最高法院刑事判決 一○六年度台上字第二四號
上 訴 人 路騏遠
選任辯護人 張宸浩律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國104
年10月22日第二審判決（103 年度侵上訴字第99號，起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署102 年度偵字第17503 號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不 合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人路騏遠 有其事實欄所載對於未滿14歲之Ａ女（姓名、年籍詳卷）以 違反其意願之方法性交，及違反Ａ女意願，使被拍攝猥褻行 為影片之犯行，因而撤銷第一審不當之判決，改判仍適用刑 法第222 條第1 項第2 款、裁判時兒童及少年性交易防制條 例（已修正為兒童及少年性剝削防制條例，自民國106 年1 月1 日施行，本件仍應適用舊法）第27條第4 項論其對於未 滿14歲之女子，以違反其意願之方法性交罪，及以違反本人 意願之方法，使未滿18歲之人被拍攝猥褻影片罪，分別處有 期徒刑8 年、6 年，應執行有期徒刑12年，及相關沒收諭知 之判決。已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯 何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，核其所為 之論斷，俱與卷存證據資料相符；從形式上觀察，原判決並 無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨略以：
㈠本件上訴人固一人分飾二角，分別以「李邦傑」、「李邦傑 表哥Lu」之名義，與Ａ女在網路上互動，以表哥之身分與Ａ 女見面，並撫摸Ａ女及拍攝下體影像。但依通話紀錄可知， 二人間早有情愫，此觀案發後Ａ女仍不斷與上訴人聯絡，且 對話親密甚明。上訴人並未以「李邦傑」名義，命Ａ女勿反 抗表哥之舉動，而Ａ女在面對上訴人時，亦無任何反抗行為 ，顯見上訴人係在雙方合意下撫摸Ａ女之下體，並無違反Ａ 女之意願。Ａ女係因不滿上訴人一人分飾二角而提告，原判 決竟以Ａ女因虛擬人物「李邦傑」命不得反抗為由，即認定
上訴人違反Ａ女之意願，顯有違經驗法則及論理法則。又上 訴人僅撫摸Ａ女之下體，並無以舌頭插入之性交行為。Ａ女 在偵查中亦僅證稱：上訴人之舌頭好像有伸進其陰道內，顯 見Ａ女亦無法確定是否有插入性交，且Ａ女之驗傷診斷報告 中亦表示Ａ女之陰道無新傷口。原判決僅憑Ａ女在偵審中不 確定之陳述，欠缺補強證據，遽認上訴人對Ａ女有插入之性 交行為，有理由不備之違誤。另原判決既認Ａ女因未成年而 不完全理解性行為之意，則上訴人縱屬有罪，亦應論以刑法 第227 條之罪，原判決竟依刑法第222 條規定論處，適用法 則有誤。
㈡上訴人雖有拍攝Ａ女猥褻行為之影片，但主觀上並無違反Ａ 女意願之意思，已如前述。況依勘驗錄影光碟可知，在拍攝 當時，Ａ女並無任何反抗之舉動，則上訴人之行為縱有不當 ，亦僅屬兒童及少年性交易防制條例第27條第1 項之罪，原 判決論以同條第4 項之罪，有適用法則不當之違誤。 ㈢刑法第221 條及第222 條之規範不明，違反法律明確性原則 ，且最高法院99年度第7 次刑庭決議擴大解釋刑法條文，超 出法條文義，亦違反罪刑法定主義。本件應停止審判，聲請 司法院大法官會議解釋云云。
三、惟查：
㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院 自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在 之經驗法則或論理法則，即不違法，觀之刑事訴訟法第155 條第1 項規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法，而資 為合法之第三審上訴理由。又所謂「補強證據」，係指除該 供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之 證據而言，其所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補 強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得 確信者，即足當之。原判決依憑上訴人坦承於102 年8 月20 日下午2 時在Ａ女住家，以手指撫摸Ａ女下體，並拍攝以手 指撫摸Ａ女下體影片之供述，佐以證人Ａ女證述上訴人以舌 頭親吻時插入下體，及卷附上訴人一人分飾二角，假冒「李 邦傑」、李邦傑之表哥暱稱「Lu」與Ａ女之「LINE」聊天紀 錄、上訴人拍攝猥褻Ａ女影片之勘驗筆錄、影像翻拍照片等 資料，憑以認定上訴人有其事實欄所載，對未滿14歲之女子 ，以違反其意願之方法而為性交，及以違反意願之方式，使 未滿18歲之人被拍攝猥褻行為影片之事實，並從上述證據判 斷，足以積極擔保Ａ女指訴確具相當真實性，得資為認定上 訴人本件性侵害犯罪之補強證據，並非僅以Ａ女之證述作為 唯一判斷依據。上訴意旨謂本案別無補強證據，顯非依卷內
資料指摘。而原判決就上訴人以舌頭伸入Ａ女陰道，成立性 交犯罪一節，已敘明依憑上開證據，且勾稽Ａ女對此部分偵 查及第一審之證述，以及案發後上訴人與Ａ女之聊天紀錄， 內容包括上訴人詢問Ａ女有關舌頭伸進陰道之感覺，Ａ女表 示刺痛，上訴人表示第1次會有點痛，以後會每次作愛都很 舒服等對話，以及後續Ａ女與上訴人針對性交過程之談論（ 見偵卷㈡第64頁），認上訴人確於原判決事實欄所述時、地 ，將舌頭伸入Ａ女陰道性交，Ａ女之證詞有所補強，堪以採 信。另依據臺灣婦產科醫學會104 年8 月28日台婦醫字第10 4147號函覆：「一、14歲女子性器官已發育完成，故一般成 年男子之舌頭可能進入14歲女子之陰道內。二、只以舌頭， 一般不會造成陰道之陳舊性裂傷。三、傷口形成新的表層需 7-10天，形成疤痕需2-3 週。故如此短暫時間不可能造成陰 道發生陳舊性裂傷」，說明本案Ａ女之性器官已發育完成， 上訴人之舌頭可能進入Ａ女陰道內，且只以舌頭，一般不會 造成陰道之陳舊性裂傷，而形成新傷口，形成新的表層需7- 10天，形成疤痕需2-3 週，可見Ａ女於102 年8 月27日診斷 書上記載之「處女膜3 、9 、11至1 點鐘方向陳舊性撕裂傷 」應非上訴人此次行為所造成，然若只以舌頭伸入Ａ女陰道 ，一般亦不會造成陰道之陳舊性裂傷，故綜合上開Ａ女之證 述及上訴人「LINE」之對話承認確係將舌頭伸入Ａ女陰道內 ，只是沒有造成陳舊性裂傷或新傷口。另敘明：上訴人利用 未滿14歲之Ａ女年幼可欺，使其對上訴人虛構營造之人物「 李邦傑」產生愛慕之意，一方面以「李邦傑之表哥Lu」身分 對Ａ女提出交往及性行為之要求，另一方面又以「李邦傑」 之身分要求Ａ女假裝與表哥交往，並稱若不聽從表哥的話， 母親會不喜歡Ａ女，使Ａ女案發當日，誤認自己曾答應「李 邦傑」要聽其表哥的話而未有積極反抗動作，違反Ａ女意願 而性交得逞，並拍攝以手指搓揉Ａ女外陰部之影片，上訴人 顯係利用「李邦傑」之角色，使Ａ女任憑擺佈指揮，甚至解 除抗拒，使Ａ女受迫於上訴人之行為而無法自主決定，進而 與Ａ女性交及拍攝猥褻影片，並無視Ａ女在上訴人行為時以 腳踢開上訴人、身體後縮、以手遮臉等表示不願意之肢體反 應，自屬違反Ａ女意願之方法，俱與卷存證據資料相符。上 訴人既係以違反Ａ女意願之方法，對未滿14歲之Ａ女性交、 拍攝影片，原判決依刑法第222 條第1 項第2 款、兒童及少 年性交易防制條例第27條第4 項之罪論處，自無適用法規違 誤。上訴意旨係就原判決已在理由中詳細指駁說明之事項， 徒執陳詞再事指摘，非適法之第三審上訴理由。 ㈡司法院釋字第572 號解釋，已揭示：「法官於審理案件時，
對於應適用之法律，依其合理之確信，認為有牴觸憲法之疑 義者，各級法院得以之為先決問題，裁定停止訴訟程序，並 提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由，聲請大法官解 釋，……。其中所謂『先決問題』，係指審理原因案件之法 院，確信系爭法律違憲，顯然於該案件之裁判結果有影響者 而言；所謂『提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由』 ，係指聲請法院應於聲請書內詳敘其對系爭違憲法律之闡釋 ，以及對據以審查之憲法規範意涵之說明，並基於以上見解 ，提出其確信系爭法律違反該憲法規範之論證，且其論證客 觀上無明顯錯誤者，始足當之。如僅對法律是否違憲發生疑 義，或系爭法律有合憲解釋之可能者，尚難謂已提出客觀上 形成確信法律為違憲之具體理由。」上訴意旨並未陳明如何 可確信法律為違憲之具體理由，僅泛稱法律違反明確原則， 將聲請大法官解釋云云，顯與上開得裁定停止訴訟程序，聲 請釋憲應具備之程式不相適合，亦非適法之第三審上訴理由 。至其他上訴意旨或對原審採證認事職權之適法行使，或就 原判決已論斷明白之事項，任意指摘，或對部分不影響事實 認定與判決結果之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，均難認 係具體指摘之適法上訴第三審理由，應認本件上訴均違背法 律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○六 年 六 月 二十八 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 王 敏 慧
法官 許 錦 印
法官 鄭 水 銓
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 七 月 三 日