臺灣高雄地方法院刑事判決 106年度訴字第204號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 李建華
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵緝
字第1745號），本院判決如下：
主 文
李建華犯修正前藥事法第八十三條第一項意圖販賣而陳列禁藥罪，處有期徒刑陸月。扣案「TOP penis Ointment」藥膏貳組，均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹仟壹佰元，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、李建華明知含有西藥成分Dibucaine 及Lidocaine 之「TOP penis Ointment」藥膏（下稱「TOP 藥膏」）係足以影響人 體身體結構及生理機能之藥品，為外國製造商所製造生產且 未經行政院衛生福利部（下稱衛福部）依藥事法第39條規定 核發藥品輸入許可證核准輸入進口，屬同法第22條第1 項第 2 款規定之禁藥，竟基於意圖販賣而陳列禁藥之犯意（起訴 書另載非法輸入禁藥犯意係誤載，經檢察官當庭更正），於 民國103 年5 月21日22時44分許，在不詳地點，使用電腦設 備連結網際網路，以其申設之「zsexdr45618 」帳號（下稱 露天帳號）登入露天拍賣網站，刊登「TOP 藥膏」商品圖片 ，並標明「西德頂級TOP-男用持久膏」商品名稱、註明「對 男性勃起不力、早洩、性慾衰退等癥有良好的改善作用」壯 陽功效、售價「一組新臺幣（下同）550 元」等販賣訊息， 在網路上陳列「TOP 藥膏」禁藥以供不特定人選購。嗣桃園 市政府衛生局人員（下稱衛生局人員）執行非法管道賣藥稽 查，佯為買家，上網向李建華下單購買「TOP 藥膏」2 組（ 價格共計1100元），並於103 年5 月26日取貨付款，將取得 之「TOP 藥膏」送驗檢出上開西藥成分，始悉上情。二、案經桃園市政府衛生局函送臺灣桃園地方法院檢察署呈請臺 灣高等法院檢察署檢察長移轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分
本判決下開所引具有傳聞證據性質之證據資料，經當事人於 本院準備程序及審理期日同意為證據使用，是其縱無刑事訴 訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他傳聞法則例外之情 形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事， 復無證明力明顯過低等情形，以之作為證據為適當，應認為 均有證據能力。至其他非供述證據，本院於審判期日，依各
該證據不同之性質，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一 調查，並使當事人表示意見，本院亦查無法定證據取得禁止 或證據使用禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具證 據之適格。
二、認定事實所憑證據及理由
訊據被告李建華矢口否認有何陳列販賣禁藥之犯行，辯稱： 我沒有申辦露天帳號，我郵局帳戶中的提存紀錄都跟我無關 ，我遺失郵局金融卡很多次，存摺遺失2 次云云。經查： ㈠有使用露天帳號之人，於103 年5 月21日22時44分許，在不 詳地點，使用電腦設備連結網際網路，以該露天帳號登入露 天拍賣網站，刊登「TOP 藥膏」商品圖片，並標明「西德頂 級TOP-男用持久膏」商品名稱、註明「對男性勃起不力、早 洩、性慾衰退等癥有良好的改善作用」壯陽功效、售價「一 組550 元」等販賣訊息，在網路上陳列「TOP 藥膏」以供不 特定人選購。嗣衛生局人員執行非法管道賣藥稽查，佯為買 家向使用露天帳號之人下單購買「TOP 藥膏」2 組（價格共 計1100元），並於103 年5 月26日取貨付款等情，為被告所 不否認（見本院訴字卷第32頁，卷宗代號詳附註欄，下同） ，復有露天拍賣網站「TOP 藥膏」販售網頁列印資料、衛生 局人員購得之「TOP 藥膏」照片、便利商店貨到付款收據照 片、扣押物品清單等件在卷可佐（見他一卷10至11、12至13 、26至27頁、他二卷第7 頁），上開事實，首堪認定。 ㈡被告即為使用露天帳號之人：
1.上開露天帳號係以被告名義及其個人資料（含姓名、身分證 字號及出生年月日）於102 年10月27日申請註冊一情，有露 天市集國際資訊股份有限公司105 年6 月22日露安105 法字 第331 號函暨所附帳號申請人資料在卷可稽（見偵二卷第60 、62頁），被告雖否認係其本人所為，惟該露天帳號使用者 於註冊帳號後，隨即於同日試圖將被告名下之大寮中興郵局 帳號00000000000000號帳戶（下稱大寮郵局帳戶）設定為該 露天帳號販售商品時之收款帳戶，並於102 年11月18日設定 成功，使買家採線上付款時，交易款項均撥付至大寮郵局帳 戶，且大寮郵局帳戶於102 年12月1 日至103 年6 月15日間 ，亦確實收取該露天帳號之多筆交易價金一情，有支付連國 際資訊股份有限公司105 年8 月4 日支付連105 法字第162 號函暨所附露天帳號連結收款帳戶（即大寮郵局帳戶）資料 、代收款項紀錄明細、提領紀錄明細、收款帳戶認證成功資 料、被告之大寮郵局帳戶開戶資料等件附卷可證（見偵二卷 第64至70頁、本院訴字卷第15頁），是該露天帳號使用被告 名下之大寮郵局帳戶作為販賣商品時之收款帳戶，復以之確
實收受多筆交易價金等情，亦堪認定。
2.衡諸常情，縱謂該露天帳號係他人盜用被告名義加以註冊使 用，其人亦必然設定自己支配使用之金融帳戶作為收款帳戶 ，絕無使用不知情、不相關他人之金融帳戶為收款帳戶之理 ，否則其販賣所得不但純屬為人作嫁，其盜用他人名義之犯 行亦將立刻東窗事發，據此可知，使用大寮郵局帳戶之人， 即為註冊使用露天帳號之人。被告對於大寮郵局帳戶是否為 其本人使用一情，雖又辯稱其多次遺失郵局存摺、金融卡， 存提紀錄均與其無關云云，惟被告名下之大寮郵局帳戶，未 曾有存摺掛失紀錄、金融卡僅補發1 次（於本件案發後之10 3 年8 月15日）等情，有中華郵政股份有限公司104 年12月 9 日儲字第1040201453號函、大寮郵局帳戶歷史交易清單等 件可憑（見偵二卷第33至40頁、本院訴字卷第18頁），是被 告辯稱於本案之前多次遺失金融卡、存摺遺失2 次云云，已 與客觀事證不符，不足採信。況被告曾於103 年3 月24日辦 理大寮郵局帳戶之印鑑更換一情，有被告親自填寫之存簿儲 金變更印鑑申請書在卷可稽（見本院訴字卷第17頁），而印 鑑更換須由本人攜帶國民身分證、新印鑑及存摺至郵局辦理 等情，亦有郵局印鑑更換處理流程介紹列印資料可考（見本 院訴字卷第20頁），可知被告於103 年3 月24日仍持有存摺 並據以辦理印鑑更換事宜，併參以上述存摺未有掛失紀錄等 情，更足認大寮郵局帳戶自102 年11月18日經設定為露天帳 號之收款帳戶以來，被告均親自持有存摺，並有使用管理該 金融帳戶之行為，足見被告確為使用大寮郵局帳戶之人，揆 諸上開說明，被告即為註冊使用露天帳號之人，即堪認定。 被告辯稱未申設露天帳號云云，純屬事後卸責之詞，委無可 採。
㈢被告既為使用露天帳號之人，則上開使用該帳號陳列販售「 TOP 藥膏」之行為，均係被告所為，確然無疑。扣案「TOP 藥膏」，經送驗檢出西藥成分Dibucaine 及Lidocaine ，且 係德國製造商所製造生產而未經衛福部核發藥品輸入許可證 核准輸入進口之藥品一節，復有衛福部食品藥物管理署103 年6 月10日FDA 研字第1030023930號函暨所附行政院衛生署 食品藥物管理局FDA 研字第0990077390號檢驗報告書、桃園 市政府衛生局106 年4 月17日桃衛藥字第1060026268號函暨 所附衛福部食品藥物管理署106 年4 月13日FDA 研字第1069 008574號函附卷可查（見他一卷第7 至8 頁、本院訴字卷第 12至13頁），堪認「TOP 藥膏」確屬禁藥無訛。而被告在販 售網頁上特別註明其具有壯陽功效，復如前述，足見被告明 知其具有足以影響人體身體結構及生理機能之藥物療效，是
被告對於「TOP 藥膏」係屬禁藥，主觀具有明確認知，亦堪 認定。
㈣綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，其所辯不足採信 ，應依法論科。
三、新舊法比較
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告於行為後，藥事法第83條第1 項 業於104 年12月2 日修正公布，並自同年12月4 日施行。修 正前規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運 送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有 期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。」；修正後規定 「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、 牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得 併科新臺幣5000萬元以下罰金。」，將罰金數額大幅提高， 刑度較舊法為重，經比較新舊法後，行為後之法律並無較有 利於被告之情形，自應適用行為當時之藥事法第83條第1 項 規定論處。
四、論罪科刑
㈠被告在網站上刊登販賣「TOP 藥膏」禁藥之訊息，嗣經衛生 局人員執行非法管道賣藥稽查，佯為買家下單購買而取得扣 案「TOP 藥膏」等情，已如前述，可知衛生局人員為行政稽 查始購入該禁藥，既無買受真意，亦無誤用禁藥致生健康危 害之虞，則被告該次販賣禁藥予衛生局人員之行為，尚不生 危害特定國民生命及健康之法益侵害結果，應評價為販賣禁 藥未遂，又被告於販賣前，已有在網路上刊登販賣「TOP 藥 膏」以供不特定人選購之陳列禁藥行為，是核被告所為，係 犯藥事法第83條第1 項之意圖販賣而陳列禁藥罪，其陳列禁 藥後販賣未遂之低度行為，應為陳列禁藥之高度行為所吸收 ，不另論罪。起訴書認被告所為係犯同條項之販賣禁藥罪， 容有未洽，惟販賣與意圖販賣而陳列禁藥僅係行為階段之不 同，且均規定於同一法條，應由本院逕予更正本案應適用之 法條如上，不生變更起訴法條之問題。本院復當庭告知被告 所涉罪名，足以確保其訴訟上之防禦權利，併此敘明。 ㈡爰審酌被告明知所陳列販售之「TOP 藥膏」係屬未經核准輸 入進口之禁藥，竟無視該藥物流入市面後，對國人生命身體 健康所可能造成之危害，為謀私利而犯本罪，所為實有不該 ；又本案事證極為明確，被告仍否認犯行，飾詞狡辯，難認 有何悔悟之意，犯後態度不佳；且被告於偵、審期間多次無 正當理由不到庭，歷經2 次通緝始到案，無視法院命令，浪
費司法資源，亦無可取；兼衡其犯罪動機、手段、所陳列禁 藥之種類及其危害程度、高中肄業之智識程度、從事人力派 遣工作之生活狀況、尚無犯罪前科之素行等一切情狀，量處 如主文所示之刑。
五、沒收
按沒收適用裁判時之法律；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯 罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；犯罪所得，屬 於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額，新修正（於104 年12月30日修正公 布，並於105 年7 月1 日施行）刑法第2 條第2 項、第38條 第2 項、刑法第38條之1 第1 、3 項規定分別定有明文，故 關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行 後，應一律適用前述新法之相關規定。經查：
㈠扣案「TOP 藥膏」2 組，均為被告供其意圖販賣而陳列禁藥 所用之物，據本院認定如上，該藥品既為被告陳列販賣所用 ，認屬被告所有之物，應為合理之認定，又扣案藥品尚未經 行政機關依藥事法第79條第1 項為沒入銷燬之行政處分，仍 由臺灣桃園地方法院檢察署贓物庫保管中，有扣押物品清單 1 份在卷可參（見他二卷第7 頁），自應依刑法第38條第2 項之規定，宣告沒收之。
㈡被告以1 組550 元之價格陳列販售「TOP 藥膏」，已如前述 ，嗣衛生局人員為稽查蒐證所需，乃下單購買2 組並已付款 ，有便利商店貨到付款收據照片可憑（見他一卷第10至11頁 ），足認被告因本案犯行而獲有1100元之犯罪所得，自應依 刑法第38條之1 第1 、3 項，宣告沒收之，如全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至衛生局人員實際 付款金額雖為1155元，有上開收據照片可參，逾越1100元部 分（即55元），應屬買家支付予物流公司之運費，被告就此 未有得利，非屬犯罪所得，不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前藥事法第83條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第38條第2 項、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 13 日
刑事第十一庭 審判長法 官 石家禎
法 官 陳明呈
法 官 陳力揚
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 7 月 14 日
書記官 許弘杰
附錄本案論罪科刑法條：
修正前藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
附註：
【卷宗代號對照表】
1.臺灣桃園地方法院檢察署103 年度他字第5166號偵查卷宗（他 一卷）
2.臺灣高雄地方法院檢察署103 年度他字第8514號偵查卷宗（他 二卷）
3.臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第7017號偵查卷宗（偵 一卷）
4.臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵緝字第1745號偵查卷宗（ 偵二卷）
5.臺灣高雄地方法院105 年度審訴字第2226號普通刑案卷宗（本 院審訴卷）
6.臺灣高雄地方法院106 年度訴字第204 號普通刑案卷宗（本院 訴字卷）