臺灣板橋地方法院刑事判決 95年度訴字第3091號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 戴銀生 律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95
年度偵字第4986號），本院判決如下：
主 文
甲○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。扣案之第二級毒品MDMA拾玖顆（驗餘總毛重捌點肆叁公克）、第三級毒品Ｋ他命伍包（總淨重叁點貳柒公克），均沒收銷燬之；盛裝上開Ｋ他命之外包裝伍包，均沒收之；未扣案之因犯罪所得財物新臺幣貳仟叁佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○明知MDMA（俗稱搖頭丸）及Ｋ他命為毒品危害防制條 例第2 條第2 項第2 款、第3 款所列之第二級與第三級毒品 毒品，不得擅自販賣。詎其竟基於販賣第二、三級毒品之概 括犯意，於民國95年1 月中旬，向年籍姓名不詳綽號「阿祥 」之人，以MDMA 1顆新臺幣（下同）250 元、Ｋ他命1 包65 0 元之代價，在桃園縣桃園市某處，販入MDMA及Ｋ他命，再 於同年2 月16日，在臺北火車站某處前，以MDMA 1顆400 元 、Ｋ他命每包1,100 元之代價，販賣MDMA3 顆及Ｋ他命1 包 予姓名年籍不詳、綽號「阿偉」之成年男子後；復於95年3 月1 日，在桃園縣桃園市之「SKY 」舞廳內，亦以MDMA 1顆 250 元、Ｋ他命1 包650 元之代價，向上述綽號「阿祥」之 人，購入MDMA19顆及數量不詳之Ｋ他命之後，隨於同日晚上 10時15分許，在臺北縣蘆洲市某網咖店內，利用該處之電腦 設備，連接網際網路至「UT.HOME 網際空間男同志聊天室」 （網址為http://www .ysl.net/man.html），以暱稱「台北 →happＺ000000000（28）」、「台北→無聊咩（10）」，以 密語之方式散發販售MDMA及Ｋ他命之訊息予不特定人；嗣有 警方以瀏覽之方式巡邏上開網站時，即以「台北→冷斃了// / （28）」代號與甲○○商談購買毒品之事，並約定於同年 月2 日凌晨1 時許，前往臺北縣三重市○○路與正義北路天 台廣場前交貨，嗣經甲○○於約定時地到場並與警方人員交 易完成後，為警表明身分後而當場查獲，並扣得MDMA黃色藥 錠19顆、Ｋ他命白色粉末5 包及0000000000號之行動電話卡 乙張。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按刑事訴訟法第159 條第1 項雖規定，被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟 同法第159 條之5 第1 、2 項已規定，經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指 同條第1 項之同意作為證據），此乃第159 條第1 項所容許 ，得作為證據之例外規定之一。經查，本案被告甲○○、指 定辯護人及檢察官於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據 主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，是本 案經調查之卷附臺北市政府警察局中山分局警員陳南嘉製作 之偵查報告書1 份、UT.HOME 網際空間男同志聊天室網頁列 印資料8 紙、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄清冊各1 份等書 面證據，及經合法搜索程序扣案之MDMA黃色藥錠19顆暨Ｋ他 命白色粉末5 包，均有證據能力，合先敘明。
二、上揭事實，業據被告甲○○於警詢、偵查及本院審理時坦承 諱。又被告以電腦設備，連接網際網路至「UT.HOME 網際空 間男同志聊天室」，向網路聊天室玩家兜售MDMA及Ｋ他命， 經警方巡邏上開網站時發現而喬裝客人與被告在聊天室交談 ，議定購買MDMA及Ｋ他命之數量及價錢，並相約交付上開毒 品之地點，待完成交易後，經警員表明身分而當場查獲乙節 ，有臺北市政府警察局中山分局警員陳南嘉製作之偵查報告 書1 份、UT.HOME 網際空間男同志聊天室網頁列印資料8 紙 、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄清冊各1 份在卷可稽，及當 場查獲之MDMA19顆及Ｋ他命5 包扣案足資佐證。而扣案之黃 色藥錠19顆及白色粉末5 包，經送臺北市政府警察局鑑驗結 果，黃色藥錠19顆總毛重8.55公克，隨機選取藥錠4 顆，予 以各取0.03公克化驗，餘8.43公克，均檢出第二級毒品MDMA 成分；白色粉末5 包，總毛重3.4 公克，總淨重3.3 公克， 隨機選取3 包，各取0.01公克化驗，餘3.27公克，均檢出第 三級毒品Ketamine成分，此有該局95年8 月23日北市鑑毒字 第366 號鑑驗通知書1 份在卷可稽。綜上，被告之任意性自 白有上述補強證據可佐，足堪採信。本案事證明確，被告犯 行堪以認定。
三、刑法修正後本案法律適用之說明：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文，而刑法第2 條係規範行為後法律變更所
生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正 ，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之 問題，應逕適用裁判時之刑法第2 條規定以決定適用之刑罰 法律。次按法律變更之比較適用，比較時應就罪刑有關之共 犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及 累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減 例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且就比較之 結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為 人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合 比較原則」及「擇用整體性原則」（參照最高法院24年上字 第4634號判例、同院27年上字第2615號判例，及最高法院95 年第8 次刑事庭會議決議）。查被告行為後，刑法第33條、 第47條及第49條、第55條、第56條等規定均業經修正，於94 年2 月2 日經總統公布，並自95年7 月1 日起施行，茲說明 本案修正前、後刑法比較後適用情形如下：
㈠關於罰金刑，修正前刑法所定罰金刑之貨幣單位原為銀元， 舊刑法第33條第5 款規定：「罰金：1 元（銀元）以上。」 ，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元 1 元折算新臺幣3 元。而修正後刑法第33條第5 款規定：「 罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之。」，從而，修正 後刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高 ，自以修正前刑法第33條第5 款規定有利於被告。 ㈡刑法關於累犯之成立，修正前刑法第47條規定：「受有期徒 刑之執行完畢，或受無期徒或有期徒刑一部之執行而赦免後 ，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至 二分之一」、修正前刑法第49條規定：「累犯之規定，於前 所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之」；而修正 後刑法第47條第1 項則規定：「受徒刑之執行完畢，或一部 之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者， 為累犯，加重本刑至二分之一」、修正後刑法第49條則係規 定：「累犯之規定，於前所犯罪在外國法院受裁判者，不適 用之」。亦即，新法就累犯之成立，限縮為以故意再犯者為 限，而排除因過失再犯罪之情形，惟擴張將軍法前科納入累 犯之適用範圍。查本案被告於89年間，因逃亡之軍法案件， 經國防部北部地方軍事法院桃園分院以89年度桃審字第70號 裁判判處有期徒刑1 年2 月，經送監執行，於90年5 月9 日 執行完畢之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，據此 可知被告於故意為本案犯行前之5 年內，曾因軍法案件判處 有期徒刑並執行完畢，依修正後之刑法第47條、第49條規定 ，構成累犯；然依修正前之刑法第47條、第49條排除軍法前
科之規定，則不構成累犯，經比較修正前、後規定，自以修 正前之刑法第47條、第49條規定，較有利於被告。 ㈢被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2 月2 日 修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之前揭犯行 ，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非屬犯罪 構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬 法律有變更，而依新刑法既已刪除連續犯之規定，則所犯上 述數行為依數罪併罰之規定分論併罰，則依刑法第2 條第1 項規定之「從舊從輕」原則，比較新、舊法結果，適用被告 之行為時法律即舊刑法論以連續犯，以一罪論，較有利於被 告。
㈣經綜合前述各項罪刑法律變更，整體為「從舊從輕」之比較 結果，應一體適用被告行為時即舊刑法之規定，較有利於被 告，合先敘明。
㈤修正前刑法第55條有關想像競合規定，增列但書「不得科以 較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，此為科刑之限制，乃係 關於想像競合犯法理之明文化，非屬法律之變更，尚無比較 新舊法之問題，應逕適用裁判時之修正後刑法第55條之規定 。
四、查MDMA及Ｋ他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第3 款所列之第二級與第三級毒品。核被告所為，係犯 毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項之販賣第二、三級 毒品罪，及同條例第4 條第6 項、第2 項、第3 項之販賣第 二、三級毒品未遂罪。其持有MDMA及Ｋ他命之低度行為，各 為進而販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告販賣MDMA 及Ｋ他命兩種毒品，係以一行為同時觸犯上開二罪名，屬想 像競合，應從一重之販賣第二級毒品罪處斷。又被告先後一 次販賣上開毒品既遂及一次販賣上開毒品未遂犯行間，時間 緊接，方法相同，均觸犯基本構成要件相同之罪，顯係基於 概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定， 論以一販賣第二級毒品既遂罪，並依法除法定最重本刑無期 徒刑部分依法不得加重之外，其餘法定本刑有期徒刑及罰金 刑部分均應依法加重其刑。雖被告辯護人為被告辯護稱：被 告交易之數量及價格均甚輕微，且因被告於為警查獲後，即 全部認罪，深知悔悟，衡其情節不無可憫，請本院酌依刑法 第59條規定，減輕其刑等語。然按刑法第59條之酌量減輕其 刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引 起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有 其適用，最高法院45年台上字第1165號判例可參。第查，固 然被告交易上開毒品之數量尚少，且其於犯罪後坦承全部犯
行，惟被告犯罪所生之危害程度及犯罪後之態度，僅可為法 定刑內從輕科刑之標準，雖被告之父陳茂連於本院審理時證 稱：被告跟著伊一起工作二、三年，從事清潔水塔樓梯等工 作，並有支領薪資，而因伊大兒子做生意失敗，所以拿房子 抵押貸款200 萬元，家裡的經濟狀況不佳，但每個月都有再 還款等情明確，顯見被告及其父親、兄長均有謀生能力，並 未因積欠貸款而生計陷於困頓，再參酌被告既坦承其為上開 犯行期間，亦有施用第二級毒品MDMA，嗣於本次為警查獲後 業經本院以95年度毒聲字第421 號裁定勒戒處所觀察、勒戒 ，經執行完畢後釋放出所，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察 官以95年度毒偵字第1960號為不起訴處分在案，此有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可稽，顯見被告販賣毒品之動機 ，係為供自己施用毒品所需金錢來源，並非純粹因家計所需 ，則被告於為上開販賣毒品犯行當時並無可憫恕之特殊環境 情狀，自無予以酌量減輕之理由，併此敘明。爰審酌被告正 值青壯之年，不思努力進取，明知毒品對於人體有莫大之戕 害，為圖一己之私利，竟漠視毒品之危害性，而販賣毒品犯 行，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安 ，其素行、犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之期間尚短、 次數、數量及所得利益均非鉅，及其犯罪後坦承犯行態度良 好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。至於被告 以MDMA1 顆400 元及Ｋ他命1 包1,100 元之價格，販賣綽號 「阿偉」之人MDMA3 顆及Ｋ他命1 包，則被告販賣上開毒品 所得合計2,300 元（＝400 元×3 顆＋1,100 元×1 包）， 為其因本件犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條 第1 項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵 償之。又扣案之MDMA19顆（驗餘總毛重8.43公克）及Ｋ他命 5 包（驗餘總淨重3.27公克），既屬當場查獲之第二、三級 毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告 沒收銷燬之。至上開Ｋ他命5 包之外包裝，係用於包裹毒品 ，防其裸露、潮濕，便於攜帶，係預備供被告販賣毒品所用 之物，且係被告所有，此據被告於本院審理時供明在卷，而 刑法關於沒收之規定雖有修正文字以使適用更期明確，但無 影響刑罰之法律效果，且法律之適用應整體觀察，主從刑不 宜割裂適用，而本件被告之犯行於所論罪之主刑之宣告既已 經比較後決定適用修正前刑法，關於沒收從刑之諭知，亦應 整體適用修正前刑法，爰依修正前刑法第38條第1 項第2款 規定，均併予宣告沒收。另查獲扣案之門號0000000000號之 行動電話卡1 張，雖係被告與喬裝警員聯絡買賣上開毒品事 宜所用之電話號碼，且為被告所有，惟主要仍係其日常對外
通訊之用，業據被告供明在卷，則非專供其販賣毒品所用之 物，本院自無從併予諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、第55條、修正前刑法第56條、第38條第1 項第2 款，判決如主文。本案經檢察官鄧媛到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 1 月 23 日 刑事第十二庭 審判長法 官 徐蘭萍
法 官 林漢強
法 官 林淑婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。 書記官 賴良杰
中 華 民 國 96 年 1 月 23 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4 條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。