-8++臺灣桃園地方法院刑事判決 95年度訴字第
847號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 邱鎮北律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度
偵字第2414號），本院判決如下：
主 文
甲○○持有第一級毒品達淨重五公克以上，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案之第一級毒品海洛因貳包（合計淨重參柒點零捌公克，空包裝總重壹點伍壹公克）沒收銷燬之。
事 實
一、甲○○明知第一級毒品不得非法持有，竟基於持有第一級毒 品海洛因之犯意，於民國95年1 月18日晚上11時許，在其桃 園縣中壢市○○路1098號4 樓之住處內，取得友人譚承開（ 即綽號「阿偉」、「偉哥」之成年男子）所寄放之海洛因2 包（合計淨重37.08 公克，空包裝總重1.51公克），而持有 該等達淨重5 公克以上之第一級毒品海洛因，並將之藏放在 上開住處房間內；嗣於翌日（19日）下午5 時許，先為警在 桃園縣中壢市○○路與自立三街街口前，查獲其持有與本案 無關之第二級毒品安非他命2 包（施用部分業已由檢察官處 分不起訴，持有部分則由本院另案裁定沒收銷燬），繼而又 為警在其上開住處房間內查扣上開海洛因2 包，始知上情。二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、關於證人譚承開之警詢證詞：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之 5 亦定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰 問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問 權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於 言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之
處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且 強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證 據亦均具有證據能力。
㈡查本件證人譚承開曾於警詢中為陳述，其性質雖屬傳聞證據 ，然其所為之上開警詢筆錄內容，經本院於審理程序中予以 提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告甲○○表示 意見，其等已知上述證詞乃傳聞證據，且均表示對該證據之 調查沒有意見，而未於言詞辯論終結前對該等證據內容聲明 異議（見本院卷第25、113 頁），本院審酌上開警詢筆錄作 成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據 亦屬適當，依據上開規定，該警詢證詞自有證據能力。二、扣案之第一級毒品海洛因2 包：
㈠按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證 據並確保刑罰之執行，於訴訟程式之進行，固有許實施強制 處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱 私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手 段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程 序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序 之公務員不得任意違背法定程式實施搜索、扣押；至於違法 搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程式違法為由 ，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，亦難謂適 當。因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及 發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之 保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以 客觀之判斷。而搜索依其程式，可區分為要式搜索與非要式 搜索，其中非要式搜索又區分為附帶搜索、同意搜索、緊急 搜索，此觀刑事訴訟法第130 條、第131 條之1 、第131 條 之規定自明，上開各項搜索有其法定要件及程式。其中，同 意搜索應經受搜索人出於自願性同意，此所稱「自願性」同 意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示 之強暴、脅迫；是以，當證據取得係出於同意搜索時，除應 審酌同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄 由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨等形式要件外，更 應綜合：徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具 威脅性、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商、自主之 意志是否已為執行搜索之人所屈服等一切情狀加以審酌，方 可確認受搜索人之同意搜索是否出於「自願性」（最高法院 94年度台上字第1361號判決意旨參照）。 ㈡查本件並無附帶搜索或緊急搜索之問題，而係員警於上開路 口查獲被告持有與本案無關之第二級毒品安非他命後，員警
認已取得被告之同意，繼而前往其上開住處房間內搜索，並 扣得本案之第一級毒品海洛因2 包，此有卷附之搜索扣押筆 錄中被告在同意搜索處簽名捺印可證（見95年度偵字第2414 號卷第13頁），因而產生本件同意搜索是否合於法定程式之 疑。對此，證人即查獲員警陳坤松及卓守皇於本院審理期日 中到庭證稱：當天查獲被告隨身攜帶的包包內裝有上開安非 他命後，即以現行犯為由將被告雙手反銬在後，並由卓守皇 持槍在旁戒護，之後陳坤松就問被告家住哪裡，被告說住附 近樓上，因為被告沒有帶證件，而且神情緊張，所以陳坤松 2 人要求與被告一同上樓取證件，且由陳坤松伸手去拿出被 告身上的鑰匙，陳坤松有問被告如果家裡還有毒品怎麼辦， 被告說「搜到的話隨便你們」，於是就由被告帶同其2 人上 樓，抵達後被告在門口一直哭，開門後被告的阿媽在家，其 2 人告知阿媽被告涉嫌毒品案件要進來，阿媽只說抓去好了 ，沒有說別的，後來，其2 人依被告指示進入被告的房間內 ，看到桌上就放有分裝袋，於是其等告知被告要搜索，被告 楞一下說好，後來就在房間內找到1 個紙盒子（未扣案，應 已滅失），裡面裝有1 大包、1 小包海洛因等語明確並互核 大致相符（見本院卷第49至62頁筆錄）；則依其等所述，員 警認定本件已經取得被告同意才進行搜索之關鍵原因在於： 是被告帶同其等上樓，並說「搜到的話隨便你們」，後又帶 同員警進入其房間內，且同意員警在房間內搜索等節，然觀 諸上開對話及動作之客觀情狀可知，被告雙手已然遭員警用 手銬反銬在後，且員警又仍持槍在旁戒護，更主動去找被告 口袋中的鑰匙，還追問家中是否另有毒品，員警徵求被告同 意之方式已經具有極大之威脅性，而非在一般自然情況下徵 求同意，被告自主決定是否同意員警搜索之空間已然受到莫 大壓制，又縱使員警在進入被告住處後，有問被告及在場同 居之阿媽可否搜索被告房間，然阿媽對於其等之詢問與舉措 並無明確回應，難認係另有同意權限之人同意其等搜索，而 被告之同意仍然係在前開自由意志受到強烈壓抑之情況下所 為，亦難認此時被告之同意已屬出於自願，是雖被告確有在 搜索扣押筆錄同意搜索處簽名捺印，且係有同意權之人，在 同意搜索之形式要件上並無欠缺，惟審酌上開員警所述之查 獲經過，已難認定被告之同意係出於「自願性」，參照上開 最高法院判決意旨說明，本件員警實施之搜索、扣押自係違 背法定程序下所為。
㈢惟前已述及，違法搜索扣押所取得之證據，仍應視個案斟酌 個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益 權衡原則，予以客觀之判斷；換言之，有無證據能力之認定
，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，亦即宜就①違背 法定程式之程度。②違背法定程式時之主觀意圖（即實施搜 索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。③違背法定 程式時之狀況（即程式之違反是否有緊急或不得已之情形） 。④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑤犯罪所生 之危險或實害。⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據 之效果。⑦偵審人員如依法定程式，有無發現該證據之必然 性。⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情 狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（刑事訴訟法第158 條之4 明文暨最高法院93年台上字第664 號判例意旨參照） 。是以，本件被告持有扣案之第一級毒品海洛因2 包合計淨 重多達37.08 公克，單以重量觀之，已非少量，其又同時遭 查獲持有磅秤、分裝袋及外觀上疑似記載毒品交易之帳冊等 物（均詳下述），形式上觀察，持有毒品之事實明確，甚而 疑似涉嫌販賣或意圖販賣而持有毒品，而我國向來對持有、 意圖販賣而持有或販賣毒品等罪令以嚴刑，自足認排除該等 毒品之證據能力對社會秩序、公共安全之公益將有莫大危害 ，加之上開查獲員警並非故意捏造被告同意搜索之事，而係 誤判其等行為對被告自主決定空間所造成之壓制性高低，並 無違法搜索之故意，違法情節亦屬輕微，被告權益受損情況 並非嚴重，縱使禁止使用該等證據，將來仍不能避免執行相 關職務之公務員在斷定被告是否出於自願性同意而為搜索時 有所誤判，暨上開各該判例所示之客觀情狀，在兼顧人權及 公益之維護下，仍應認扣案之上開海洛因等物，均有證據能 力，而得作為本案之證據，辯護人為被告利益主張應排除此 等毒品之證據能力，此部分辯護意旨尚非可採。三、上開毒品之鑑定書：
按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之 1 之規定（不包括第202 條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑 定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以 言詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段及第206 條第1 項分別定有明文。查本件扣案之毒品，由檢察官指揮 承辦員警送往法務部調查局鑑定，該局長期均受囑託鑑定刑 事案件之毒品證物，以協助偵辦刑案，所為之鑑定，自具有 相當之專業及可信度，且該局之鑑定人員係依法令從事公務 之人員，亦將鑑定經過及其結果詳細載明於鑑定書上，並無 任何顯不可信之情況，參照上開刑事訴訟法明文暨同法第15 9 條之4 第1 款之規定，本案所引用該等毒品鑑定書自有證 據能力，均合先敘明。
貳、事實認定：
一、上開關於被告友人譚承開交付2 包海洛因予被告，後在被告 住處房間內為警查扣該等海洛因之事實，業據被告於警詢、 偵查及本院審理程序中坦承無誤，被告先於警詢中供稱：該 2 包海洛因是1 個叫「阿偉」的朋友寄放的，阿偉就是譚承 開等語明確，並在員警提供之4 張指認照片中，指認編號4 之人即譚承開無誤，此有中壢分局偵查隊指認照片在卷可稽 ；後被告又於偵訊中供稱：扣案的毒品海洛因是「阿偉」譚 承開「1 月18日晚上11時左右拿了1 個黑色盒子到我家，有 特別交代不能打開... 他說馬上會過來拿，我就答應讓他暫 放」等節甚詳（以上見上開偵卷第9 、46、55、30、142 等 頁）。其於警、偵訊中所述互核一致並無出入，後於本院歷 次供述中亦稱該等毒品確為譚承開所交付，再佐以證人即員 警卓守皇亦於本院證稱：被告在查獲現場就是回答說這些毒 品是朋友的，與被告上開歷次所述均一致，另就查獲經過， 復有證人陳坤松及卓守皇於本院證述甚詳，且有搜索扣押筆 錄等為據，此外，該等扣案之2 包白粉，經送鑑定均含第一 級第6 項毒品海洛因成分，合計淨重37.08 公克，空包裝總 重1.51公克，純度4.12％，純質淨重1.53公克，此有法務部 調查局鑑定通知書1 件在卷可稽，則該2 包白粉確為第一級 毒品海洛因無誤；綜核上開各該證據方法，被告所稱海洛因 2 包都是譚承開所寄放1 節，當可採信為真。
二、雖被告屢屢陳稱不知該黑色盒子中之物為何云云，但其仍於 本院審理中自承：譚承開有特別交代不要打開，「（問：既 然你知道譚承開有在賣毒品，他又交代你不能打開，你想這 包東西是什麼？）... 我也曾經懷疑過是錢或是毒品」（見 本院卷第117 頁審理筆錄），衡諸常情，被告所述與譚承開 間之往來多與毒品有關，其等皆是素有毒品淵源之人，譚承 開無端交付1 盒內裝海洛因之物給被告，依被告所述還只是 寄放而已，將來仍要取回，則譚承開豈有不多所交代、叮囑 被告妥為收藏之理？被告既然已經心生懷疑，又豈有不問內 裝何物逕自收下即代為保管之可能？況被告所述譚承開有交 代不能打開及有懷疑是毒品等詞適足以佐證上開通常經驗上 之合理推論無誤，故被告辯稱不知何物，或只是懷疑是錢或 毒品云云，顯係避重就輕之詞，被告於收受譚承開所交付之 黑色盒子時，即知內裝有海洛因1 節當可認定。三、又雖證人譚承開迭於警、偵訊中矢口否認交付該等海洛因予 被告，然其自承認識被告，住在被告上開住處樓上，有施用 海洛因及安非他命，曾與被告用手機互相聯絡等節甚詳，與 被告上開所述關於譚承開之事核均相符，並有被告手機門號
雙向通聯紀錄存卷可佐，觀諸譚承開所為上開證詞之客觀情 狀可知：該等海洛因是在被告住處遭查獲，其上又無譚承開 指紋或其他與譚承開相關之跡證存留，亦別無目擊證人或監 視錄影帶等直接事證，若譚承開坦承確實交付該等毒品予被 告，勢必產生譚承開是否販賣該等毒品予被告之懷疑，譚承 開面臨販賣第一級毒品罪嫌之追究，當無自承交付毒品之理 ，其作證時為己隱匿之動機實高，自不能執此真實性顯有疑 慮之證詞反證被告上開所述不足採信；至於偵查檢察官於起 訴書所稱：海洛因價值昂貴，譚承開豈會因被告曾向其購買 安非他命，即寄放數量頗多之海洛因在被告處？等節，一來 ，譚承開否認販賣安非他命予被告（亦與本案無關），其推 論之基礎已屬有疑；二來，其2 人之互信基礎如何？譚承開 為何有把握可取回該等海洛因？均無客觀事證可佐，檢察官 單憑海洛因價值昂貴即排除此種可能，且置被告上開始終一 致、與卷存證據相合及並無重大違背常情之供述於不顧，而 遽論被告此部分所述不實，尚嫌速斷。
四、公訴人雖又謂被告在不詳時、地，向不詳之人購入扣案之海 洛因2 包，除為供己施用外，另又起意販售予不特定人，故 係基於販賣之意圖而持有該等海洛因云云，然而： ㈠本案查無任何被告向他人販入該等海洛因之積極證據，更乏 被告係為供己施用而販入，後又心生販賣意圖之足夠憑據， 被告此次遭查獲後採尿送驗，僅驗出安非他命類之陽性反應 ，鴉片類則為陰性，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥 物尿液檢驗報告1 件在卷可稽，檢體編號（E-95071） 核亦 無誤（均附於95年度毒偵字第480 號卷），依據本院職務所 知之毒品鑑驗實務，被告於採尿時往前回溯26小時內之某時 （不含查獲後至採尿時止）施用海洛因之可能性並不高，以 致未能驗出鴉片類之陽性反應，此外，也別無被告經濟狀況 有所惡化或根本無資力販入該等毒品，因而可能於販入後心 生販賣之意之積極事證，則公訴人所稱被告為供己施用而販 入該等海洛因之情，顯乏立論依據。
㈡雖此次扣得之海洛因合計淨重37.08 公克，數量非少，又同 遭扣得電子磅秤2 個、分裝袋130 個之物，疑供作分裝毒品 後以便販賣之用；惟持有毒品之原因不只1 種，若以本件扣 案之海洛因淨重來看，也許並非少數，但若從其純度僅4.12 ％，純質淨重僅1.53公克來看，能否僅因查獲如此重量之海 洛因，遽論被告必有部分供己施用、部分販售圖利之意，顯 有可疑；且施用毒品者同時持有電子磅秤及分裝袋，亦屬常 見之事，被告此次遭查獲後被驗出於查獲前有施用甲基安非 他命，業已如前所述，另也查無該等磅秤及分裝袋就是被告
用來秤重或分裝扣案海洛因之證據，既然無法建立與海洛因 間之必然關係，該等扣案之磅秤、分裝袋，自難作為被告販 入後起意販賣海洛因之佐證。
㈢又此次於被告住處扣得之「帳冊」，其上確有記載綽號（如 偉哥、寶哥、袁哥等）、金額（10,000、5,000 等）、重量 （如1 克、0.17、0.34等）之字句（詳見95年度偵字第2414 號卷第17至20頁之紙條），惟被告業已陳稱該等紙條是記載 被告與他人賭博、借予他人安非他命、向他人購買安非他命 之事，與海洛因並無關係，且其歷次供述均大致相符，而從 該等字句表面意義看來，根本無從認定與本案之海洛因有關 ，縱使被告因此涉嫌販賣、意圖販賣而持有、轉讓或持有第 二級毒品安非他命，均與本案被告持有扣案之第一級毒品海 洛因之行為無關，自不能以所謂「帳冊」，作為被告意圖販 賣而持有海洛因之根據。
㈣是以，公訴人所稱被告持有該等海洛因之原因，係販入後部 分供己施用，部分意圖販售得利1 節，無論從直接證據或間 接證據來看，均顯有不足，實無從遽為如此之認定。五、綜上，被告自譚承開處取得扣案之第一級毒品海洛因而持有 之，且其於取得之際即知該未扣案（應已滅失）之黑色盒子 裡裝有海洛因，其所稱不知內有毒品云云，顯係避重就輕之 詞，然依卷內事證亦無從認定被告取得該等海洛因後，部分 為供己施用，部分則欲販售圖利，被告所稱受譚承開所託代 為保管而持有該等海洛因之詞應可採信，本案事證已明，被 告犯行堪以認定，自應依法論科。
參、論罪科刑暨沒收：
一、按修正後刑法第2 條第1 項暨第35條之規定，係規範行為後 法律變更所生新舊法比較適用之準據法暨刑之重輕之基本原 則，於新法施行後，應適用新法第2 條第1 項及第35條之規 定；比較新舊法時，亦應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像 競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減 輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形 ，綜其全部罪刑之結果而為比較並整體適用，不能割裂而分 別適用有利益之條文（最高法院95年第8 次刑庭會議決議及 27上字第2615號判例參照）。
二、查被告行為後，罰金刑之計算單位及處罰、易科罰金之折算 標準等規定，均有修正：
㈠罰金刑之計算單位及處罰部分：
刑法第33條第5 款業於94年2 月2 日修正公布，並自95年7 月1 日起施行；修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：1 元 以上。」再依罰金罰鍰提高標準條例第1 條提高10倍為銀元
10元即新臺幣30元以上；修正後刑法第33條第5 款規定「罰 金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之。」。另95年6 月 14日修正公布刑法施行法第1 條之1 規定：「中華民國94年 1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位 為新臺幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之 條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所 定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或 修正之條文，就其所定數額提高為3 倍。」現行刑法中，有 關於罰金刑之計算單位及處罰之規定已有修正，自屬法律變 更。
㈡易科罰金之折算標準部分：
刑法第41條第1 項業於94年1 月7 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，修正前刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重 本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有 期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或 其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折 算一日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準， 修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定 ，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件被告行為時 之易科罰金折算標準，應以銀元300 元即新臺幣900 元折算 1 日；修正後刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑 為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒 刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,00 0 元折算1 日，易科罰金。」此項修正屬科刑規範事項之變 更，其折算標準為裁判時所應諭知，亦屬法律變更。三、比較上開各該修正前、後之規定，被告所犯之罪（詳下述） 罰金刑之最低度業已提高至新臺幣1,000 元，較被告行為時 之新臺幣30元不利；故經綜合比較且整體適用法律，應依修 正後刑法第2 條第1 項前段規定，適用上開較有利於被告之 行為時法。至於易科罰金之折算標準部分，亦係行為時之銀 元300 元即新臺幣900 元折算1 日為有利，此折算標準雖亦 屬法律變更，但僅涉及宣告得易科罰金之有期徒刑後之裁量 問題，並非與罪刑有關之法定加減事由等事項，無庸與前揭 各該修正之法律整體適用而可割裂適用（此見諸上開一、所 述決議與判例意旨在論及「整體適用不得割裂」原則時，未 提及易刑處分之折算標準自明），故亦應依修正後刑法第2 條第1 項前段，適用被告行為時法以定其折算標準。四、按所謂「持有」，係指對特定物於事實上居於可得支配之狀 態而言，與該物所有權歸屬無涉，本件扣案之海洛因，雖係 被告受譚承開所託代為保管，而由被告予以收受，然該等海
洛因既藏放在被告上開住處房間內，為被告事實上可得支配 ，自得認該扣案之海洛因仍屬被告所持有。是核被告所為， 係犯毒品危害防制條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪。 公訴人雖謂被告係涉犯同條例第5 條第1 項之意圖販賣而持 有第一級毒品罪之罪嫌，然此一事實之認定並無足夠積極證 據支持，已如前所述，公訴意旨認被告構成該罪，尚有未洽 ，而該條項之罪，係以持有第一級毒品海洛因，為其基本犯 罪事實，僅該罪以行為人有販賣之意圖而持有為其加重處罰 之條件，本件公訴人既已起訴被告持有第一級毒品之基本事 實，另被告此次遭查獲後又無涉及施用第一級毒品海洛因之 犯嫌，因而產生持有毒品之犯行為施用毒品之犯行所吸收之 問題，此有被告臺灣高等法院被告前案紀錄表等件在卷可稽 ，是本院自得就此已起訴之持有第一級毒品之事實，依法論 罪科刑而為實體上之審理（最高法院89年度台上字第2235號 判決意旨供參），爰依法變更起訴法條，附此敘明。五、查被告持有之第一級毒品海洛因2 包合計淨重共達37.08 公 克，此有法務部調查局鑑定通知書1 件在卷可稽，其持有第 一級毒品達淨重5 公克以上，應依毒品危害防制條例第11條 第4 項規定加重其刑。爰審酌被告犯後坦承持有扣案毒品， 態度尚可，然持有毒品之量非少，影響社會秩序情節非輕， 暨其素行、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀 ，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。六、扣案之第一級毒品海洛因2 包（合計淨重37.08 公克，空包 裝總重1.51公克）係查獲之第一級毒品，不問是否屬於犯人 所有，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定， 諭知沒收銷燬；且空包裝部分，亦經法務部調查局說明「本 局鑑驗毒品秤重主要係以傾倒，必要時亦會輔以刮杓刮取之 方式，儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤 重，所得之毒品重量稱為『淨重』，包裝袋重量則以『空包 裝重』稱之，然無論依上述何種方式分離，原送驗包裝袋內 均仍會有微量毒品成分殘留」等語，此亦有該局93年11月16 日調科壹字第09362396550 號函可參，是包裝袋與海洛因無 法完全析離之，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段 併諭知沒收銷燬之。至於扣案之分裝袋、電子磅秤及帳冊等 物，雖均係被告持有之物，但並無證據證明該等物品與其持 有之上開海洛因有關，難認係供其持有毒品所用之物，又非 屬違禁物，故不併予沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第11條第1 項、第4 項、第18條第1 項前段，修正後刑法第11條、第2 條第1 項前段，修正前刑法第41條第1 項
前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，判決如主文。本案經檢察官柯怡如到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 1 月 24 日 刑事第五庭 審判長法 官 潘政宏
法 官 邱滋杉
法 官 吳勇毅
上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官 陳奕珽
中 華 民 國 96 年 1 月 24 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。