臺灣桃園地方法院刑事判決 95年度訴字第1323號
公 訴 人 台灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 林育生律師
陳明宗律師
上列被告因貪污案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第1354號
），本院判決如下︰
主 文
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○為桃園縣大溪鎮公所民政課課員 ，係依據法令從事公務之人員。緣於桃園縣大溪鎮○○段頭 寮小段五三三地號（下稱五三三地號土地）農業用地上有邱 顯日所有未經申請之建築物，於民國九十年間，大溪鎮民呂 簡月昭委託代理人呂錦堂分別於九十年三月十二日、同年四 月十二日及五月二十九日，向大溪鎮公所申請核發五三三地 號土地之「農業用地作農業使用證明」，經大溪鎮公所農業 課受理並由承辦人姜定元召集大溪鎮公所審查小組（成員有 姜定元、黃鳳釗、張彥丁、楊菁菁）分別於九十年三月二十 二日、五月七日、六月八日至現場會勘，審查結果以界址不 明確、農業用地上有建物或雜項工作物未依法申請許可，不 符農業用地作農業使用認定及核發證明辦法之規定而予以駁 回，大溪鎮公所並以九十年六月十四日以九十溪鎮農字第九 六三六號函，要求申請人呂簡月昭依農業用地作農業使用證 明核發使用辦法第十五條規定（按此辦法係八十九年七月二 十六日公布施行，於九十二年十一月二十八日修正，原第十 五條之相同規定移至同辦法第十一條），向地政機關申請鑑 界後再行申辦。惟於九十一年間，改由國產實業建設股份有 限公司（下稱國產公司）董事長林孝信委託該公司總務部財 產課課長蔡進強於九十一年六月二十六日再次向大溪鎮公所 申請核發五三三地號土地之農業用地作農業使用證明，經大 溪鎮公所審查小組於同年七月十一日會勘後，仍以界址不明 確、申請人應向地政機關申請鑑界為由予以駁回，大溪鎮公 所並再次於九十一年七月三十一日溪鎮農字第０九一００一 二一三五號函告申請人林孝信依農業用地作農業使用證明核 發使用辦法第十五條規定，向地政機關申請鑑界後再行申辦 。於九十一年八月十二日林孝信委託蔡進強申請再次複查， 當時大溪鎮公所原審查小組成員之一的民政課課員張彥丁退 休，由被告接辦民政課業務，並擔任大溪鎮公所核發農業用 地作農業使用證明審查小組成員，負責主管申辦上開證明時
之土地界址認定工作。詎被告基於圖利他人之犯意，於九十 一年十月四日辦理現場會勘時，明知五三三地號土地界址不 明確，且有未經申請許可之建物，依法必須由申請人向地政 機關申請鑑界，卻違背法令，在申請人林孝信之代理人蔡進 強未向地政機關申請鑑界認定界址之情況下，擅以蔡進強負 責指界切結方式，並在審查意見上簽註：「本案土地界址係 由土地所有權人指界並切結，如有任何不實，概由土地所有 權人負責」，而後不知情之黃鳳釗依據甲○○所認定的界址 ，將有爭議的建物及雜項工作物排除，在審查意見上簽註： 「農業用地範圍內無農舍或其他構造物」，據此，大溪鎮公 所於九十一年十二月五日核發五三三地號土地之農業用地作 農業使用證明予國產公司。其後國產公司代表人林孝信於九 十一年十二月六日委託代書辦理前開土地所有權贈與移轉登 記，將原登記於所有權人呂簡昭月、張宗梁等十人持分贈與 移轉予林孝信，林孝信並以前開大溪鎮公所核發之農業用地 作農業使用證明書，依農業發展條例第三十七條、第三十八 條規定減免相關土地增值稅稅捐合計新台幣一百三十五萬六 千八百七十二元，因而獲得利益，因認被告涉犯貪污治罪條 例第六條第一項第四款之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百 五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又按 無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據， 同法第一百五十五條第二項復有規定。而如未能發現相當證 據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為 裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，無論為直接證據或間 接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有 所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認 定，最高法院分別著有四十年台上字第八六號判例意旨、七 十六年台上字第四九八六號判例要旨可資參照。又按貪污治 罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，以對於主管或監督之 事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利 益，因而獲得不法利益為要件，所謂「明知」，係指須具圖 利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取 不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為，而有違背 法令之行為。
三、被告固不否認為桃園縣大溪鎮公所民政課課員，於審理是否 核發桃園縣大溪鎮○○段頭寮小段五三三地號之「農業用地 作農業使用證明」案中負責認定土地界址之工作，於九十一 年十月四日辦理現場會勘時，同意由受土地所有權人委託之
蔡進強以簽立切結書指界之方式代替由地政機關鑑界之方式 確立界址等情，惟堅詞否認有何違反貪污治罪條例第六條第 一項第四款之罪，辯稱核發「農業用地作農業使用證明」並 非被告非主管或監督之事務，被告亦無明知違背法令之情形 等語。
四、經查：
㈠被告辯稱會勘當天，曾詢問農業課承辦人姜定元之意見，姜 定元表示蔡進強已明確指界，應可信賴等語。證人姜定元雖 稱其有向被告表示該地界址不明，被告於會勘現場亦未就界 址之事向其詢問意見，然證人姜定元為本件申請「農業用地 作農業使用證明」案之主辦單位農業課之承辦人員，為避免 自己遭受本案波及，其證言可能會有所迴避，是其證言是否 可完全遽信，已非無疑，且查，證人蔡進強證稱：此次會勘 過程花費約三、四十分鐘，經我以鐵塔、電線桿為參考點指 界後，向甲○○、姜定元表示爭議建物並非在土地範圍之內 ，我們很快地看完後，並未直接作成結論，但姜定元及甲○ ○要我補送一份切結書以便辦理；姜定元事後有打電話到公 司要求補切結書等語明確（見九十三年度他字第六五號偵查 卷一第一八三頁、本院九十五年八月九日審判筆錄），姜定 元亦自承確實有撥打電話請蔡進強簽交切結書一情（見本院 九十五年八月二十三日審判筆錄）。姜定元既於現場及事後 均曾要求蔡進強補具切結書，顯見於本件之處理上，姜定元 應有同意蔡進強之指界及被告之處理方式，從而被告辯稱當 時曾詢問農業課承辦人姜定元之意見，姜定元表示蔡進強已 明確指界，應可信賴等語，應可採信。
㈡被告辯稱會勘時，蔡進強以土地附近之鐵塔及建築物後方之 小路某點為參考點進行指界，並明確指出土地附近之建築物 不在申請的農地內，當時有質疑蔡進強為何肯定建築物不在 土地範圍內，因蔡進強語氣肯定，表示已在國產公司工作十 餘年，對於公司土地情況非常瞭解，知悉該筆土地內無建築 物，且當時曾詢問農業課承辦人姜定元之意見，姜定元表示 蔡進強已明確指界，應可信賴，另蔡進強亦在會勘紀錄表上 切結指界實在，故相信蔡進強之指界等語。經查，證人蔡進 強證稱：該次指界，經我以鐵塔、電線桿為參考點指界後， 向甲○○、姜定元表示爭議建物並非在土地範圍之內；我在 公司係負責土地管理，當天有攜帶公司的土地資料，是我帶 他們去指界；在指界現場有告訴公所人員界線是如何劃分， 當時沒有明顯的地標，但我告訴公所人員從何處開始指界等 語明確（見九十三年度他字第六五號偵查卷一第一八三頁、 本院九十五年八月九日審判筆錄），並有桃園縣大溪鎮公所
農業用地作農業使用會勘紀錄表在卷可稽（見九十二年度他 字第四八八號偵查卷第四六頁），是本件土地界址業經蔡進 強到場指界及說明，自堪認定。又查，農業用地作農業使用 證明之核發係以農業課為主辦單位，農業課承辦人姜定元於 本案四次審查中均有參與，而被告係張彥丁於九十一年九月 三十日退休後，於九十一年十月一日始承接張彥丁民政課之 地政業務，並於同年月四日即進行本件之會勘等情，業據證 人姜定元、張彥丁證述屬實（見九十三年度他字第六五號偵 查卷一第一五三頁、本院九十五年八月二十三日審判筆錄） 。被告依蔡進強之資歷、態度、對土地之暸解及指出之參考 點等情狀，而認蔡進強之指界有其可信性，又因其就該業務 承接未久，經徵詢主辦單位農業課承辦人員姜定元之意見， 而姜定元表示可信任蔡進強之指界後，採信蔡進強之指界， 自難認被告採信蔡進強之指界有何違法。
㈢按直轄市或縣（市）政府或其委任之鄉（鎮、市、區）公所 辦理實地會勘時，應通知土地所有權人或代理人到場指界及 說明，如界址無法確定，應告知申請人向地政機關申請鑑界 ，九十二年十一月二十八日修正前之農業用地作農業使用認 定及核發證明辦法第十五條第二項定有明文。從而，依該辦 法規定，對土地之界址可由通知申請人到場指界及說明之方 式認定，如無法認定時，始告知申請人向地政機關申請鑑界 。又依行政院農業委員會九十三年三月四日農企字第０九三 ０一一０四一八號函說明二中表示：「查農業用地作農業使 用證明書之核發，需就申請土地之實際利用現況，現場會勘 認定，因涉及該申請土地界址之明確與否，故農業用地作農 業使用認定及核發證明辦法第十五條（該辦法九十二年十一 月二十八日修訂後為第十一條）第二項明定『直轄市或縣（ 市）政層或其委任之鄉（鎮、市、區）公所辦理實地會勘時 ，應通知土地所有權人或代理人到場指界及說明，如界址無 法確定，應告知申請人向地政機關申請鑑界。』賦予承辦人 員依現場事實認定之裁量權責，即該申請主地之界址範圍如 得確認，並無需要求申請人向地政機關申請鑑界；‧‧‧」 可知（見九十三年度他字第六五號偵查卷一第一二七頁）， 是否採信土地所有權人或代理人之到場指界及說明，係承辦 人員依現場事實認定之裁量權責，承辦人可依現實情狀作出 合理判斷。被告依蔡進強之指界、說明，並徵詢姜定元之意 見後，採信蔡進強之到場指界及說明，已如前述，被告既採 信蔡進強之到場指界及說明，自無再告知蔡進強人向地政機 關申請鑑界之必要，從而難認被告有何違反農業用地作農業 使用認定及核發證明辦法第十一條第二項之情事。
㈣按圖利罪，以行為人於行為時有為自己或第三人圖取不法利 益之犯意而表現於外，始為相當，至有無此項圖取不法利益 之犯意，應依積極證據認定，不能僅以公務員所為失當行為 之結果，使人獲取利益，為事後之觀察，據以推定公務員自 始即有圖利他人之犯意（最高法院八十五年度台上字第四一 五九號判決要旨參照）。本件土地事後雖經桃園縣大溪地政 事務所複丈得知蔡進強之指界不實，並於九十三年八月三日 撤銷該地之農業用地作農業使用證明，然被告於採信蔡進強 之指界及說明時，既無何違法之情事，自不得因事後證明蔡 進強指界不實，即推定被告自始即有圖利他人之犯意。 ㈤農業用地作農業使用證明之核發，係由農業課為主辦單位， 民政課、建設課及清潔隊為協辦單位，由主辦單位及協辦單 位組成審查小組，農業課主要係看農地有無作農業使用，民 政課最主要是認定土地界址，建設課看農地上有無建築物， 清潔隊係看農地上有無污染，是否適合農業使用，由各單位 就各自之負責事項進行審查表示意見後，由農業課承辦人員 呈農業課課長，再由農業課課長呈鎮長決定是否核發等情， 業據證人即當時承辦此案之農業課技士姜定元證述屬實（見 本院九十五年八月二十三日審判筆錄），並有桃園縣大溪鎮 公所核發農業用地作農業使用證明審查表在卷足憑（見本院 卷）。從而農業用地作農業使用證明係由鎮長參照審查小組 所做出之意見後，決定是否核發，自堪認定。被告於該次審 查（查證）項目第十點記載：「本案土地界址係由土地所有 權人指界並切結如有任何不實概由土地所有權人負責」，此 有該次桃園縣大溪鎮公所核發農業用地作農業使用證明審查 表在卷可參（見本院卷），被告於該審查表上，並未為任何 不實之填寫，僅係就本件土地界址之認定方式據以填寫以供 鎮長參考，亦未表示其他個人之意見用以誤導農業用地作農 業使用證明之核發，實難認被告之行為於主觀上及客觀上有 何違背法令。
㈥證人即桃園縣觀音鄉公所農業課人員李思潮、桃園縣觀音鄉 公所民政課人員洪麗觀、桃園縣平鎮市公所民政課人員游寶 鳳、桃園縣楊梅鎮公所農業課人員黃進峰雖均證稱若界址有 不明之情形，不會以立切結書代替向地政機關聲請指界鑑界 等語，然此係指承辦人認土地所有權人或代理人之指界及說 明尚有疑異，界址無法確定之情形，本件被告既認代理人蔡 進強之指界及說明為可信，自與證人李思潮、洪麗觀、游寶 鳳、黃進峰證述之情形未相符合。況證人張彥丁雖證稱其認 本件無法依蔡進強之指界判定界址（見九十三年度他字第六 五號偵查卷一第一六六頁），亦於九十年五月七日就本件土
地會勘後，於桃園縣大溪鎮公所農業用地作農業使用會勘紀 錄表、桃園縣大溪鎮公所核發農業用地作農業使用證明審查 表上記載：「本案土地界址係由土地所有權人指界並切結如 有任何不實概由土地所有權人負責」，有該次桃園縣大溪鎮 公所農業用地作農業使用會勘紀錄表、桃園縣大溪鎮公所核 發農業用地作農業使用證明審查表在卷可按（見九十二年度 他字第四八八號偵查卷第二二、二三頁），故於界址無法確 定時，並非完全無以切結代替指界之情形。
㈦按「修正前戡亂時期貪污治罪條例之圖利罪，固不以直接圖 得財產上之不法利益為要件（查舊法非採實害結果犯之規定 ），但無論係圖利自己或他人，其所圖得者，均必須可轉換 為財產上之不法利益，並可計算其數額，始與法意相符。徵 諸同條例第十條所得財物應予追繳及第十二條第一項情節輕 微，而其所得或所圖得財物在銀元三千元以下者，適用有較 輕處罰規定之刑法或其他法律等規定，尤為顯然。」（詳最 高法院八十二年度台上字第五九一一號判決意旨）。經查， 本件核發之「農業用地作農業使用證明」依檢察官起訴書所 載林孝信持以依農業發展條例第三十七條、第三十八條規定 減免相關土地增值稅稅捐合計一百三十五萬六千八百七十二 元，並因而獲得利益乙節，經傳喚上開案件之承辦員即桃園 縣政府稅捐稽徵處大溪分處稅務員曾姚冠於本院審理時到庭 結證稱取得「農業用地作農業使用證明」係得向稅捐稽徵處 申請不課徵土地增值稅，並得另以「農業用地作農業使用證 明」向國稅局申請免徵贈與稅，而土地增值稅部分僅係暫時 不課徵並非減免，如發現土地未作農業使用，則自原始取得 時課徵其土地增值稅，本件九十一年間桃園縣政府稅捐稽徵 處大溪分處受理時，係持「農業用地作農業使用證明」而申 請不課徵土地增值稅額總計六十七萬八千四百十六元，後因 接獲桃園縣大溪鎮公所之通報發現其內有未經許可之建物、 雜項工作物而不合「農業用地作農業使用證明」之規定，故 已函文林孝信並於九十三年就繳納本件應繳之土地增值稅八 十七萬八千四百十六元等事實（見本院九十五年十二月十三 日審判筆錄第三頁至第五頁），並有證人曾姚冠所呈之本案 不課徵土地增值稅計算總額表等在卷可佐，另本件土地雖亦 曾向財政部國台灣省北區國稅局大溪稽徵所於九十二年一月 二日申報贈與，然因該筆土地之公告現值尚未達贈與稅之起 徵點，故當時亦未依照本件所核發之「農業用地作農業使用 證明」來減免相關贈與稅等情，復據財政部國臺灣省北區國 稅局大溪稽徵所人員黃佳雯於本院審理時證述明確（見本院 九十六年一月三日審判筆錄第三頁），亦有證人黃佳雯當庭
所呈之本件有關申報土地贈與稅之資料附卷可參，綜上所述 ，縱如依檢察官起訴書所載本件違法核發「農業用地作農業 使用證明」，然其所圖得林孝信之不法利益，經轉換為財產 上之不法利益並計算其數額，其結果為零，徵諸貪污治罪條 例第十條第一項、第二項規定，犯圖利罪者所得之財物應予 追繳並須發還予被害人，如無法追繳時，復應追徵其價額， 或以其財產抵償之之意旨，與同條例第十二條第一項規定圖 得財物在新臺幣五萬元以下者應減輕其刑之規定，本件顯然 客觀上亦無法構成圖利罪。
㈧綜上，本件既難認被告之行為於主觀上及客觀上有何違背法 令之處，自與貪污治罪條例第六條第一項第四款之構成要件 未合，此外，並無其他事證足以證明被告有何違反貪污治罪 條例第六條第一項第四款之犯罪事實，揆以首揭說明意旨， 應為被告無罪之諭知，以昭公允。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。本案經檢察官姚重珍到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 1 月 17 日 刑事第一庭審判長法 官 曾淑華
法 官 朱美璘
法 官 王耀興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官 劉晨輝中 華 民 國 96 年 1 月 17 日