臺灣新竹地方法院刑事判決 95年度訴字第471 號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 乙○○
上列被告因強盜案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第900 號
），本院判決如下：
主 文
丙○○共同意圖為自己不法之所有，結夥三人以上攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑柒年肆月。扣案之可發射子彈具殺傷力之改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號）、開山刀壹把，均沒收之。 事實及理由
壹、構成犯罪事實：
緣陳立全（業經臺灣苗栗地方法院以94年度訴字第490 號刑 事判決判處有期徒刑15年）與甲○○有金錢糾紛，陳立全提 議強盜甲○○之財物，獲得丙○○、李國禎（業經前開地院 以上開判決判處有期徒刑16年）之同意，3 人竟共同出於為 自己不法所有目的的犯罪意思聯絡及行為分擔，由陳立全以 佯稱出售手提電腦1 部予甲○○之方式，與甲○○約定於民 國94年7 月15日下午2 時許，在新竹縣湖口鄉○○路四營區 大門對面空屋內交易，甲○○依約前往後，嗣由丙○○持足 以攻擊人身，危害人生命、身體安全，在客觀上具有危險性 可供兇器使用的開山刀1 把，作勢要揮砍，陳立全持足以攻 擊人身，危害人生命、身體安全，在客觀上具有危險性可供 兇器使用的水果刀1 把（未扣案）架在甲○○頸項，李國禎 則持具殺傷力之仿WALTHER 廠PPK/S 型半自動手槍製造之玩 具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍1 枝（槍枝管 制編號：0000000000），作勢要開槍，均足至使甲○○不能 抵抗，隨即由陳立全強行扯下甲○○頸項上金項鍊1 條，3 人並共同強取甲○○之皮包1 個（內含現金新臺幣《下同》 約10萬元、甲○○之國民身分證、全民健保卡各1 張、新竹 商業銀行股份有限公司金融卡、大眾商業銀行股份有限公司 金融卡、萬泰商業銀行股份有限公司金融卡及郵局金融卡各 1 張），丙○○、陳立全、李國禎於得手後旋即與在外等待 不知情而開車前往搭載之巫紹君（所涉刑法第349 條贓物罪 ，由檢察官另行偵辦）逃逸，李國楨將所搶得皮包內之現金 取出後分3 千元予巫紹君以為報酬，並由丙○○將皮包、證 件及金融卡等物丟棄在苗栗某山區內，另由陳立全將金項鍊 1 條予以變賣，3 人並將上開所得錢財朋分並均花用完畢。 嗣經甲○○報案後，為警循線查獲，並扣得上開改造手槍1
枝及陳立全所有的開山刀1 把，始悉上情。
貳、認定犯罪事實所根據的證據及理由：
一、被告丙○○於本院準備程序及審理程序訊問時之自白。二、證人即共犯陳立全、李國禎在警局詢問時之證述，及在臺灣 苗栗地方法院94年度訴字第490 號刑事案件審理行準備程序 （有臺灣苗栗地方法院所函覆之該案件之準備程序筆錄附於 本院卷宗可證）及審理程序時（有臺灣苗栗地方法院94年度 訴字第490 號刑事判決1 份附卷可參）之自白。三、證人即被害人甲○○在警詢時之指述。
四、扣案之改造手槍1 枝及開山刀1 把可資佐證。五、而上開改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係由 仿WALTHER 廠PPK/S 型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造 金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適 用子彈使用，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局 94年8 月15日刑鑑字第0940119156號槍彈鑑定書1 份可證（ 詳如臺灣苗栗地方法院94年度訴字第490 號刑事判決）。六、並有臺灣苗栗地方法院94年度訴字第490 號刑事判決1 份在 卷可查。
叁、論罪科刑的理由：
一、按刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行 為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利 於行為人之法律。」。而刑法第28條業於民國94年2 月2 日 修正公布，並於95年7 月1 日施行，修正前刑法第28規定「 2 人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」，修正後刑 法第28條則規定「2 人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正 犯。」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備 共同正犯是否合乎正犯之要件，而本案被告之犯行既屬實行 犯罪行為之正犯，則適用行為時即修正前刑法第28條規定論 擬，並無不利於被告，是依刑法第2 條第1 項前段規定，自 應適用行為時即修正前之刑法規定處斷。
二、論罪：
（一）按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行 為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並 無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅， 具有危險性之器械均屬之，此有最高法院79年度台上字第 5253號判例意旨可資參照。而開山刀、水果刀均係金屬製 品，質硬而形尖，及改造手槍具有殺傷力，客觀上均得持 以攻擊人身，對人之生命、身體、安全構成威脅，均為具 有相當危險性之器械，證諸前開判例意旨，自屬刑法第 321 條第1 項第3 款所稱之兇器。
（二）被告丙○○持開山刀之兇器，並夥同陳立全、李國禎，結 夥三人以上所為，係犯刑法第330 條第1 項之結夥3 人以 上攜帶兇器之加重強盜罪。
（三）共同正犯：被告丙○○、陳立全、李國禎3 人就上開加重 強盜之犯行，彼此間有犯罪的意思聯絡，及分擔實施犯罪 構成要件行為，為修正前刑法第28條之共同正犯。（四）附此敘明：又起訴書強盜所得的部分，雖記載有海洛因6 包、安非他命30包及手槍1 把等等，惟業經被告否認在卷 ，而被害人亦未指出有被搶此部分物品之事實，復經共犯 李國楨否認在案，尚無證據證明有此部分之所得物，而蒞 庭之公訴檢察官並當庭更正，將起訴書犯罪事實倒數第6 行「海洛因6 包、安非他命30包與手槍1 把」之文字刪除 ，附此敘明。
三、科刑：
（一）主刑：審酌被告丙○○素行不佳，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表1 份可證，而出於幫忙朋友處理事情的犯罪動機 、目的，年輕力壯，不思循正常途徑取得財物，竟共同結 夥3 人持開山刀以強暴的手段謀取財物，危害社會治安至 鉅，實值非難，兼衡被告犯案時並沒有以刀傷害被害人， 犯罪所得不高，以及其在強盜行為之角色分配上係屬配角 而非主謀之身分，犯罪後尚能坦白承認犯行，且於審理中 亦未再聲請調查證據，以節省司法資源及成本之支出，態 度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆 。
（二）從刑（沒收）：扣案具有殺傷力之仿WALTHER 廠PPK/S 型 半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之 改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），屬違禁物， 不問屬於犯人與否，依論罪及諭知主從刑所據法律不得割 裂適用之原則，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告 沒收；另扣案之開山刀1 把，係共犯陳立全所有供犯罪所 用之物，應依修正前刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒 收。至共犯陳立全強盜所用之水果刀1 把，並未扣案，為 免將來執行困難，爰不另為沒收之宣告，併此敘明（刑法 第38條僅有法條內容用語之修改，並無有利或不利於被告 之情形，此部分不生法律變更比較之問題）。
肆、適用法律依據：
一、程序法方面：刑事訴訟法第299 條第1 項前段。二、實體法方面：刑法第2 條第1 項前段、第330 條第1 項、第 321 條第1 項第3 款、第4 款，修正前刑法第28條、第38條 第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。
本案經檢察官魏廷勳到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 1 月 12 日 刑事第四庭審判長法 官 林秋宜 法 官 劉兆菊
法 官 馮俊郎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀 (均須按他造當事人之人數附繕本)「 切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 96 年 1 月 12 日 書記官 鄧雪怡
附錄本案論罪科刑實體法條全文：
＊刑法第330 條第1 項：
犯強盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。
【刑法第328 條第1 項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處 5 年以上有期徒刑。
刑法第321 條第1 項第3 款、第4 款：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上5 年以下有期徒刑：三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。】