臺灣板橋地方法院刑事判決 95年度重訴字第47號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
（另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行中）
選任辯護人 陳石山律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95
年度偵緝字第1031號、95年度偵續字第321 號），本院判決如下
：
主 文
乙○○意圖販賣而持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸年。扣案第二級毒品甲基安非他命壹大包（計毛重壹仟零壹拾壹公克）內之甲基安非他命沒收銷燬。扣案包裝前開甲基安非他命之塑膠袋壹個沒收。
乙○○其餘被訴販賣第一級毒品部分無罪。
事 實
一、乙○○（綽號小尚、尚好〈臺語〉）有賭博前科，於民國81 年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以81年度易字 第5434號判決判處有期徒刑6 月，如易科罰金以30銀元折算 1 日確定，82年3 月15日易科罰金執行完畢，復於82年間， 因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院以82年度上 訴字第7478號判決判處應執行有期徒刑4 年4 月，於83年6 月20日經最高法院以83年度臺上字第5607號判決上訴駁回確 定，85年12 月31 日假釋出監付保護管束，於假釋期間內， 又違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以86年度易字第7301 號判決判處有期徒刑8 月，於87年4 月13日經臺灣高等法院 上訴駁回確定，並經臺灣板橋地法院檢察署撤銷假釋，接續 執行殘刑2 年4 月28日及上開有期徒刑8 月，嗣於89年9 月 2 日假釋出監付保護管束，復因施用毒品案件經撤銷前開假 釋，應執行殘刑有期徒刑9 月5 日，於91年7 月29日縮短刑 期執行完畢（據此，本案構成累犯），復接續執行另因賭博 案件經法院判處罰金5,000 元之易服勞役日數，91年8 月14 日執行完畢出監；竟仍不知悔改，其明知甲基安非他命係毒 品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品，不得販 賣及持有，於93年5 月16日上午9 時許，駕駛車牌號碼六Ｔ ─四０九七號自小客車搭載丁○○（由臺灣臺北地方法院另 行審理）與不知情之劉欣奇（綽號阿奇）、陳坤裕（綽號黑 點〈臺語〉，此2 人均經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以 94年度核退偵字第14號不起訴處分確定），自臺北縣永和市 ○○路、仁愛路交岔路口出發前往高雄地區，於同日下午3 時許抵達高雄地區後，乙○○與丁○○先行下車，並要求劉
欣奇、陳坤裕在車上等候，乙○○、丁○○即改搭計程車前 往臺灣高雄地方法院附近，由乙○○與真實姓名年籍不詳之 某對成年男女接洽後，乙○○、丁○○即各自基於不明原因 ，分別向之購得甲基安非他命1 大包（計毛重1,011 公克） 、甲基安非他命3 大包（計毛重3,024 公克），丁○○隨即 持前揭3 大包甲基安非他命搭乘車牌號碼Ａ二─三二七號之 尊龍客運北上，乙○○則持上開1 大包甲基安非他命駕駛前 開車輛北上，嗣乙○○見持有之數量眾多超逾其個人短期之 施用量，而將之販售予他人勢將獲取暴利，遂另萌生販賣之 意圖，計劃將上開毒品販售予不特定人牟利，其即基於意圖 販賣而持有第二級毒品之犯意持有上開毒品。惟因乙○○、 丁○○前已遭人檢舉涉嫌於前開時地向人購得毒品後，擬欲 轉售圖利，員警因而派人依址埋伏，果見乙○○、丁○○前 開購買甲基安非他命情事，因而一路跟監，並於同日晚上7 時許，先在苗栗縣造橋鄉○○○○○路造橋收費站，攔檢丁 ○○所搭乘前開客運後，在丁○○隨身攜帶物品中扣得前開 甲基安非他命3 大包、行動電話1 具（內含門號0000000000 號SIM 卡1 張），復於同年月17日凌晨零時許，在同上收費 站，攔檢乙○○所駕駛前開自小客車，扣得上揭甲基安非他 命1 大包、乙○○所有現金新臺幣（下同）434,100 元、行 動電話2 具（內各含門號0000000000、0000000000號SIM 卡 1 張）、陳坤裕所有之行動電話1 具（內含門號0000000000 號SIM 卡1 張）、劉欣奇所有之行動電話3 具（內各含門號 0000000000、0000000000、0000000000號SIM 卡1 張）。二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局移送及 臺北縣政府警察局中和分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分：
一、證人即同案被告劉欣奇、陳坤裕、丁○○在警詢中之證述： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證 據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15 9 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159 條之5 規定
甚明。而鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因 傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對 原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據 能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159 條之5 之立法理由，除 參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事 訴訟法第326 條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有 關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可 直接援引該國刑事訴訟法第326 條作為傳聞例外之法律依據 ，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例 外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在 當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規 定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159 條之5 之 適用應可作同上之解釋，本件證人即同案被告劉欣奇、陳坤 裕、丁○○在警詢中之證述部分，就被告乙○○而言，係屬 於證人身分，併均為被告以外之人在審判外之陳述，均屬傳 聞證據，惟公訴人、被告及其辯護人就前開審判外之陳述， 迄於言詞辯論終結前未為異議之聲明，而本院審酌彼等陳述 作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦 認為以之作為證據為適當，故依諸上開規定及說明，前引證 人之陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第 159 條之1 第2 項、第159 條之2 、第159 條之3 等規定， 得逕依同法第159 條之5 規定作為證據。
二、證人即同案被告劉欣奇、陳坤裕、丁○○在偵查中之證述或 結證部分：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。查證人即同案被告劉欣奇、陳坤裕、丁○○在偵 查中之證述或結證部分，其中，丁○○於偵查中所為證述， 業經具結，至其餘同案被告劉欣奇、陳坤裕偵查中證述，公 訴人、被告及其辯護人就前開審判外之陳述，迄於言詞辯論 終結前未為異議之聲明，且本院就前開人證於偵查中所為陳 述，亦查無何顯有不可信之情況，自應認均有證據能力。三、內政部警政署刑事警察局93年8 月6 日刑鑑字第0930106205 號鑑驗通知書：
另按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項固 定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或 『書面』報告」，同法第206 條第1 項亦規定甚明，是鑑定 人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159 條第 1 項立法理由及同法第206 條第1 項規定，即具有證據能力
。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條 之1 之規定，刑事訴訟法第208 條第1 項亦定有明文。依此 ，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體 個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司 法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應 實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查 扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢 驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗 有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於 保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法 務部92年5 月20日法檢字第092080203 號函送之法務部「因 應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議 題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8 月1 日舉 行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結 果之多數說（載於司法院92年8 月印行「刑事訴訟法新制法 律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由 該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑 託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司 法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑 定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定 機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑 定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條 所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9 月1 日法 檢字第0920035083號函可供參照）。從而，本件扣案甲基安 非他命1 大包（計毛重1,011 公克）、3 大包（計毛重3,02 4 公克），亦即共計4 大包甲基安非他命（總淨重3998.77 公克，共取0.08公克鑑驗用罄，總餘3998.69 公克），經由 查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任毒品 鑑定機關即內政部警政署刑事警察局實施鑑定，該等鑑定機 關所出具之93年8 月6 日刑鑑字第0930106205號鑑驗通知書 即具有證據能力而得為本案之證據。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承於上開時地向他人購買甲基安非他命後，為 警方查獲，並在所駕駛自小客車上扣得其所有甫購得之甲基 安非他命1 大包（計毛重1,011 公克），另在上開時地為警 自丁○○隨身物品中扣得甲基安非他命3 大包（計毛重3,02 4 公克）等情不諱，惟矢口否認有何意圖販賣而持有第二級 毒品之犯行，辯稱：『我購買該等毒品之目的是供我自己施
用，我每天大約施用1 公克安非他命，當初是與丁○○共同 集資，我與友人「阿雄」、「阿中」共同集資830,000 元購 買1 公斤安非他命，丁○○則出資2,500,000 購買3 公斤安 非他命，由我與「阿明」聯繫毒品交易事宜碰面後，我與丁 ○○分別交付價金與「阿明」，「阿明」再分別交付已分裝 完成各為1 公斤、3 公斤之安非他命與我及丁○○，我並未 經手丁○○所交付之金錢及「阿明」出售與丁○○之安非他 命，並無意圖販賣而持有第二級毒品之犯行』云云，惟查：㈠、被告如何於前開時地，駕車搭載丁○○、劉欣奇、陳坤裕， 自臺北縣永和市○○路、仁愛路交岔路口出發前往高雄地區 ，於同日下午3 時許抵達高雄地區後，乙○○與丁○○先行 下車，並要求劉欣奇、陳坤裕在車上等候，乙○○、丁○○ 即改搭計程車前往臺灣高雄地方法院附近，由乙○○與真實 姓名年籍不詳之某對成年男女接洽後，乙○○、丁○○即各 自分別向之購得甲基安非他命1 大包、甲基安非他命3 大包 ，丁○○隨即持前揭3 大包甲基安非他命搭乘尊龍客運北上 ，乙○○則持上開1 大包甲基安非他命駕駛前開車輛北上， 嗣經警於同日晚上7 時許，先在苗栗縣造橋鄉○○○○○路 造橋收費站，攔檢丁○○所搭乘前開客運，在丁○○隨身物 品中扣得甲基安非他命3 大包、行動電話1 具（內含門號00 000000 00 號SIM 卡1 張），復於同年月17日凌晨零時許， 經警在同上收費站，攔檢乙○○所駕駛前開自小客車，扣得 上揭甲基安非他命1 大包、乙○○所有現金434,100 元、行 動電話2 具（內各含門號0000000000、0000000000號SIM 卡 1 張）、陳坤裕所有之行動電話1 具（內含門號0000000000 號SIM 卡1 張）、劉欣奇所有之行動電話3 具（內各含門號 0000000000、0000000000、0000000000號SIM 卡1 張）等情 ，經證人丁○○、劉欣奇、陳坤裕於警詢、偵查中證述或結 證在卷，且為被告所是認，堪信屬實。
㈡、又被告、丁○○於前開時地為警查獲時，所分別扣案之白色 結晶體1 大包（計毛重1,011 公克）、3 大包（計毛重3,02 4 公克），亦即共計4 大包白色結晶體（總淨重3998.77 公 克，共取0.08公克鑑驗用罄，總餘3998.69 公克），經鑑定 ，均呈甲基安非他命成分乙節，有前開內政部警政署刑事警 察局93年8 月6 日刑鑑字第0930106205號鑑驗通知書、臺北 市政府警察局大同分局查獲涉嫌毒品危害防制條例【毒品】 初步鑑驗報告書等附卷可憑（見93年度偵字第8766號偵查卷 第84、83頁、94年度核退偵字第14號偵查卷第140 頁），堪 認被告及丁○○前開各自所有，經分別扣案之1 大包、3 大 包白色結晶體，確均係甲基安非他命之毒品無訛。
㈢、按毒品取得之動機、標的、數量，因人因案各有差異，未可 一概而論，取得毒品數量多寡與是否意圖營利而販入，並無 絕對之關連，仍應參酌其他證據以定之，即施用毒品者為供 施用目的而一次購入較多數量者，亦屢見不鮮，是尚難僅憑 被查獲毒品數量之多寡，即逕行排除其他有利於被告之可能 ，推測其在取得毒品之初即係意圖營利而販入。兼以本件乃 因被告甫由高雄取得甲基安非他命1 公斤北上途中，即為警 逮捕，故未查獲與被告對話買賣甲基安非他命之某對真實姓 名年籍不詳成年男女或其他被告將扣案甲基安非他命對外實 際為銷售交付之事證，自無從逕行認定被告取得第二級毒品 甲基安非他命時即有販賣之意圖或取得後復有販賣之事實； 惟本件查獲經過實係源自北部地區巡防局臺北機動查緝隊93 年經報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官指揮執行「川哥毒 品走私販售槍械毒品集團」案，於93年5 月初，經諮詢檢舉 綽號「尚好」本名乙○○使用電話0000000000、0000000000 從事販售毒品等不法情事，諮詢復於93年5 月15日來電告知 北部地區巡防局臺北機動查緝隊查緝員楊源發，於聊天時聽 到乙○○將與另外3 位不知名男子，於93年5 月16日駕車前 往高雄市○○路與市中路口與不知名人士購買第二級毒品安 非他命，再返回北部販售圖利，惟因尚無法得知渠等駕駛車 輛之車號，乃通知高雄縣查緝隊查緝員張志文協助前往高雄 市○○路與市中路口查看，於下午3 時許，見乙○○與丁○ ○搭乘計程車至高雄市○○路與市中路口下車與不知名之1 男1 女碰頭，4 人步行至高雄市○○路與大同路，於路口後 坐在機車上聊天，不知名女子先行離開進入附近一暗巷，該 名女子約10分鐘後返回高雄市○○路與大同路口，交與乙○ ○1 只塑膠袋，乙○○與丁○○即搭乘計程車離開。南部地 區巡防局高雄縣查緝隊查緝人員跟監至高雄市○○路尊龍客 運站下車，丁○○手提塑膠袋購買尊龍客運車票北上，乙○ ○則搭上車號六Ｔ─四０九七號自小客車離開，高雄縣查緝 隊查緝員研判毒品應於丁○○身上，乃尾隨尊龍客運（車號 Ａ二─三二七）北上並通報北部地區巡防局臺北機動查緝隊 暨岸巡第一總隊、臺北市政府警察局大同分局刑事組及高速 公路警察局國道二隊造橋分隊等人員準備查緝，93年5 月16 日19時，前開客運行經中山高速公路造橋收費站時，北部地 區巡防局臺北機動查緝隊於該處攔查前開客運車，於車上乘 客丁○○所攜之隨身物品中查獲第二級毒品安非他命3 公斤 ，北部地區巡防局臺北機動查緝隊暨岸巡第一總隊、臺北市 政府警察局大同分局刑事組及高速公路警察局國道二隊造橋 分隊等人員，復於93年5 月17日0 時15分許，發現林嫌（指
乙○○）駕駛之車號六Ｔ─四０九七號自小客車行經國道一 號造橋收費站，查緝人員見機不可失即上前攔查，當場自乙 ○○所駕駛車號六Ｔ─四０九七號自小客車內查獲第二級毒 品安非他命1 公斤等情，有海岸巡防總局北部地區巡防局95 年10月14日台北機字第0950014887號函所附北部地區巡防局 臺北機動查緝隊『丁○○等4 人毒品案』查緝經過報告、行 政院海巡署海岸巡防總局北部地區巡防局93年5 月17日臺北 機字第00930008109 號刑事案件移送書附於本院卷、94年度 核退偵字第14號偵查卷可憑，是本件查獲經過既係因北部地 區巡防局臺北機動查緝隊查緝員楊源發經獲諮詢，被告將與 3 位不知名男子，於93年5 月16日駕車前往高雄市○○路與 市中路口，向不知名人士購買第二級毒品安非他命，再返回 北部販售圖利，因而派員前往埋伏、跟監，嗣果查獲乙○○ 、丁○○於前開時地，分別持有甲基安非他命1 大包、甲基 安非他命3 大包等情無誤，顯見楊源發前開諮詢所述乙○○ 與另外3 位不知名男子，於93年5 月16日駕車前往高雄市○ ○路與市中路口，向不知名人士購買第二級毒品安非他命後 ，即欲攜回北部販售圖利乙節，容非無據，雖本件並未查獲 被告於購得扣案甲基安非他命前，即已與他人聯繫販售毒品 事宜因而南下取貨或被告持扣案甲基安非他命販售他人之具 體事證，而得認被告乃基於意圖營利而販入扣案甲基安非他 命之販賣毒品犯行，然已足徵被告顯非基於單純供己施用之 意而取得扣案1 大包甲基安非他命，其辯稱購買該等毒品之 目的是供其自己施用云云，容係臨訟卸責之詞，不足採信。㈣、參核被告前開時地經警與查緝員查扣之毒品甲基安非他命1 大包，計毛重1,011 公克，數量龐大，而甲基安非他命多為 硫酸鹽或鹽酸鹽成分，可溶於水，極易受潮變質，保存不易 ，安非他命之使用劑量為每天口服2.5 至25毫克，靜脈注射 為每天10至15毫克，最低致死劑量1 公克等情，此為一般審 判實務所習知之濫用毒品常識，並有行政院衛生署管制藥品 管理局93年10月1 日管檢字第0930009353號函影本在卷可參 （見本院卷），是被告由不詳管道取得如此大量之毒品，顯 非一己短期內所能施用完畢，參核被告供稱當時有在施用安 非他命，購得上開毒品甲基安非他命是供己施用，平均每天 要施用1 公克左右等語（見本院95年9 月18日訊問筆錄）， 因施用安非他命最低致死劑量係1 公克，已如前述，則苟被 告真的每天施用量為如其所稱之1 公克，其豈不是極有可能 早就因施用毒品過度而死亡？益見其辯稱乃供己施用而購買 扣案甲基安非他命云云，顯係飾卸之詞，不足採信。再甲基 安非他命為政府相關治安機關查緝甚嚴之毒品，取得不易且
違法，因而價格高昂，被告並自陳係以830,000 元購入扣案 之毛重1,011 公克之甲基安非他命1 大包，是以其所購得扣 案甲基安非他命不僅數量甚多遠超過一般吸食者所可能持有 之數量，且價格甚鉅，則被告持有上開價、量俱高之毒品， 併有若未能妥善保存，將有受潮而無法施用之高度風險，謂 其無營利售賣之意圖，孰能置信？俱見被告取得扣案1 大包 甲基安非他命駕駛前開車輛北上途中，見持有之數量眾多超 逾其個人短期之施用量，而將之販售予他人勢將獲取暴利， 遂另萌生販賣之意圖，計劃將上開毒品販售予不特定人牟利 ，其即基於意圖販賣而持有第二級毒品之犯意持有上開毒品 ，應可認定。
㈤、又被告於前開時地，固係與丁○○同行，向某對真實姓名年 籍不詳之成年男女購得扣案甲基安非他命1 大包（計毛重1, 011 公克）、3 大包（計毛重3,024 公克），亦即共計4 大 包甲基安非他命，嗣由丁○○取走扣案甲基安非他命3 大包 （計毛重3,024 公克），被告則取走扣案甲基安非他命1 大 包（計毛重1,011 公克），事證業如前述，然本件被告甫由 高雄取得甲基安非他命1 公斤北上途中，即為警逮捕，故員 警並未查獲與被告對話買賣甲基安非他命之某對真實姓名年 籍不詳成年男女或其他被告將扣案甲基安非他命對外實際為 銷售交付之事證，自無從認定被告取得第二級毒品甲基安非 他命時即有販賣之意圖或取得後復有販賣之事實；參核丁○ ○僅係透過被告向前開某對真實姓名年籍不詳之成年男女聯 繫購買甲基安非他命事宜，至關於丁○○購得扣案甲基安非 他命3 大包（計毛重3,024 公克）之價款2,500,000 元，為 丁○○所自備，丁○○與出售甲基安非他命之某對真實姓名 年籍不詳成年男女不認識，丁○○取得扣案毒品是被告帶其 下去的，其與被告也不熟，之前只有見過2 次面，就算此次 沒有出事，回來後也是各走各的，交易來的毒品一開始就分 成1 公斤與3 公斤，是在取貨後，在臺灣高雄地方法院附近 上車前就分好的，被告直接拿1 袋，裡面就是3 公斤（甲基 安非他命）給其等情，經證人丁○○於本院審理中結證在卷 （見本院95年11月20日審理筆錄），而丁○○、被告於各自 購得甲基安非他命後即分道揚鑣，後乃因員警一路跟監，始 分別查獲等情，亦如前述，顯見被告與丁○○僅係同行購買 甲基安非他命，其等就各自所購得扣案甲基安非他命，意欲 如何處理，相互間，顯無犯意聯絡、行為分擔，公訴人遽認 被告與丁○○乃共同基於販賣之意而購入甲基安非他命，所 為係犯共同販賣第二級毒品罪嫌，而與丁○○為共同正犯等 語，容有誤會，併此敘明。
㈥、綜上諸情參互以析，被告確有意圖販賣而持有第二級毒品之 犯行，事證明確，堪以認定。
二、新舊法之比較：
㈠、刑法第2 條：
查被告行為後，刑法第2 條第2 項業於94年2 月2 日以華總 一義字第09400014901 號令修正公布，並自95年7 月1 日起 施行；修正後刑法第2 條第1 項規定，已將新舊法律適用之 「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係 規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非 實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題， 應逕行適用新法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比 較。
㈡、刑法第47條累犯之規定：
被告行為後，刑法第47條、第49條亦於94年2 月2 日以華總 一義字第09400014901 號令修正公布，並自95年7 月1 日起 施行；修正後刑法第47條第1 項規定「受徒刑之執行完畢， 或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之 罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1 。」修正後刑法第49條 規定「累犯之規定，於前所犯罪在外國法院受裁判者，不適 用之。」與修正前刑法第47條規定「受有期徒刑之執行完畢 ，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內 再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1 。 」修正前刑法第49條規定「累犯之規定，於前所犯罪依軍法 或於外國法院受裁判者，不適用之。」不同。修正後刑法關 於累犯之規定，其5 年以內再犯之罪以故意犯為限，始應論 以累犯，惟如前案係依軍法審判者，亦應論以累犯。修正前 刑法關於累犯之規定，其5 年以內再犯之罪以有期徒刑以上 之罪（不分故意犯或過失犯），均應論以累犯，惟如前案係 依軍法審判者，則不應論以累犯。本案被告有如事實欄所述 之前科及刑之執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可憑，其於有期徒刑執行完畢，5 年以內故意再犯本件有 期徒刑以上之罪，不論依新舊法規定，均應論以累犯，比較 新舊法結果，並無有利或不利之情形，即適用行為時之法律 （修正前刑法第47條規定）對之並無不利。
㈢、綜合上述條文修正前、後之比較，並依諸「新舊刑法關於刑 之規定，雖同採從輕主義，係適用最有利於行為人之法律， 既曰法律，自較刑之範圍為廣，比較時應就罪刑有關之共犯 、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減 輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部 之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷」（參
照最高法院24年上字第4634號判例要旨）及修正後刑法第2 條第1 項規定，爰依整體比較結果，適用修正前刑法之相關 規定，予以論處。
三、應適用之法條、科刑審酌事由及沒收物之處理：㈠、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第5 條第2 項之 意圖販賣而持有第二級毒品罪。又毒品危害防制條例第5 條 第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，其犯罪構成要件即 含攝持有行為，毋庸另論持有毒品罪。另本件並未有事證顯 示被告與丁○○於取得第二級毒品甲基安非他命時即有販賣 之意圖或取得後復有販賣之情，兼以亦無從認其等就各自所 購得扣案甲基安非他命，意欲如何處理，相互間，有何販賣 之犯意聯絡、行為分擔，自無從認定被告與丁○○於取得第 二級毒品甲基安非他命時即有共同販賣之意圖或取得後復有 共同販賣之事實而犯共同販賣第二級毒品罪嫌，是公訴人認 被告與丁○○乃共同基於販賣之意而購入甲基安非他命，所 為係犯販賣第二級毒品罪嫌等語，容有誤會，惟其起訴之基 本犯罪事實相同，爰逕予變更起訴法條論究。又被告有如事 實欄所述之前科及刑之執行情形，有前開臺灣高等法院被告 前案紀錄表附卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5 年以內， 再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47 條規定，加重其刑。
㈡、至公訴人雖另謂：被告乙○○復基於販賣安非他命之概括犯 意，於94年8 月10日，在臺北縣三峽鎮○○路○ 段43巷5 號 1 樓，以15,000元之價格，販賣18公克安非他命予甲○○（ 甲○○施用毒品部分經公訴人另案偵結），復於94年9 月14 日下午，在上址以280,000 元之價格，販賣毛重26.2公克、 淨重19.8公克之31包安非他命予甲○○。嗣於同日下午6 時 50分許，警方持搜索票前往上址搜索，乙○○倉皇逃離上址 ，而不及將28,000現金帶走，警方因而在上址扣得乙○○販 賣安非他命所得28,000元，並在甲○○女友江佳鈴之皮包查 扣甲○○甫向乙○○購得之上開安非他命31包，因認被告此 部份所為係犯販賣第二級毒品罪嫌等語。然：
①、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定被 告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據 不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎 ；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常 一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑
存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不 利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有 何有利之證據（最高法院30年上字第816 號、40年臺上字第 86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。又刑事訴訟法 第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責 任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實 ，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據 ，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從 說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自 應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判 例意旨參照）。
②、公訴人認被告前開涉犯販賣第二級毒品安非他命罪嫌，無非 以證人甲○○於警詢、偵查中之證詞，及安非他命31包（計 毛重26.2公克）、現金28,000元扣案為其主要論據。訊據被 告堅詞否認有此部份販賣第二級毒品犯行，辯稱：94年9 月 14日甲○○為警查獲當日，其根本不在臺北縣三峽鎮○○路 ○ 段43巷5 號1 樓，當無可能於該處販售安非他命與甲○○ 得款28,000元，自亦無所謂因當日員警搜索該處，匆忙逃逸 之際未即將販毒與甲○○之款項28,000元帶走遺留現場情事 ，且前亦未有販賣安非他命與甲○○犯行等語。查：⑴、證人甲○○於警詢中證述乃被告以外之人在審判外之陳述， 屬傳聞證據，且甲○○之警詢筆錄，確有部分未錄得受詢問 人回答，然筆錄上卻載有受詢問人回答內容情事，有檢察事 務官播放甲○○之警詢錄音帶並核對甲○○警詢筆錄後所製 之勘驗報告附於偵查卷可憑（見95年度偵續字第321 號偵查 卷第29、30頁），復經辯護人爭執認無證據能力，依刑事訴 訟第159 條第1 項規定，即無證據能力。
⑵、至證人甲○○於94年9 月15日偵查中雖曾結證稱：94年9 月 14日下午，到臺北縣三峽鎮○○路○ 段43巷5 號1 樓，乃因 為向被告買毒品，總共買31包，毛重26.2公克、淨重19.8公 克，一共28,000元。以前也曾向被告買過1 次。扣案31包毒 品是我丟在同行女友江佳鈴手提袋內的1 個小包包內查獲的 。裡面的安非他命的分裝袋、電子磅秤都是我的等語（見94 年度偵字第15760 號偵查卷第143 頁）；然其後於95年5 月 15日偵查中則證稱：當天被告沒有在現場，我從來沒有見過 被告，當初認為是被告出賣我們，所以才說是跟被告買毒品 ，確實不是跟被告買毒品，現金28,000元是我的，在跑的時 候掉在現場等語（見前開案號偵查卷第319 頁），於本院審 理中結證稱：並未於94年8 月10日，在臺北縣三峽鎮○○路 ○ 段43巷5 號1 樓，以15,000元之價格向被告購買安非他命
18公克，當時是因為警察要找被告，我以為是被告出賣我， 所以才這樣說，至於94年9 月14日下午，是有到臺北縣三峽 鎮○○路○ 段43巷5 號1 樓，但沒有向被告買安非他命，警 察在江佳鈴皮包中所扣得31包安非他命，淨重19.8公克，是 我放在江佳鈴皮包中，是在去前開處所前，在土城某處跟某 人買的，不是跟被告買的，扣案28,000元是我要逃跑時，掉 在現場等語（見本院95年11月20日審理筆錄），甲○○就其 究否曾於94年8 月10日、94年9 月14日下午，在臺北縣三峽 鎮○○路○ 段43巷5 號1 樓，向被告各以15,000元之價格， 購得18公克安非他命、以280,000 元之價格，購得計毛重26 .2 公 克之31包安非他命，及扣案安非他命31包、現金28,0 00元究否係被告所出賣交付甲○○及因而所得販毒款項各節 ，前後所述迥異，所證是否屬實，殊堪存疑；況與甲○○同 於94年9 月14日，在臺北縣三峽鎮○○路○ 段43巷5 號後方 廢棄工廠為警查獲之丙○○、賴威志於偵查中均結證稱：94 年9 月14日當天被告並無在鄧萬傳位於臺北縣三峽鎮○○路 ○ 段43巷5 號住處內（見94年度偵字第15 760號偵查卷第22 2 頁、224 頁），則甲○○前開偵查中證述94年9 月14日被 告人亦在臺北縣三峽鎮○○路○ 段43巷5 號等語，顯與丙○ ○、賴威志所證不合，亦難遽信。參核甲○○已因前開94年 9 月15日偵查中證述，乃針對被告究否涉犯販賣毒品之案情 有重要關係之事項，於供後具結而為虛偽陳述之偽證犯行， 經本院以95年度訴字第1950號判決判處有期徒刑5 月確定在 案，有前開案號本院判決書，甲○○之臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可參，顯見甲○○前開偵查中證述向被告購得 安非他命證詞，確屬虛偽不實。至甲○○前開偵查所述94年 9 月14日下午為警查獲前，曾另向被告買過1 次毒品之證述 ，除甲○○前後不一之證述外，別無其他事證可憑，綜上， 實無從依憑證人甲○○前開偵查中虛偽不實證詞暨扣案安非 他命31包（計毛重26.2公克）、現金28,000元等證據，認定 被告有販賣安非他命與甲○○犯行。被告前開辯稱94年9 月 14日甲○○為警查獲當日，其根本不在臺北縣三峽鎮○○路 ○ 段43巷5 號1 樓，當無可能於該處販售安非他命與甲○○ 得款28,0 00 元，自亦無所謂因當日員警搜索該處，匆忙逃 逸之際未即將販毒與甲○○之款項28,000元帶走遺留現場等 語，容非無據，可以採信。
⑶、至證人即於前開時地查獲甲○○之員警劉佩瑀、賴崇良固於 本院審理中結證稱：其等據報被告於94年9 月14日，人應有 在臺北縣三峽鎮○○路○ 段43巷5 號，只不過趁隙逃逸，且 查緝當時，確有人從前開處所2 樓後方翻牆逃逸等語在卷（
見本院95年11月20日審理筆錄），然被告既未於前開處所為 警查獲，已難憑員警劉佩瑀、賴崇良證稱查緝當時見有人逃 逸之證詞，逕認該逃逸者確係被告，況為警查獲之丙○○、 賴威志更甚而證稱被告當日根本不在前開處所，自無從依憑 證人劉佩瑀、賴崇良前開證述，執為不利於被告之認定依據 。
③、綜上所述，公訴人所舉事證，尚有合理性之懷疑存在，致使 無從說服本院確信被告有公訴意旨此部份所指之涉犯毒品危 害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌，揆諸前開 法條規定及裁判意旨，不能證明被告犯罪，就被告此部份犯 嫌本院原應為無罪之諭知，然因被告此部份犯嫌與前開起訴 經本院認基本事實同一而變更起訴法條後認定有罪之意圖販 賣而持有第二級毒品罪部分，就持有第二級毒品之基本犯罪 事實同一，本院業已變更法條如上，爰不另為無罪諭知，併 此敘明。
㈢、科刑審酌事由：
爰審酌被告持有大量毒品意圖販賣牟取暴利，若得逞將戕害 他人身心健康至鉅，嚴重破壞社會治安，且其犯後飾詞卸責 ，毫無悔意，態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑， 以資懲儆。