 億元整，各合夥人出資比例如附件『合夥人 名冊』所示。原執行股東丁○○於92年2 月11日將所有股 權賣渡予丙○○先生（丁○○賣出醫院百分之80股權，但 丙○○先生取得百分之50股權，其餘賠償另行向丁○○請 求）。」等語，益證原告前揭主張屬實。蓋如洪政武、林 寶惠僅為丁○○經營被告醫院之隱名合夥人，則於丁○○ 將被告醫院營業轉讓與丙○○時，依民法第704 條第2 項 、第708 條第6 款及第709 條之規定，洪政武、林寶惠僅 得向丁○○請求返還出資、利益或出資餘額，不得對丙○
○主張合夥股份權利，丙○○亦無庸承認洪政武、林寶惠 為被告醫院之合夥股東，惟丙○○卻於92年4 月7 日與洪 政武、林寶惠另行訂立合夥契約書，承認洪政武、林寶惠 就被告醫院仍有百分之50合夥股權，益證洪政武、林寶惠 與丁○○就被告醫院係合夥關係。被告辯稱洪政武、林寶 惠與丁○○就被告醫院係隱名合夥關係，並稱丙○○自丁 ○○受讓前揭股份無需經洪政武、林寶惠之同意，自無可 取。
四、依卷附桃園縣政府衛生局94年11月9 日桃衛醫字第09400394 24號函所示，被告陽明醫院之名稱係在92年5 月1 日由原名 稱「新陽明醫院」變更為「陽明醫院」。且參酌洪政武、林 寶惠、丙○○於93年4 月9 日簽訂前揭股權讓渡協議書，載 明「立書人洪政武、林寶惠、丙○○前於92年4 月7 日訂立 合夥契約書，合夥經營位於桃園縣平鎮市義興里廣興18號1 至5 層及地下層建物之新陽明醫院，後該醫院更名為陽明醫 院。」等語，顯見被告醫院之實際經營者丙○○亦不否認被 告醫院與新陽明醫院在法律上係同一人格主體，則被告自屬 本件訴訟之適格被告。
五、另查，依洪政武、林寶惠於前揭告訴狀載稱：「近期竟爆發 新陽明醫院有新股東出現，經告訴人深入瞭解後，始知由於 被告（即丁○○）個人之財務問題，竟將新陽明醫院以被告 1 人獨資之假象，於91年10月10日賣了1 次，又於92年2 月 8 日再賣1 次」等語。顯見洪政武、林寶惠就丁○○在92年 1 月7 日將被告醫院百分之20股份出質予第三人甘錦華，另 於同年2 月8 日將被告醫院百分之80股份讓與丙○○等情， 均不知情。參以卷附由丁○○於92年1 月7 日出具之承諾書 附則記載「本人丁○○保證新陽明醫院為本人丁○○所獨資 經營，院長朱國大為本人丁○○所聘任。」等語，及丙○○ 於本件95年9 月29日準備程序期日到庭陳稱：「我們主張是 在丙○○受讓上開股權，實際進入醫院經營後，因為洪政武 、林寶惠2 人出面表示他們也是股東，才知悉他們的主張。 他們是在當時當場同意上開股權轉售事宜，但表示要我每個 月付給他們合計50萬元的權利金。」等語，足證在甘錦華、 丙○○分別收質、受讓前揭股份時，均不知被告醫院實際上 係由洪政武、林寶惠與丁○○合夥，而洪政武、林寶惠亦未 同意丁○○所為前揭股份設質及讓與行為，則丁○○所為前 揭股份出質及讓與行為均屬無效，且該等無效之法律行為於 成立時即自始確定無效，從未發生過當事人所欲發生的效力 ，亦不因時間經過或事後追認而得予補正。是縱丙○○事後 經丁○○同意，以伊代償丁○○欠甘錦華之債務所取得之債
權作為受讓上開股份之對價，或洪政武、林寶惠事後曾同意 丁○○所為前揭股份轉讓行為，均無從予以補正，上開無效 之法律行為仍屬確定無效，則被告醫院仍應由洪政武、林寶 惠、丁○○各以前揭比例之股份維持其合夥關係。被告辯稱 丁○○將上開百分之80股份讓與丙○○時，已獲得洪政武、 林寶惠之同意，與上開事證不符，另其辯稱丁○○所為上開 股份設質或轉讓行為係屬效力未定之行為，得因丁○○或洪 政武、林寶惠事後承認而發生效力，自屬誤會。六、末查，本件被告既否認丁○○為被告醫院之合夥人，亦否認 丁○○對被告醫院有任何債權而對系爭執行命令聲明異議， 則原告主張丁○○對被告醫院之前揭合夥關係是否存在，在 本件判決確定前即無從確認，自未能確定是否得就丁○○之 前揭合夥股份實施扣押，無從判定丁○○之前揭合夥股份是 否已因實施扣押而發生退夥之效力，被告辯稱丁○○之股份 已因上開扣押命令實施而發生退夥效力，自無足採。七、綜上所述，本件被告醫院迄今仍由丁○○、洪政武、林寶惠 各以百分之50、30、20之比例維持合夥關係。爰提起本件訴 訟，請求判決如前揭先位聲明所示。如認洪政武、林寶惠於 93年4 月9 日讓與其等就被告醫院之合夥股份與丙○○之行 為，已因丁○○事後於92年2 月8 日、同年5 月5 日簽立股 權讓渡協議書、切結書，同意丙○○受讓被告陽明醫院之股 份而發生效力，則請求判決如前揭備位聲明所示。參、證據：提出系爭執行命令、被告醫院94年11月9 日（94）陽 字第94094 號函、桃園縣政府衛生局94年11月9 日桃衛醫字 第0940039424號函、系爭股權讓渡協議書、投資經營合約書 、彰化銀行匯款回條聯、承諾書、切結書、權利讓與契約書 、系爭合夥契約書、刑事告訴狀、系爭經營管理分紅辦法、 新陽明醫院再協議同意書、台灣板橋地方法院檢察署（下稱 板橋地檢署）93年度偵續字第431 號函、板橋地院94年度易 字第437 號審判筆錄及刑事判決、台灣高等法院95年度上易 字第46號刑事判決、律師函各1 件、借據2 件、戶籍謄本3 件、支付命令及其確定證明書、支票及其退票理由單各9 件 為證，並聲請調閱板橋地檢署95年度執他字第1908號朱國大 背信案件、桃園地檢署92年度偵字第7175號丁○○背信等案 件卷宗，及向財政部財稅資料中心調取丁○○94年度財產總 歸戶所得資料。
乙、被告方面：
壹、聲明：
原告之訴駁回。
貳、陳述：
一、被告否認原告對丁○○有任何債權存在，原告本件起訴欠缺 訴之利益，亦欠缺權利保護必要之要件：
（一）原告主張其對第三人丁○○有系爭80萬元借款及其利息債 權，係以系爭支付命令及其確定證明書為據，惟系爭支付 係以寄存送達之方式為送達，而丁○○於該支付命令送達 前之92年7 月11日即因另案竊盜罪被通緝，迄未緝獲，則 系爭支付命令自應以公示送達之方式，而不得以一般送達 或寄存送達之方式為送達，是系爭支付命令以寄存送達之 方式為送達，與法不合，自無從確定。且原告明知丁○○ 已通緝逃亡，事實上無法收受法院文件，卻乘機聲請核發 系爭支付命令以取得執行名義，且經被告屢次催請原告提 出系爭80萬元借款債權存在之證明文件，原告均百般託詞 ，迄未能提出其資金流向證明，是原告指稱其對丁○○有 前揭債權存在，自屬不實，難認原告有提起本件確認訴訟 之法律上利益。
（二）且依原告在前揭告訴第三人丁○○、朱國大詐欺、背信罪 之告訴狀所載，原告自稱其對丁○○之所有4 千萬元債權 均於事後與丁○○達成合意，全數轉為其對新陽明醫院之 投資款，是縱原告曾對丁○○有任何債權，亦因已全數轉 為對新陽明醫院之投資款而對丁○○無任何債權存在。（三）另按民事訴訟法第247 條所謂即受確認判決之法律上利益 ，須因法律關係存否不明確，致原告在私法上之地位有受 侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之 者，始足當之。本件第三人丁○○與洪政武、林寶惠或與 丙○○之間就被告醫院是否有合夥等法律關係存在，並不 致影響原告身為丁○○債權人之地位，原告私法上之地位 並無因而受侵害之危險，則原告提起本件確認之訴自無即 受確認判決之法律上利益，亦欠缺權利保護之必要。二、次查，被告否認卷附原告所提之系爭合夥契約書及經營管理 分紅辦法等證物之真正，亦否認丁○○與洪政武、林寶惠曾 訂定上開合夥契約及經營管理分紅辦法。退一步言，縱認丁 ○○與洪政武、林寶惠有前揭約定，亦屬隱名合夥契約，此 參上開合夥契約書及經營管理分紅辦法明文約定：「本醫院 有增資必要時，由執行股東丁○○先生自行決定」、「其他 股東不得干涉執行股東一切有關之經營管理權」、「執行股 東之權利：全權負責醫院之營運，負責醫院之虧損及盈餘」 、「執行股東之義務：支付非執行股東之投資額股利，‧‧ ‧每月並定額支付每月每股10萬元給非執行股東紅利，非執 行股東不得另行要求盈餘分配。」等語，即洪政武、林寶惠 並未共同經營新陽明醫院，而係由丁○○自負盈虧，自行決
定一切營運管理等相關事宜，且無論新陽明醫院是否獲利， 丁○○每月均負給付洪政武30萬元、林寶惠20萬元股利之義 務。則參照民法第700 條、第704 條之規定，自應認為洪政 武、林寶惠為丁○○之隱名合夥人，從而本件自無適用民法 第683 條關於合夥人股份轉讓限制之餘地；依同法第702 條 之規定，並應認為洪政武、林寶惠前揭出資之財產權已移屬 於出名營業人丁○○所有。且丁○○與洪政武、林寶惠之前 揭隱名合夥約定既未依商業登記法辦理登記，是系爭合夥契 約書第5 條關於「各合夥人未經其他合夥人全體之同意，不 得退夥，或將股權轉讓他人。」之約定，自僅屬其等隱名合 夥之內部關係，僅於各合夥人間發生拘束力，並無對世效力 ，不得對抗善意第三人，若其他隱名合夥人即洪政武、林寶 惠因丁○○違反上開約定而將股份轉讓他人致受有損害，應 僅得請求丁○○賠償損害，與善意第三人無涉。否則無異縱 容債務人假合夥之名恣意出售其個人股權及營業獲取鉅款， 再以其出售股權未經其他合夥人全體同意為由而主張無效， 致不明究裡之債權人或投資人血本無歸，求償無門，嚴重悖 反公平正義，破壞交易秩序及公共利益。
三、縱認丁○○與洪政武、林寶惠就新陽明醫院係合夥關係，丁 ○○對於被告醫院亦已無任何權利存在，原告自無從代位丁 ○○行使權利。蓋丁○○已於92年1 月7 日出具承諾書，將 新陽明醫院百分之20股份設定第一順位之權利質權予第三人 甘錦華，用以擔保其對甘錦華之600 萬元借款債務，並約定 如丁○○屆期無法清償，即授權甘錦華處分前揭股份以清償 借款，並因丁○○屆期未清償欠款，甘錦華即依約於92年4 月9 日與第三人連彥鈞訂定權利讓與契約書，將上開600 萬 元債權，連同上開權利質權及其附屬權利，以350 萬元之價 格讓與連彥鈞。且因丁○○已另於92年2 月8 日將新陽明醫 院之百分之80股份出售與丙○○，並出示伊立具之前揭承諾 書，丙○○乃於其後自其弟連彥鈞處取得向甘錦華價購之前 開債權及權利質權等權利，並經丁○○於同年5 月5 日出具 切結書，同意將設定前揭權利質權之百分之20股份出售與丙 ○○，並以丙○○代伊清償甘錦華借款所取得之債權，作為 其受讓上開百分之20股份之對價。則丁○○就新陽明醫院之 全部股份，自因而由丙○○全數購得，丁○○對新陽明醫院 已無任何股份或權利存在，自無可能與任何人對新陽明醫院 有合夥關係，而不得對新陽明醫院主張任何權利，原告自無 從主張代位行使丁○○之任何權利。且原告本件訴訟所為主 張與民法第684 條前段關於不得代位丁○○行使對上開合夥 之權利之規定有違，不應准許。
四、另按合夥財產之處分，依法固非得合夥人全體之同意不得為 之，惟法律行為之同意，並不限於行為時為之，苟有其他明 確之事實，足以證明他合夥人已為明示或默示之同意者，則 執行業務合夥人之處分行為，仍不得謂為無效。是縱認丁○ ○與洪政武、林寶惠就新陽明醫院為合夥關係，惟丁○○既 已將其所有股份出售與丙○○而退出合夥關係，已如前述。 而洪政武及林寶惠嗣並於93年4 月9 日與丙○○訂定股權轉 讓契約書，約定由洪政武、林寶惠將其等對新陽明醫院之股 份全數轉讓與丙○○，並於該契約書第4 條約定自訂定該契 約書後，洪政武、林寶惠、丙○○之合夥關係消滅，被告醫 院改由丙○○獨資經營。足認洪政武、林寶惠已同意丁○○ 將新陽明醫院之股份出售與丙○○，是自洪政武、林寶惠於 前揭期日同意丁○○出售上開股份之時起，自應發生前揭股 份移轉之效力，被告醫院即改由丙○○獨資經營，丁○○與 洪政武、林寶惠之上開合夥關係即歸於消滅，則原告本件請 求確認者自屬過去之法律關係，顯無理由。
五、又丁○○前與洪政武、林寶惠合夥者乃「新陽明醫院」，而 新陽明醫院之股份及營業已全部轉讓與丙○○，丁○○與任 何人就被告醫院之合夥關係已不存在，已如前述。且按合夥 商號改號後，合夥關係即不存續，隱名合夥契約並因營業轉 讓而終止。而參卷附桃園縣衛生局94年12月16日桃衛醫字第 0940043586號函所載，丙○○已於92年5 月1 日將前揭「新 陽明醫院」之名稱變更為「陽明醫院」，負責醫師亦於同日 由「朱國大」變更為「黃耿鎮」，足認「新陽明醫院」與「 陽明醫院」之醫院名稱、所有人、負責醫師及經營團隊均有 所不同，非僅更名而已，其人格及主體均非同一。又新陽明 醫院於丁○○經營期間，應付帳款為62,245,855元，應收帳 款為25,898,160元，而丁○○於出具前揭切結書時，並已言 明上開帳款之不足額由其負責，是微論丁○○於新陽明醫院 更名前已因移轉全部股份而對新陽明醫院無任何股權存在， 縱設有任何股權，亦於上開資產充償債務後，已無餘額得請 求返還出資或分配紅利，則原告本件請求確認者顯係與丁○ ○完全無關之被告「陽明醫院」合夥關係及股份，自無理由 。
六、末查，原告既經聲請鈞院准以系爭執行命令就丁○○對被告 醫院之合夥股份實施扣押，且丁○○並未依民法第685 條第 2 項之規定，於前項扣押實施後2 個月內對原告為清償或提 供相當之擔保，此為原告所不爭執，則依上引法文規定，已 自前揭扣押時起對丁○○發生退夥之效力，丁○○就系爭合 夥之關係即不存在。是原告提起本件訴訟，請求確認丁○○
與洪政武、林寶惠或與丙○○對於被告醫院之合夥關係存在 ，顯無理由。
參、證據：提出承諾書、切結書、股權讓渡協議書、權利讓與契 約書、板橋地院94年度易字第437 號刑事判決、92年度促字 第97503 號支付命令及其確定證明書、全國刑案資料查註表 、刑事告訴狀、合夥契約書、股權讓與契約書及委任書、系 爭合夥契約書、系爭經營管理分紅辦法、丁○○應付未付債 款明細各1 件、支票3 件為證，並聲請訊問證人洪政武、林 寶惠。
丙、本院依職權調閱本院94年度執字第29235 號清償債務強制執 行事件卷宗，並向桃園縣政府衛生局函查「陽明醫院」之設 立及變更登記資料。
理 由
壹、程序部分：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限；原告於判決確定前，得撤回訴 之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意 。民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款、第262 條第1 項 前段定有明文。經查，原告提起本件訴訟，原係以被告及丙 ○○為共同被告，並基於前揭事實而聲明：（一）確認丙○ ○與第三人丁○○間於92年2 月8 日共同投資陽明醫院之合 夥關係存在，（二）確認丁○○對被告陽明醫院有百分之20 股份債權請求權。嗣於本件審理中，經被告同意而撤回關於 丙○○部分之起訴，另本於同一基礎事實，變更聲明為：（ 一）先位聲明：確認丁○○、張雪鶯、洪政武及林寶惠對於 被告醫院有合夥關係存在，（二）備位聲明：確認丁○○、 張雪鶯及丙○○對於被告醫院有合夥關係存在；再於95年10 月11日具狀變更其聲明為如前揭聲明所示，揆諸前揭規定， 並無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之。民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否 不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危 險得以對於被告之確認判決除去之者而言。經查，本件原告 主張其對第三人丁○○有系爭80萬元借款及其利息債權，且 丁○○與第三人洪政武、林寶惠或與丙○○就被告醫院之合 夥關係存在，乃聲請本院准以系爭執行命令就丁○○對被告 醫院之合夥股份實施扣押，惟為被告所否認，則兩造就丁○ ○與洪政武、林寶惠或與丙○○就被告醫院之合夥關係是否
存在已發生爭執，如不訴請確認，原告基於丁○○債權人地 位，得就丁○○前揭股份聲請本院以前揭強制執行程序實施 扣押之私法上地位將有受侵害之危險，其危險並得以本件確 認判決予以除去，揆諸前揭規定，原告提起本件訴訟，請求 確認丁○○與洪政武、林寶惠或與丙○○就被告醫院之合夥 關係存在，以排除前開危險，自有確認利益，且其請求確認 者雖係他人間之法律關係，仍為法之所許，被告辯稱丁○○ 與上開第三人就被告醫院之合夥關係是否存在，不影響原告 對丁○○之債權，原告之私法上地位無受侵害之危險，自屬 誤會。且原告本件請求確認者係丁○○與洪政武、林寶惠或 與丙○○就被告醫院之現存合夥關係，係以現在之法律關係 為其確認標的，被告辯稱原告本件請求確認者係過去之法律 關係，亦屬誤會。
二、原告起訴主張其對第三人丁○○有系爭80萬元借款及利息債 權，且丁○○與第三人洪政武、林寶惠或與丙○○就被告醫 院有合夥關係存在，惟為被告以前詞所否認。爰提起本件訴 訟，請求確認丁○○與洪政武、林寶惠或與丙○○就被告醫 院之合夥關係存在，而為如前揭聲明所示等語。三、被告則以原告對丁○○並無任何債權存在，且被告醫院係由 丙○○個人獨資經營，丁○○與洪政武、林寶惠或與丙○○ 就被告醫院之合夥關係不存在等語，資為抗辯，並為如前揭 聲明所示。
四、原告主張其因第三人丁○○前欠其80萬元借款及利息未還， 乃聲請板橋地院對丁○○核發系爭支付命令，並經寄存送達 於丁○○設於台北縣新莊市○○○路49巷19號2 樓之戶籍住 址；另第三人洪政武於74年間，在桃園縣平鎮市○○路○ 段 56號獨資設立新陽明醫院，嗣丁○○對第三人丙○○告稱新 陽明醫院係其獨資而與丙○○於92年2 月8 日訂定前揭股權 讓渡協議書，將其中百分之80股份讓與丙○○，原告乃執上 開支付命令及其確定證明書為執行名義，向本院聲請就丁○ ○之前揭股份為強制執行，經本院94年度執字第29235 號清 償債務強制執行事件受理，並以系爭執行命令禁止丁○○在 前揭債權金額及督促程序費用、執行費範圍內，收取對被告 陽明醫院即新陽明醫院之股份債權或為其他處分，惟被告以 陽明醫院非新陽明醫院，且否認丁○○為被告醫院之股東或 債權人為由，對上開執行命令聲明異議；及「新陽明醫院」 係在92年5 月1 日變更名稱為「陽明醫院」，且丁○○於92 年1 月7 日將新陽明醫院百分之20股份設定權利質權予第三 人甘錦華，另於同年2 月8 日將新陽明醫院之另百分之80股 份讓與丙○○，洪政武及其妻林寶惠並於同年4 月7 日與丙
○○訂定前揭合夥契約書，再於93年4 月9 日訂定股權讓渡 協議書，將伊等對新陽明醫院之百分之50股份讓與丙○○， 且甘錦華於92年4 月9 日將上開百分之20股份讓與第三人連 彥鈞，再由連彥鈞讓與丙○○，而丁○○復於92年5 月5 日 出具切結書，同意由丙○○以代償伊欠甘錦華之借款所取得 之債權作為受讓前揭百分之20股份之對價而同意丙○○取得 該部分股份等情，業據其提出系爭支付命令及其確定證明書 、執行命令、被告醫院前揭聲明異議函、桃園縣政府衛生局 94年11月9 日桃衛醫字第0940039424號函、股權讓渡協議書 、切結書、權利讓與契約書、合夥契約書各1 件、戶籍謄本 3 件為證，且經本院依職權調閱本院94年度執字第29235 號 清償債務強制執行事件卷宗，核閱屬實，並為被告所不爭執 ，堪信屬實。
五、惟原告主張系爭支付命令業已確定，及丁○○曾於86年12月 31日與洪政武、林寶惠訂定系爭合夥契約書及經營管理分紅 辦法，合夥經營新陽明醫院，而新陽明醫院與被告醫院具同 一性，係同一家醫院，且丁○○曾於91年9 月5 日與原告訂 定股權讓渡協議書、於同年10月10日訂定投資經營合約書， 再於92年2 月21日訂定「新陽明醫院再協議同意書」，而丁 ○○讓與上開百分之80股份與丙○○，及另將上開百分之20 股份設定權利質權與第三人甘錦華，均未獲得其餘股東洪政 武、林寶惠同意，該股份設質及讓與行為均屬無效，其提起 本件訴訟並未違反民法第684 條之規定，亦未就丁○○之前 揭股份發生退夥之效力，則為被告以前詞所否認。是本件應 審究之爭點為：（一）系爭支付命令是否合法送達丁○○， 並已確定？原告是否對丁○○享有系爭80萬元借款及其利息 債權？（二）丁○○與洪政武、林寶惠是否於86年12月31日 訂定系爭合夥契約及經營管理分紅辦法，合夥經營新陽明醫 院？新陽明醫院與被告醫院是否具同一性而為同一家醫院？ （三）丁○○與原告於前揭期日所訂股權讓渡協議書、投資 經營合約書及「新陽明醫院再協議同意書」，及丁○○另於 前揭期日，分別將上開百分之80股份讓與丙○○，將上開百 分之20股份設定權利質權予第三人甘錦華之行為，是否已得 其餘股東洪政武、林寶惠之同意？上開股份設質或讓與行為 是否有效？（四）原告提起本件訴訟是否違反民法第684 條 之規定？（五）羅玄鍾與洪政武、林寶惠就被告醫院之合夥 關係，是否已因原告聲請本院以系爭執行命令實施扣押而對 丁○○發生退夥之效力？爰分別判斷如下。
六、按依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即 為設定其住所於該地；依一定事實，足認以廢止之意思離去
其住所者，即為廢止其住所。民法第20條第1 項、第24條定 有明文。足認我國民法關於住所之設定或廢止係兼採主觀及 客觀主義之精神，是上開所謂「廢止之意思」自應依一定事 實，足認係以廢止之意思而離去其住所者，始足當之，若雖 離去其住所而無廢止該住所之意思，自不得謂為廢止其住所 。且按「送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之 。」「送達不能依前2 條規定為之者，得將文書寄存送達地 之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，1 份黏貼於應受 送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另1 份 置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。寄存送達 ，自寄存之日起，經10日發生效力。」民事訴訟法第136 條 第1 項前段、第138 條第1 項、第2 項亦定有明文。經查， 本件第三人丁○○原係設籍台北縣新莊市○○○路49巷19號 2 樓，此有原告所提丁○○之戶籍謄本1 件在卷可稽（參本 院卷2 第190 頁），並為被告所不爭執，參以卷附兩造均不 爭執其真正之前揭股權讓渡協議書（參本院卷1 第13至20頁 ）所載，丁○○與丙○○訂定該件協議書時，亦記載其住所 係設於上開地址，足認丁○○係以久住之意思，住於上開住 址，則依上引法文規定，自應認為丁○○係將其住所設定於 該地。是板橋地院92年度促字第97503 號支付命令事件，依 原告之聲請對丁○○核發系爭支付命令，並依上開規定，以 寄存送達之方式對丁○○為送達，自屬合法，並因丁○○未 依法聲明異議而確定，則依民事訴訟法第521 條第1 項規定 ，系爭支付命令即與確定判決有同一之效力。至於丁○○雖 因另案涉竊盜案件而於92年7 月11日遭通緝，惟既無證據證 明丁○○係以廢止上開住所之意思而離去該住所，自不得認 為其業已廢止該住所，自不影響系爭支付命令業已合法送達 丁○○，並已確定之前揭判斷。被告既未舉證證明丁○○已 以廢止上開住所之意思而離去該住所，是其僅以丁○○曾遭 前開刑案通緝，辯稱丁○○業已廢止上開住所，系爭支付命 令未合法送達予丁○○收受，自無可採；其否認原告對丁○ ○有前揭80萬元借款及利息債權存在，亦與上引法文關於系 爭確定支付命令之既判力規定不符，亦無足取。七、次按稱合夥者，謂2 人以上互約出資以經營共同事業之契約 ；各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共 有；合夥之事務，除契約另有訂定或另有決議外，由合夥人 全體共同執行之。民法第667 條第1 項、第668 條、第671 條第1 項定有明文。經查：
（一）本件新陽明醫院係由洪政武於74年間獨資設立，此為兩造 所不爭執，已如前述。嗣洪政武與其妻林寶惠共同與丁○
○訂定系爭合夥契約，由丁○○以其自己及其妻張雪鶯之 名義入股新陽明醫院，約定洪政武、林寶惠、丁○○及張 雪鶯各持股百分之30、20、30、20，並由丁○○擔任執行 股東，合夥經營新陽明醫院，此有原告所提系爭合夥契約 書及經營管理分紅辦法各1 件在卷（參本院卷2 第111 至 115 頁）可稽，核與洪政武、林寶惠因認丁○○違反上開 合夥契約之約定，涉有背信等罪責而向桃園地檢署對丁○ ○提起92年度偵字第7175號背信等案件告訴，於92年4 月 15日所提刑事告訴狀所附告證1 之合夥契約書暨新陽明醫 院經營管理分紅辦法之約定內容，及伊等於該件92年5 月 7 日偵訊筆錄所供相符，此有上開刑事告訴狀及偵訊筆錄 附於桃園地檢署上開刑事偵查卷內可稽。且被告對於原告 主張張雪鶯之上開股份實際上係屬於丁○○所有，張雪鶯 僅係丁○○之掛名合夥人，亦不爭執，並係以丁○○業已 取得新陽明醫院之經營權為依據，據以主張丁○○已將新 陽明醫院之全部股權讓與丙○○，足認原告主張丁○○係 於86年12月31日與洪政武、林寶惠訂定系爭合夥契約書及 經營管理分紅辦法而入股新陽明醫院，並為前揭持股約定 ，由丁○○擔任執行股東，堪信屬實。被告否認上開合夥 契約及經營管理分紅辦法之真正，自非可採。