最高法院刑事判決 一○六年度台上字第二三號
上 訴 人 宮夕雲
選任辯護人 連一鴻律師
上列上訴人因偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國一
０四年九月三十日第二審判決（一０三年度上訴字第二四六六號
，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署一００年度偵字第二一０
一九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認為上 訴人宮夕雲係受僱於被害人華林，擔任被害人之看護，照顧 被害人日常生活起居，並按月支領看護費，為從事看護業務 之人，而先後有原判決事實欄（下稱事實）一之㈠所載之行 使偽造之被害人名義之取款憑條，著手詐領被害人存於臺北 富邦商業銀行股份有限公司古亭分行（下稱富邦銀行古亭分 行）帳戶存款新臺幣（下同）550 萬元不遂，一之㈢所載之 因業務過失致被害人於死之犯行，均甚為明確，因而撤銷第 一審該等部分之科刑判決，改判仍論上訴人以行使偽造私文 書罪（事實一之㈠部分，並與普通詐欺取財未遂罪，依想像 競合犯之規定，從一重處斷）、業務過失致人於死罪，依序 分別量處有期徒刑1年、2年（復與不得上訴第三審案件之普 通傷害罪刑之主刑，定其應執行刑為有期徒刑3年6月）。已 詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理 由。並就上訴人否認犯行及所辯各語認非可採，予以論述及 指駁。
二、上訴意旨略以：㈠證人即富邦銀行古亭分行行員黃美琪於第 一審證稱：伊問被害人是否要上訴人把錢從被害人之帳戶匯 到上訴人指定之帳戶，印象中被害人沒有講話只有搖頭揮手 等語，可見被害人未以言詞陳述不要匯款及原因為何。而搖 頭揮手之原因不一，若上訴人未經被害人同意或授權即為匯 款550 萬元之行為，當時意識清楚之被害人自應要求上訴人 儘速返還所保管之被害人之印章、存摺，殊無任由上訴人日 後繼續保管之可能，顯見上訴人確獲被害人同意或授權而為
該次匯款行為，係黃美琪到訪詢問後，被害人始臨時決定不 要匯款。況被害人領有中華民國身心障礙手冊，若欲申辦身 心障礙者生活補助，銀行帳戶內自不得有過多存款，以免無 法申辦，上訴人亦於第一審辯稱：伊跟被害人商量先將其帳 戶內部分金額領出，並在某日一起去富邦銀行辦理此事，但 因當天人太多，伊和被害人就先回家，550 萬元好像是伊替 被害人弄了一個保險，上面有寫是被害人的錢等語。是上訴 人為該次匯款行為應係在被害人之授權範圍內，並無偽造私 文書之犯行。惟原審未詳查被害人之初始真意如何、是否同 意或授權上訴人為該次匯款行為、授權範圍為何及為何將印 章、存摺交由上訴人保管，亦未說明所憑理由，逕採黃美琪 之證詞，率認被害人搖頭揮手意係不要匯款，並於事實及理 由欄載稱上訴人係臨櫃提款，未載及匯款，顯與卷內證據資 料不符，有採證違背經驗、論理等證據法則、理由不備及矛 盾之違法（上訴意旨單純指摘普通詐欺取財未遂部分，因係 屬不得上訴於第三審法院之案件，爰不另為贅載）。㈡上訴 人友人馬品明於民國99年8 月17日凌晨3 時許為被害人做口 對口人工呼吸時，並未發現被害人有嘔吐現象。被害人經送 往國防醫學院三軍總醫院（下稱三總）汀洲院區急救時，臺 北市政府消防局救護人員亦僅於救護紀錄表病患主訴欄勾選 昏迷，未勾選抽吸及嘔吐。三總並於第一審函覆稱：依病例 記載，在放置氣管內管時，未發現異物等語。足見被害人死 亡前並無嘔吐現象。而鑑定人即法醫師曾柏元於第一審證稱 ：本件解剖時未發現食道和支氣管有相通之狀況，死後或彌 留時搬動死者，造成似胃內容物之位置處於較深之呼吸道之 情況較為少見，伊不清楚有無可能因為所採急救手段而改變 或造成此狀態等語，並未排除在被害人之支氣管及細支氣管 深處之似胃內容物，可能係其瀕死或死後受外來影響所造成 。惟法務部法醫研究所鑑定報告未查證被害人之呼吸道是否 確有阻塞，即以三總急診護理評估記載呼吸道有可能阻塞， 逕認被害人係因胃內容物吸入呼吸道造成窒息而呼吸衰竭死 亡，顯有率斷。況依經驗法則，倘被害人確係因溢食致胃內 容物吸入呼吸道而窒息死亡，則口腔、鼻腔、氣管及食道不 可能未殘留任何嘔吐穢物，是被害人可能因此原因死亡之判 斷即應自其死因排除。惟原審就上訴人上開抗辯未予論斷， 並否准上訴人所為再送行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺 北榮民總醫院（下稱臺北榮總）鑑定被害人死因之聲請，逕 以法務部法醫研究所及臺灣大學醫學院之鑑定報告，遽認被 害人係因溢食致胃內容物吸入呼吸道而窒息死亡，且其口腔 、鼻腔、氣管及食道未發現嘔吐穢物，或係因急救時曾插管
抽吸而抹除，或係與嘔吐量多寡、嘔吐後吸入體內有關，原 因無法一概而論，顯屬憑空臆測，亦與卷內證據資料不符， 而有應於審判期日調查之證據而未予調查，採證違背經驗、 論理等證據法則及理由不備、矛盾之違法。㈢查依文獻資料 所載：病人臨終前，會因無力將聚集喉後部之口腔分泌物咳 出，或因肺部分泌物增加，而於呼氣時喉嚨發出痰音般之嘎 嘎聲。上訴人於99年8月17日1時許曾去探望被害人是否睡好 ，並於檢察官偵訊時供稱：（16日）晚上11點多伊將被害人 抱上床，他喉嚨有痰的聲音等語，馬品明亦於警詢時證稱： 伊於同日（17日）3 時33分許前往看望被害人，發現其已無 呼吸、心跳，但有微弱脈搏跳動等語，顯見被害人應係剛斷 氣不久，距上訴人於同年月16日23時許餵食被害人，至少相 隔4 小時以上時間。被害人已為95足歲之高齡老人，臨終瀕 死前喉嚨發出上訴人所聽聞之痰音般嘎嘎聲，益證其係自然 死亡，故其口腔、鼻腔、氣管及食道未發現嘔吐穢物殘留， 絕非因上訴人餵食後溢食嘔吐，致胃內容物吸入呼吸道而窒 息死亡。惟原審未審酌上開有利上訴人之卷內證據資料，並 置臺灣大學醫學院（104）醫秘字第1716 號函覆稱：被害人 確切死亡時間無法確認等語於不顧，在無法確認被害人之死 亡時間及原因之情況下，遽認上訴人有餵食被害人後，未留 意其有無溢食，並及時採取必要安全措施之過失，而論上訴 人以業務過失致人於死罪，有判決違背經驗、論理等證據法 則之違法。㈣原判決逕以：上訴人犯後一再否認，毫無悔意 ，浪費司法資源，行為可訾等語，而對上訴人科處重刑，顯 已違反刑事訴訟法保障之被告訴訟上防禦權、辯護權及刑法 第57條第10款規定。且原審量刑時僅調查上訴人之前科紀錄 ，未審酌刑法第57條規定之其他科刑資料，亦有判決理由不 備及不適用法則之違法等語。
三、惟按：
㈠、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之 職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為 違法。又刑事訴訟法第379 條第10款所稱依法應於審判期日 調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調 查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與 判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確 認之事實，而為不同之認定，始足當之。若所欲證明之事項 已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，或僅枝節性問題， 自均欠缺調查之必要性，原審未依聲請或職權為無益之調查 ，並無違法之可言。經查：
⑴、就事實一之㈠所示部分，原判決係依憑上訴人於警詢中之部
分供述，證人黃美琪、證人即向上訴人承租被害人所住之臺 北市○○區○○街000號1樓之房客黃綵珍、上訴人當時之友 人黃湞詠之證詞，並佐以該550 萬元之取款憑條等證據資料 ，綜合判斷，本於事實審推理之作用，認定上訴人確有該部 分之行使偽造私文書之犯行。並說明：依上訴人及上揭證人 之相關供證可證，先前被害人身體狀況尚可時，係被害人親 自至銀行臨櫃提領現金，嗣被害人身體不佳，需以輪椅代步 後，雖由上訴人代為保管被害人之印章、存摺，惟於每月領 款時，仍是由上訴人推坐於輪椅之被害人至富邦銀行古亭分 行櫃檯辦理提領，然該次550 萬元之提領，則僅上訴人持被 害人名義之印章及存摺，由不知情之銀行行員黃美琪代為填 寫取款憑條並蓋用印章後，辦理臨櫃提領，因該筆金額甚巨 ，黃美琪為求慎重，嗣即親自至被害人住處，向被害人本人 詢問是否有要將這筆錢匯出去，並當場先後確認2 次，被害 人皆是以邊搖頭邊揮手之方式，作勢不要，表示不同意，富 邦銀行古亭分行乃取消該次提領之交易紀錄，而黃美琪詢問 被害人之時，被害人之精神狀況清楚，能瞭解黃美琪所詢之 問題等事實。是顯見上訴人該次利用不知情之銀行行員填載 取款憑提領被害人銀行存款之行為，並未得到被害人事前之 授權及同意。且對於上訴人嗣改稱：被害人帳戶之存摺均是 放在抽屜內，並非由伊保管，此次提款是由被害人同意交付 相關存摺、印章辦理云云，及所辯：該次係為幫被害人辦理 身心障礙生活補助，帳戶不能餘額太多，有得被害人之同意 及授權才辦理提領，是因黃美琪告訴被害人這樣做會犯法， 被害人才反對云云，以：黃美琪於第一審明確證稱：伊僅有 詢問被害人是否要匯款給上訴人指定之收款人，並未向其確 認領款原因，伊記得伊向被害人確認時，上訴人並不在家等 語，已見上訴人所辯不實，且若該次確係上訴人為被害人申 請身心障礙補助而經被害人辦理存款提領，被害人自無於黃 美琪向其確認時，先後2 次，皆以邊搖頭邊揮手方式，表明 不同意之意思等情，敘明不足採信之理由。而依原判決所引 據之證據，顯見被害人於黃美琪詢問時，雖精神狀況清楚， 但僅能以搖頭、揮手等客觀明顯表示不同意之舉動，向外人 表明自己之真意，且被害人當時之生活起居乃至於行動完全 須仰賴上訴人一人，則被害人如何能向上訴人取回上訴人所 保管之被害人印章及存摺等物，自無所謂被害人應會要求上 訴人儘速返還所保管之被害人印章、存摺之問題。⑵、就事實一之㈢所示部分，原判決係依憑鑑定人曾柏元於第一 審之鑑定證言，法務部法醫研究所之鑑定函，並參酌證人即 向上訴人承租上揭房屋之房客范細玉、黃綵珍於檢察官偵訊
時之證言及馬品明於警詢之證詞，上訴人於警詢、檢察官偵 訊時之供述，暨臺灣高等法院民事庭於103年度重上字第171 號損害賠償事件，依上訴人之聲請，囑託臺灣大學醫學院鑑 定，而經該醫院函覆之鑑定意見等證據資料，經綜合判斷， 認定上訴人確有此部分之業務過失致人於死犯行。並說明： 鑑定人曾柏元證言、法務部法醫研究所之鑑定函，均認：被 害人係由於胃內容物吸入呼吸道，造成窒息，導致呼吸衰竭 死亡，被害人之冠心症、高血壓性心血管疾病、老年癡呆症 ，則為加重死亡之因素；且法醫師解剖被害人之結果，顯示 被害人支氣管及細支氣管內有量多之灰白色黏狀物質，另被 害人胃內容物亦為灰白色，由於一般痰為黃色，故此類灰白 色物質應非痰，並依被害人上開2 處均見灰白色物質之聯結 ，參以被害人經解剖後未見食道與支氣管相通，從而支氣管 內因吸入而出現異物之可能性最高；再者，若於瀕死或死後 搬動死者，胃內容物固可能經由食道溢入上呼吸道，但因於 本件被害人較深之呼吸道即支氣管及細支氣管內發現上述異 物，則可認定應該係生前還有呼吸時吸入異物，該異物始會 抵達支氣管及細支氣管等深處。而臺灣大學醫學院函覆略以 ：被害人鼻腔、氣管或食道雖未發現異物，但解剖發現其支 氣管和細支氣管深處有似胃內容物之物質，因該2 處物質性 質相近，且該物質非呼吸道應有之物質，足以研判，被害人 係因溢食嗆入呼吸道而窒息死亡，且被害人異物梗塞位置為 支氣管和細支氣管深處，非氣管內管所能觸及，故插氣管內 管時並無法看到食物，不能因口腔、鼻腔、氣管、食道沒有 發現嘔吐物而排除被害人因吸入嘔吐物窒息死亡，且被害人 曾經歷急救，包括喉罩氣道、氣管內插管等處置，亦可能因 此而抹除；而所謂藉由胃內容物消化之程度或胃排空狀況， 以推測最後一次進食時間或死亡時間，皆有相當大之變異性 ，且受諸多因素之影響，況本件被害人所服用之抗憂鬱藥物 ，有影響消化方面副作用之報導，更不能以一般人消化狀況 推論死亡時間，既然影響消化之因素非常複雜，即便進食未 久亦可能達到如法醫師解剖報告所描述之消化程度，況被害 人並非死亡後立即解剖或冰存，死後消化酵素仍可能持續作 用一段時間，更增添變數；另顏面充血、皮膚發紺，僅為梗 塞性窒息死亡之可能表現，無法據以排除死者非窒息死亡， 且上述二種表現較常見於血流同時有受阻或瀕死時曾強烈掙 扎之死亡案件，本件被害人高齡95歲且行動不便，細支氣管 深處之梗塞亦不易阻塞血流，可能因此無前述之2 種現象等 語，亦採同一鑑定意見。再依上訴人於檢察官偵訊時所供述 ：伊於被害人死亡前最後一次以麵包沾湯餵食被害人之時間
，係被害人為馬品明於99年8月17日凌晨3時許發現被害人狀 況有異之前一（16）日晚上11時許等語，及黃綵珍於檢察官 偵訊時所證稱：被害人死亡前一日晚上11點多伊進門，被害 人不吃飯，上訴人邊打被害人邊餵他吃飯，伊看到餵湯湯水 水，上訴人叫被害人趕快吃，上訴人邊哄邊騙，如果再不吃 就硬塞，就拿湯匙把東西塞到被害人嘴巴內等語，觀以被害 人當時已95歲高齡，有冠心症、高血壓性心血管、老年癡呆 症等疾病，其顯屬不能自理生活、需人謹慎照料之老者，依 被害人如此身體狀況，自有進食後會因溢食而嗆入呼吸道之 風險，長期受僱擔任被害人看護之上訴人即應於餵食被害人 之時及結束後，隨時注意被害人有無溢食情況，並依具體情 況，即時給予拍出噎食或採取必要安全措施，復依當時情況 ，亦無不能注意之情事，惟依上訴人於警詢及檢察官偵訊之 供述，其在上述時間餵食被害人後，僅留下被害人一人在上 開處所內之露天雨棚下之床板上，逕行返回自己房間睡覺， 不僅未注意被害人有無溢食情況，且未在旁看護，迨馬品明 於凌晨到訪，發現被害人睡在被害人住處大門處，已無呼吸 ，乃按門鈴通知上訴人起身開門，上訴人始知被害人狀況有 異，則就被害人因溢食窒息而死，上訴人顯應負業務過失致 人於死之罪責甚明。復對上訴人嗣改稱：伊是前一晚6 點多 餵食被害人，之前是記錯云云，並根據此一更易前詞之供述 ，引用部分文獻內容所辯：解剖結果，被害人胃內含灰白色 黏狀液體物質約250 毫升，可見已消化多時，被害人並非食 後不久溢食死亡云云；又辯稱：依臺北市政府消防局救護紀 錄表，未於抽吸一欄打勾，亦未於病患主訴欄勾選嘔吐欄位 ，而三軍總醫院急診室於放置氣管內管時，並未發現異物， 可見被害人口腔、鼻腔、氣管、食道均無殘留任何嘔吐物， 可認前揭有關被害人係溢食阻塞呼吸道之鑑定結果不足採云 云；另引用某法醫學書籍，主張：被害人之解剖結果不符合 該書籍關於窒息死亡之頭部與顏面有充血及發紺等現象云云 等節，分別依上訴人、相關證人之供證，並根據鑑定人曾柏 元之鑑定證言，法務部法醫研究所之鑑定函，及臺灣大學醫 學院鑑定意見，逐一載述其所辯不足採信之理由（見原判決 第12至15頁，理由甲、四、㈢至㈤）。且就上訴人於原審以 所謂被害人胃內容物消化情形，被害人口腔、鼻腔、氣管、 食道均無殘留任何嘔吐物，上述法醫學書籍所載窒息死亡之 現象等為理由，聲請再送臺北榮總鑑定一節，敘明：因法務 部法醫研究所及臺灣大學醫學院相關鑑定意見已明確證明相 關事項，無重複調查之必要等語。而依原判決所引據之相關 鑑定意見，其此部分事實認定所憑之依據，係在於被害人支
氣管和細支氣管之「深處」，有似胃內容物之物質，因該 2 處物質性質相近之聯結，且該物質又非呼吸道應有之物質（ 即非痰），被害人之食道與支氣管復未見相通等情。凡此均 與所謂之「痰音」無關；另事後有無在被害人鼻腔、氣管或 食道等器官處發現嘔吐物，或被害人死亡之確切時間無法確 定，亦不足以影響或動搖本件係由上訴人餵食被害人，似胃 內容物存在於被害人支氣管和細支氣管「深處」，及被害人 係因溢食嗆入呼吸道窒息死亡等事實之認定。
⑶、以上，原判決所為之認定、論斷及說明，並無採證違法，亦 無何理由不備、矛盾或調查未盡之違誤可言。相關上訴意旨 ，經核顯係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行 使，或就原判決理由已經說明之事項，及顯不影響原判決本 旨之問題，徒憑自己之說詞，並摭取證人或鑑定人證言之片 斷，漫事爭辯，且將各項證據予以割裂，單獨觀察分別評價 ，或未依據卷內資料執為指摘，均非適法之第三審上訴理由 。
㈡、量刑係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。而被告保持 沈默、拒絕陳述而消極否認犯罪，為緘默權行使之態樣，本 屬不自證己罪原則之內涵，固不得據為從重量刑之因素；然 苟被告自願打破沈默而自由地為任意之陳述，已不屬緘默權 之範疇，則被告基於訴訟上防禦權而自由陳述或行使辯明、 辯解等辯護權時，若已有說謊而積極為不實陳述或其他作為 之情形，與賦予被告訴訟上防禦權及辯護權之規範目的不合 ，自難解為被告說謊係其本於訴訟上緘默權之行使權利行為 ，而不得於科刑時執以對其為較重非難之評價。且量刑係法 院就繫屬個案犯罪之整體評價，量刑判斷當否之準據，應就 判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片斷，遽予評斷 。就個案量刑審酌之情狀為整體綜合之觀察，苟係以行為人 之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，包括刑 罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力 之衡量等因素為之觀察，倘其刑之量定並未逾越公平正義之 精神，客觀上亦不生畸輕畸重之裁量權濫用，即與法無違。 卷查本件原審審理時，業已就上訴人行使偽造私文書及業務 過失致人於死之相關犯罪手段或違反注意義務之程度，暨上 訴人素行，上訴人前後供述內容所反應之犯後態度，上訴人 及相關證人所為關於上訴人與被害人間之互動關係及彼此生 活狀況之供證，分別進行提示調查，並於辯論後，對科刑之 範圍，給予檢察官、上訴人及其辯護人表示意見之機會（見 原審卷第164 頁以下），業經踐行合法之調查程序。而原審 就上訴人前揭犯行之量刑，審酌上訴人利用被害人之信任關
係，著手前開盜領款項行為，且欲盜領之金額頗巨，並考量 上訴人既以相當之薪資擔任看護工作，卻未恪盡己責，竟因 幾近惡意之重大過失導致被害人窒息死亡，犯後又一再飾詞 否認，毫無悔意，且未與被害人家屬達成和解賠償損害等一 切情狀，經整體綜合之觀察，因認檢察官指摘第一審關於上 揭部分之量刑過輕之上訴為有理由，爰撤銷第一審各該部分 之判決，分別量處如前所述之刑。經核原判決仍係以上訴人 各該犯罪之責任為基礎，具體審酌刑法第57條各款所定之事 項，而其所量處之各該罪之刑，顯均尚低於刑法第216 條、 第210 條行使偽造私文書罪、同第276條第2項之業務過失致 人於死罪之中度刑，並無失重而濫用裁量權之情形，乃屬事 實審法院職權裁量之適法行使，難認有違比例原則及罪刑相 當原則，更無判決理由不備及不適用法則之違法可言。上訴 意旨就此指摘，尤不能認係適法之第三審上訴理由。四、其餘上訴意旨，經核亦係對原審採證認事及量刑之職權行使 ，漫事爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依首揭說 明，本件關於得上訴第三審之上揭行使偽造私文書、業務過 失致人於死之上訴，均屬違背法律上之程式，應予駁回。又 上開得上訴第三審部分，其上訴既應從程序上駁回，則與行 使偽造私文書部分，有想像競合犯裁判上一罪關係，而不得 上訴第三審之普通詐欺取財未遂部分，自無從併為實體上審 判，應併予駁回。上訴人另犯傷害部分，業經上訴人於第三 審上訴狀表明因不得上訴而不在上訴本院範圍之意旨在案， 附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○六 年 六 月 二十一 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 梁 宏 哲
法官 黃 斯 偉
法官 王 復 生
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 七 月 四 日