臺灣高雄地方法院民事判決 105年度簡上字第316號
上 訴 人 Ａ男（真實姓名、住址均詳卷）
兼 法 定 Ａ父（真實姓名、住址均詳卷）
代 理 人 Ａ母（真實姓名、住址均詳卷）
被 上訴 人 陳伍艾
訴訟代理人 陳欣怡律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國105年8月2日
本院鳳山簡易庭104年度鳳簡字第840號第一審簡易判決提起上訴
，經本院於106年6月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人連帶給付超過新臺幣貳拾陸萬參仟貳佰捌拾玖元及其利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按任何人不得於媒體、資訊或以其他公示方式揭示有關少年 保護事件或少年刑事案件之記事或照片，使閱者由該項資料 足以知悉其人為該保護事件受調查、審理之少年或該刑事案 件之被告；7歲以上未滿12歲之人，有觸犯刑罰法律之行為 者，由少年法院適用少年保護事件之規定處理之，少年事件 處理法第83條第1項、第85-1條第1項定有明文。本件被上訴 人因遭上訴人Ａ男踢球誤傷，訴請上訴人Ａ男、Ａ男之父、 Ａ男之母賠償其損害，Ａ男係民國96年4月間出生，有戶籍 謄本在卷可稽（見原審卷第29頁），於103年11月16日案發 時為7歲以上未滿12歲之人，其因上開踢球誤傷被上訴人之 行為觸犯刑法第284條，在少年保護事件中受調查，是判決 如記載Ａ男及其父母之姓名、住址等資料，有揭露足以識別 少年保護事件受調查、審理之人身分資訊之虞，爰依上開規 定不記載其等姓名、住址，而以Ａ男、Ａ父、Ａ母稱之（姓 名、年籍資料，均詳卷），合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：Ａ男於103年11月16日17時許，在高雄 市大寮區山頂國小中庭廣場中間踢足球，適原告散步經過， Ａ男疏未注意踢球時應與他人保持安全距離，隨時注意周遭 狀況，並謹慎控制踢球之力道與角度，所踢足球不慎踢中被 上訴人眼睛致其跌倒，送醫急救後受有左側橈骨遠端骨折、 左腕、右膝、左眼挫傷等傷害，因而受有醫藥費新臺幣（下 同）66,039元、看護費152,000元、及非財產上損害250,000
元，合計468,039元之損害。又Ａ男當時為未滿20歲之限制 行為能力人，且有識別能力，其法定代理人Ａ父、Ａ母自應 連帶負損害賠償責任。為此依民法第184條第1項前段、第18 7條第1項前段、第193條、第195條等規定，提起本訴等情， 並於原審聲明：㈠上訴人應連帶給付被上訴人468,039元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5﹪計 算之利息。㈡請准宣告假執行。
三、上訴人均以：事發地點未禁止民眾從事球類運動，且Ａ男將 足球回踢給玩伴前，並未發現有人經過，已盡相當之注意義 務，係因被上訴人自行進入Ａ男之遊戲區域，自難認Ａ男有 何過失。又Ａ父於事故發生前全程在旁觀看、監督，亦曾告 誡Ａ男踢球時須注意行人，實難認Ａ父監督有何疏懈，而Ａ 母未在現場，自無從監督Ａ男之行為，亦難認其監督有疏失 。縱認上訴人應連帶負損害賠償責任，惟被上訴人請求之醫 療費其中病房費差額10,000元、骨科特殊材料費45,500元及 租用自控式止痛4,750元等，均非必要費用，應不得請求。 看護費方面，不爭執被上訴人住院期間及出院後1個月需看 護照顧，逾此期間之看護則否認必要性。又原告受傷部位係 左手，非常人慣用之右手，仍得自主行走活動，是否需全日 看護，亦有疑問。再依被上訴人所受傷勢，與其得否正常行 走、散步無涉，請求慰撫金亦乏依據。另被上訴人當時有多 條可安全通行之路徑可抵達欲前往之操場，亦可預期踢球時 有偏離預期路徑而遭球擊中之危險，其有迴避危險之可能性 ，卻仍選擇進入廣場右側之Α男踢球區域通過，自與有過失 ，且應承擔大部分之過失等語，資為抗辯。並於原審聲明： ㈠被上訴人之訴駁回；㈡如受不利之判決，願供擔保，請准 宣告免為假執行。
四、原審審理結果，判命上訴人應連帶給付被上訴人291,289元 ，及自104年10月25日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之 利息，駁回被上訴人其餘之訴，上訴人就其敗訴部分不服， 上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部 分，被上訴人於第一審之訴駁回。並補陳：不爭執Α男有「 未注意踢球時應與他人保持安全距離，隨時注意周遭狀況， 並謹慎控制踢球之力道與角度，以避免發生危險」之過失， 亦不爭執Α父、Α母監督有疏懈而應負連帶賠償責任。但被 上訴人明知Α男與其他兒童在踢球，仍故意往危險處行走， 自招危險，顯與有過失。又上訴人對原審判賠之醫藥費不再 爭執，僅爭執原審判賠之看護費及慰撫金。對被上訴人於住 院期間需全日看護不爭執，但被上訴人於103年11月16日受 傷送往高雄長庚紀念醫院急診時，醫師即建議手術治療，但
被上訴人欲指定醫師開刀，延至同年11月28日始在博正醫院 手術，則受傷當日至11月27日之12天，乃被上訴人自己延遲 開刀，應不得請求看護費。且被上訴人僅為左手骨折受傷， 以其慣用右手而言，出院後僅生活上少數動作不便，應不需 全日看護，上訴人僅願賠償住院期間全日看護及出院後1個 月之半日看護，原審判賠2個月全日看護費120,000元並不合 理。另被上訴人之傷勢已痊癒，原審判賠之慰撫金過高，應 以50,000元為適當等語。被上訴人答辯聲明：上訴駁回（被 上訴人一審敗訴部分，未據聲明不服，已告確定），並補稱 ：Α男在不特定人得出入之地方從事危險性活動，本有注意 防範他人受傷之義務，不論其打球位置在廣場正中間或偏右 側均同，Α男未注意經過之旁人，射偏足球導致被上訴人受 傷，即構成過失侵權行為。被上訴人雖為右撇子，但出院後 因左手裹石膏不能動，加上已79歲高齡，上下床、穿衣、如 廁、準備飲食均須他人全天協助，103年11月17日至11月28 日、104年1月2日至31日均由親人看護，103年11月28日至 104年1月2日則僱請專業看護，按日以2,000元計算，故被上 訴人實際受親人或專業看護期間為103年11月17日至104年1 月31日止共76日，較原審判准之2個月更久等語。五、兩造不爭執事項：
㈠Ａ男於103年11月16日17時許，在高雄市大寮區山頂國小中 庭廣場中間踢足球，適原告散步經過，Ａ男疏未注意踢球時 應與他人保持安全距離，隨時注意周遭狀況，並謹慎控制踢 球之力道與角度，所踢足球不慎踢中被上訴人眼睛致其跌倒 ，送醫急救後受有左側橈骨遠端骨折、左腕、右膝、左眼挫 傷等傷害。
㈡被上訴人於103年11月16日受傷後即至高雄長庚紀念醫院急 診，同年11月28日至博正醫院住院，就左撓骨遠端骨折進行 開放性復位手術併鈦合金骨釘骨板固定，於103年12月2日出 院，共住院5日。
㈢被上訴人因上開傷勢，支出必要醫藥費51,289元。 ㈣上訴人於住院期間有全日看護之必要。
㈤如原告請求看護費有理由，以每日全日看護費2,000元計算 。
㈥Ａ男為96年4月出生，事發時為限制行為能力人，如Ａ男成 立侵權行為，法定代理人即Ａ母、Ａ父不爭執渠等監督有疏 懈，願依民法第187條第1項規定連帶負損害賠償責任。六、兩造爭執事項：
㈠被上訴人是否與有過失？
㈡被上訴人傷勢之看護必要期間為何？原審認定受傷後2 個月
是否過長？得請求之看護費或相當於看護費損失若干？ ㈢原審判准之慰撫金是否過高？被上訴人得請求之損害賠償總 額若干？
七、本院之判斷：
㈠被上訴人是否與有過失？
上訴人雖辯稱被上訴人明知Ａ男於該處踢足球，卻捨其他安 全路徑仍於該處通過，才導致事故發生，被上訴人自招危險 而與有過失云云。惟事故地點既為可供不特定民眾使用、通 行之中庭廣場，任何人本有任意通行之自由，其步行本身亦 非增加自己危險之行為，且其縱見Α男在該處踢足球從事有 傷及他人危險之活動，亦應可合理期待、信賴Α父會監督Α 男謹慎控制踢球之力道與角度並注意周遭有無他人經過，以 避免危險實現，是依信賴原則，尚難認被上訴人就事故之發 生有何過失，否則無異宣告Α男佔據該處踢足球後，其他行 人即應自行迴避、不得經過Α男所踢足球可及範圍，自非合 理，上訴人此部分抗辯，要不足採。
㈡被上訴人傷勢之看護必要期間為何？原審認定受傷後2 個月 是否過長？得請求之看護費或相當於看護費損失若干？ ⒈上訴人以被上訴人受傷之左手非慣用手為由，爭執出院後全 日看護之必要性，認僅需半日看護，然經本院就此函詢原審 囑託鑑定之高雄長庚紀念醫院結果：據病歷所載，被上訴人 雖非慣用左手，惟左手肘及左手腕因骨折術後以長臂石膏固 定而無法活動，考量其高齡79歲，反應力及平衡感均較正常 人差，為避免跌倒造成二次傷害，故仍建議出院後至左上肢 石膏拆除期間由專人全日看護為宜等語明確，有該醫院出具 之106年3月1日函文在卷可稽（見本院卷第137頁），足認出 院後至拆卸石膏為止，被上訴人仍有全日看護之必要。而被 上訴人係103年12月29日始拆除石膏，亦有被上訴人提出之 博正醫院診斷證明書附卷可憑（見本院卷第153頁），本院 另考量甫拆卸石膏前幾日，左手之運動會不靈活而需練習、 適應，仍有看護協助日常生活之必要，被上訴人出院後，亦 僱請全日看護至104年1月2日為止，此有被上訴人提出之看 護費收據為證（見本院卷第101頁），因認被上訴人拆卸石 膏後至104年1月2日為止仍有全日看護之必要，此後即無看 護必要。至博正醫院出具之診斷證明書，醫師囑言雖載明： 被上訴人需專人照護及休養2個月（見原審卷第14頁），被 上訴人並據此主張看護必要期間應自受傷時起2個月，即至 104年1月16日止，且謂博正醫院實際診療被上訴人，對被上 訴人看護必要期間之判斷，較進行鑑定之高雄長庚紀念醫院 精準云云，然本院審酌博正醫院開立診斷證明書之日期為
103年12月2日，亦即被上訴人出院當日，是其囑言需專人照 護2個月，係以術後出院當時情況預測判斷，未及考量其嗣 後回診之復原情形。反觀原審囑託鑑定之高雄長庚醫院，係 根據被上訴人術前、術後、出院後回診之完整病歷（見原審 卷第103-109頁）進行事後鑑定，而具體判斷被上訴人需專 人看護至左上肢石膏拆除為止，其判斷依據之資料較為完整 、全面，復為事後檢視而非事前預測，應較符真實情況，而 較為可採。
⒉上訴人另抗辯被上訴人延誤手術日期，故受傷起至手術日期 間之看護費不得請求云云，然經原審函詢高雄長庚紀念醫院 結果，縱被上訴人於103年11月16日急診時即同意手術治療 ，尚須準備手術事宜，難以推認最快得進行外科手術之治療 時間，有該醫院105年6月21日函文在卷可考（見原審卷第15 1頁），考量一般外科手術之排程及手術準備時間、被上訴 人突需手術住院，其本身及照顧之家人亦需相當時間準備或 排開原定事務、選定適宜之手術日期，尤其被上訴人因傷左 手無法使用，必然造成生活上諸多不便，實難想像其會為提 高看護費請求而刻意拖延手術，是被上訴人於103年11月28 日即事發後12日即入院手術治療，難認有明顯延誤，其受傷 後至手術前左手無法活動以副木固定，依前述高雄長庚紀念 醫院函文之說明，亦應認其此段期間有全日看護之必要，被 上訴人抗辯此段期間不得請求看護費，要非可取。 ⒊承上，被上訴人於103年11月16日受傷後，至104年1月2日止 共46日均有全日看護必要，業如前述，而被上訴人主張103 年11月17日至11月28日係由親人看護，103年11月28日至104 年1月2日則以每日2,000元之費用僱請看護，已支出70,000 元等情，亦經其提出孫女之請假證明書、看護費收據為憑（ 見本院卷第100、101頁），經核該請假證明書及看護費收據 所載請假日期（103年11月17日至103年11月28日）、看護期 間（103年11月28日至104年1月2日）均與被上訴人受傷、住 院時間相符，堪認被上訴人此部分主張屬實。又被上訴人雖 由親人看護，而無現實看護費之支付，然此情形所付出之勞 力非不能依專業護士以金錢為評價，應比照一般看護情形， 認被上訴人受有相當看護費之損害，而由加害人即Α男賠償 ，始符民法第193條第1項所定「增加生活上需要」之意旨。 被上訴人以每日2,000元計算看護費用，亦符一般全日看護2 ,000元之行情，故被上訴人得請求之看護費或相當於看護費 損害計92,000元（2,000元×46日＝92,000元），其餘看護 費之請求則屬無據。
㈢原審判准之慰撫金是否過高？
上訴人雖以被上訴人傷勢已復原，慰撫金應以50,000元為適 當，原審判准120,000元過高為辯，惟按慰藉金之賠償須以 人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準 固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與 加害程度，及其他各種情形等核定相當之數額（最高法院51 年台上字第223號判例要旨參照）。又被害人受有非財產上 之損害，依民法第184條、第187條第1項之規定，請求加害 之限制行為能力人及其法定代理人賠償慰撫金時，法院對於 慰撫金之量定，應斟酌該限制行為能力人及其法定代理人暨 被害人之身分、地位及經濟狀況等關係定之（最高法院95年 度台上字第172號判決意旨參照）。經查，Α男現就讀小學4 年級無收入；Α父係專科畢業，從事服務業，每月底薪3萬 元，103、104年度之年所得（含獎金）為919,319元、955,9 35元，名下有房屋、土地各1筆、汽車1輛、投資1筆；Α母 係大學畢業，從事服務業，每月底薪約30,000元，103、104 年年所得（含獎金）各為470,295元、516,202元，名下有1 筆投資；被上訴人不識字，現無收入，102、103年度均無所 得等情，分據兩造陳述在卷（見本院卷第71頁），並有兩造 103、104年度稅務電子匣門財產所得調件明細表在卷可參（ 見原審卷第33、34頁、本院卷末彌封袋），足見Α父、Α母 學歷及資力均較被上訴人為佳，復審酌Α男就本件事故之發 生，應負全部過失責任，及被上訴人之傷勢程度、其傷勢嗣 雖經治療復原，但其因傷手術住院5日、長達月餘左手無法 使用、需他人照顧，此段期間日常生活所受影響並非輕微， 所帶來之痛苦亦可想而知，此不因傷勢已痊癒而抹滅等情， 認原審酌定被上訴人得請求慰撫金120,000元，堪稱適當， 並無過高。
㈣承上，被上訴人得請求之損害賠償，為看護費92,000元、慰 撫金120,000元，及上訴人已不爭執之醫藥費51,289元，共 計263,289元。再上訴人對Α男應負過失侵權行為之損害賠 償責任，Α父、Α母應依民法第187條第1項規定，與Α男連 帶負損害賠償責任亦不爭執，是被上訴人依民法第184條第1 項前段、第187條第1項前段、第193條、第195條規定，得請 求上訴人連帶給付之賠償為263,289元，及自起訴狀繕本送 達翌日即104年10月25日（送達證書見原審卷第25、26頁） 起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息。
八、綜上所述，被上訴人依民法第184條第1項前段、第187條第1 項前段、第193條、第195條規定，請求上訴人連帶給付263, 289元，及自起訴狀繕本送達翌日即104年10月25日起至清償 日止，按週年利率5﹪計算之利息，要屬正當，應予准許，
逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。原審就超過上開應 准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨就此 部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄此 部分原判決，改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分 ，原審判命上訴人連帶給付，並為准、免假執行之宣告，核 無違誤，上訴人此部分上訴，非有理由，應予駁回。九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條， 判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 17 日
民事第一庭 審判長法 官 劉定安
法 官 鄭 瑋
法 官 陳筱雯
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 7 月 18 日
書記官 彭帥雄