臺灣高雄地方法院刑事判決 106年度簡上字第94號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳玉芬
選任辯護人 郭憲文律師
上列上訴人因被告傷害案件，不服本院高雄簡易庭民國106 年2
月20日105 年度簡字第3763號第一審簡易判決（偵查案號：臺灣
高雄地方法院檢察署105 年度偵字第8383號），提起上訴，本院
管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審判決之認事用法，均無違誤， 量刑亦屬妥適，應予維持，證據部分並補充本院當庭播放現 場監視器畫面之勘驗筆錄（本院簡上卷第53頁），其餘依刑 事訴訟法第455 條之1 第3 項準用同法第373 條之規定，均 引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（詳如附件）。二、證據能力部分：
㈠本判決所引用之證據資料，其中係屬傳聞證據部分，檢察官 、被告陳玉芬及辯護人於本院準備程序時，均明示同意有證 據能力（見本院簡上字卷第51、54頁），且本院審酌該等傳 聞證據製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕 疵，以之作為證據，應屬適當，故依刑事訴訟法第159 條之 5 第1 項規定，認該等傳聞證據均有證據能力。 ㈡被告及辯護人雖爭執警卷第7 頁下方以下之傷勢照片及警卷 第9 至10頁之監視器擷取照片之證據能力，惟上開卷附採證 照片均係以機械方式，利用光學物理及數位顯像原理留存並 呈現之影像，非經人之觀察、記憶輾轉表述所得，不具供述 證據之性質，無「傳聞證據排除法則」之適用，依其內容及 客觀呈現狀態，復無證據可認有何偽造、變造或違法取得情 事，且上開監視器擷取照片，亦與本院當庭播放現場監視器 光碟勘驗之影像相符（本院簡上卷第53頁），並與公訴意旨 指述之事實有關聯性，應認有證據能力。
三、上訴意旨略以：
㈠檢察官循告訴人吳星曄（原名吳巧甄，以下本院判決均以吳 星曄稱之）之請求上訴意旨略以：告訴人於被告傷害犯行後 出現聽力減損情事，並於原審請求委託專業醫療機構進行鑑 定，原審未予調查，逕於判決理由中認定告訴人上開聽力減 損難認與被告傷害犯行具有因果關係，顯有瑕疵，為此提起 上訴，請求撤銷原審判決，更為適當合法判決。
㈡被告上訴意旨略以：
⒈告訴人於警詢係稱：被告出手亂抓伊之手，造成伊手背、手 臂等多處抓傷、瘀血等語，偵查中則稱：伊舉手指被告，被 告就抓過來，兩隻手都被抓傷等語，是告訴人若有受傷害應 為「抓傷」。然依診斷證明書係記載右手背擦傷、左手腕擦 傷，係「擦傷」傷勢，與抓傷尚有不同，則告訴人之指述及 所受傷害是否被告所為即有疑。
⒉又依刑法第57條規定量刑之標準，原審未詳明被告如何符合 刑法第57條各款之狀況，即判處有期徒刑三月，實有過重之 情，蓋本件緣起告訴人強行占用公共之曬衣設備，且態度惡 劣，並指被告為老人要求閉嘴，復於被告勸說時仍大聲嘶吼 ，被告受其刺激而一時情緒失控於無意識之際出手打告訴人 一巴掌，僅為緩和其嘶吼之情緒而已，實無惡意，原審似認 被告惡意非輕，實難甘服。況被告出手後，即深覺犯錯，認 不該出手打人，當場即對告訴人之配偶表示歉意，事後並對 告訴人致歉，偵審期間亦一再表示和解之意，甚而提出新臺 幣（下同）20萬元之和解金額，無奈告訴人均不同意，甚而 要求350 萬元之賠償，差距懸殊，始無法和解，亦得認被告 犯後態度良好，有悔悟之意。
⒊被告為一介家庭主婦，雖因曬衣細故與告訴人發生糾葛，但 被告極力欲和解，無奈告訴人窮追猛打，將事態擴大，並陳 稱有重傷害，實令被告費解，雖被告未與告訴人達成和解， 惟依被告犯後態度，及從無前科紀錄，且曾願以20萬元和解 之情狀，依刑法規定應符合緩刑要件，無奈告訴人不應允和 解，原審判決即未考量緩刑之諭示，被告亦難甘服。為此提 起上訴，請求撤銷原審判決，並從輕量刑，及為被告緩刑之 諭知。
四、經查：
㈠有關檢察官上訴意旨所指告訴人聽力減損部分，經本院審核 後認為尚無證據證明係受被告本案之傷害行為所致，無從認 為與被告傷害行為具有因果關係此節，除經原審判決理由欄 「三」說明綦詳，爰予引用外，另補充本院審理中調查之相 關如下：
⒈依據告訴人之前曾經就診之財團法人私立高雄醫學大學附設 中和紀念醫院函覆本院稱：依病歷記載，吳君（即告訴人） 於105 年3 月4 日至同年月10日在本院耳鼻喉科住院，依臨 床檢查為右耳突發性聽力障礙及右耳良性陣發性姿勢性眩暈 症，依醫理此疾病之原因不明，有該院106 年4 月26日高醫 附行字第1060102276號函可參（本院簡上卷第44頁）。 ⒉因告訴人嗣後曾前往高雄市立大同醫院門診，本院另函詢該
院，經該院回覆稱：該病人105 年3 月4 日至同年月10日於 高醫附設醫院住院治療，病因為右側突發性聽力障礙併右側 良性陣發性姿勢性眩暈。於105 年3 月4 日高醫耳鼻喉科門 診及住院資料均未有提及和紀錄遭外力傷害之病史。於臨床 上，該病人之右耳重度聽力障礙之病因為突發性感覺神經性 聽力障礙，致病機轉不明等語，有高雄市立大同醫院（委託 財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院經營）106 年 6 月5 日高醫同管字第1060501870號函附案件回覆表、病歷 急診斷證明書可考（本院簡上卷第92-98 頁）。 ⒊告訴人於本案案發後所受右耳突發性聽力障礙，遭遇固然令 人憐恤，然本院綜合目前卷內之相關資料，認為目前在法律 上尚無證據證明告訴人上開聽力障礙與被告之傷害行為間有 因果關係，要難遽為被告不利之認定。是檢察官上訴意旨， 尚不足以認為原審判決有何應予撤銷之不當或違法之處。 ㈡被告固不否認曾出手揮打告訴人之右臉頰之傷害行為，以致 告訴人受有右臉頰疼痛之傷勢部分，惟提起上訴並否認抓扯 告訴人雙手，致告訴人受有「右手背二處擦傷（1 ×0.2 公 分、0.2 ×0.2 公分）、左手腕三處擦傷（1 ×0.2 公分、 0.3 ×0.3 公分、1 ×0.2 公分）、左腕疼痛」等傷勢，辯 護人則以：被告與告訴人於案發之際僅有5 秒鐘左右之接觸 ，只看得出告訴人有推被告，之後雙方便各自離去，看不出 被告尚有抓扯告訴人之雙手等語，為被告辯護。經查： ⒈被告確曾於原審判決事實欄所載時、地，出手揮打告訴人之 右臉頰，以致告訴人受有右臉頰疼痛之傷勢部分，為被告於 本院審理時所不爭執（本院簡上卷第121 頁反面），且據原 審判決認定明確，相關事實、理由、證據茲予引用，此情堪 予認定。被告雖否認另有抓扯告訴人之雙手，而導致告訴人 受有「右手背二處擦傷（1 ×0.2 公分、0.2 ×0.2 公分） 、左手腕三處擦傷（1 ×0.2 公分、0.3 ×0.3 公分、1 × 0.2 公分）、左腕疼痛」等傷勢，然此部分如何認為係被告 所為，亦據原審判決詳予論述如理由欄「一、㈡」所示，本 院除予援用外，並就被告及辯護人上訴後所爭執部分補充說 明如下。
⒉被告及辯護人雖認為證人吳星曄警詢、偵查中之指訴與傷勢 記載不一，難以證明上開手部傷勢係被告所致，然觀之證人 吳星曄於警詢中證稱：被告出手摑掌伊右臉頰，然後伊嚇到 並一手扶臉一手指向被告，要被告不要走，被告就回伊說「 打妳就打妳我沒在怕」，並出手亂抓伊之手，造成伊手背、 手臂等多處抓傷、瘀血等語（警卷第4 頁反面）；嗣於偵查 中證稱：被告反手打伊右臉頰，伊就嚇到，並舉右手指被告
，被告就抓傷伊雙手等語（偵卷第17頁反面），是以證人吳 星曄就如何遭被告出手揮打右臉頰後，復舉手指向被告，再 遭被告抓傷雙手等節之情節前後大致相符；而參以卷附驗傷 診斷書「檢查事項」記載：「主訴於105 年2 月11日早上七 時左右被人用手打右臉及抓傷兩手」等語，「致傷之原因及 其兇器種類」則記載：「鈍傷及摩擦傷」等語（警卷第6 頁 ），亦與證人吳星曄上開證述吻合，佐以告訴人傷勢之照片 （警卷第7 頁下方及8 頁），乃屬皮膚表淺抓痕之傷勢，而 傷勢外觀、部位與證人吳星曄證述係短時間遭人抓扯所致及 驗傷診斷書之記載一致。參之告訴人係在距案發時間不到一 個半小時即行就醫，且告訴人又別無其他傷勢，堪認驗傷診 斷書所載之雙手傷勢，即為告訴人指訴遭抓傷如上開照片所 示之傷勢。至於該驗傷診斷書雖記載檢查結果為「擦傷」， 然驗傷診斷書上業已載明告訴人主訴雙手傷勢成因為遭人抓 傷，且依審判實務經驗，所謂「擦傷」係指皮膚與粗糙之致 傷物摩擦造成之表淺創傷，即已包含告訴人所稱遭「抓傷」 之情況，自不能拘泥於診斷證明書上之「擦傷」用語，而遽 行認為非屬告訴人指訴遭被告抓傷之傷勢。
⒊辯護人雖以依現場監視器光碟顯示被告與告訴人於案發之際 僅有5 秒鐘左右之接觸，看不出被告尚有抓扯告訴人之雙手 等語，為被告辯護。而本院當庭播放現場監視器光碟勘驗後 ，雖顯示因告訴人之身體背對監視器鏡頭，且畫質模糊不清 ，以致無法辨識雙方細部動作，惟在約08：00：05時，被告 身體有稍微往前，告訴人身體有稍微退後，之後告訴人身體 隨即前傾以雙手往被告身體方向推過去後轉身離開之情況， 有本院勘驗筆錄在卷可參（本院簡上卷第53頁）。而若被告 僅有出手揮打告訴人之右臉頰，衡情告訴人應不至於會有以 雙手往被告身體方向推過去之動作，再與證人吳星曄之證詞 相互參照，應足認被告確有抓扯告訴人之雙手，告訴人始會 有上述身體隨即前傾以雙手往被告身體方向推過去之動作； 何況被告亦自承在案發後已承認出手揮打告訴人之右臉頰， 而自告訴人上開雙手傷勢外觀之照片觀之，傷勢尚屬輕微， 衡情告訴人亦毋須在被告已承認出手揮打告訴人之右臉頰之 事後，再刻意虛捏雙手傷勢，以誣指被告之必要，堪認告訴 人上開雙手之傷勢，確係被告抓扯告訴人之雙手造成甚明， 被告及辯護人執此爭執原審判決違誤，要無可採。 ㈢被告及辯護人另以原審判決量刑過輕，且未諭知緩刑不當， 為其上訴理由，惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自 由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越 法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號
、75年台上字第7033號判例參照）。又在同一犯罪事實與情 節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無 過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權 行使，原則上應予尊重（參照最高法院85年度台上字第2446 號判決意旨）。又按緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定 條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得 為之，亦屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項，當事人不 得以原審未諭知緩刑指為違背法令（最高法院72年台上字第 6696號判例參照）。經查：
⒈被告雖表明願與告訴人調解，惟於原審審理中經移付調解並 未獲結果，有本院刑事審查庭刑事案件移付調解簡要紀錄可 參（本院簡卷第49頁），而原審判決亦載明被告雖表明願賠 償20萬元，但未獲告訴人接受之經過，是以原審判決據此情 狀而為量刑評價之依據，即無不當。此外，本案上訴後，各 種量刑時所應考量情狀，均與原審科刑時所得據以審酌之基 礎相同，原審既已斟酌上述各情而為量刑，且以本罪之法定 刑種、刑度等整體觀之，原審宣告之刑所選科之刑種及量處 之刑度，乃以行為人之責任為基礎，本於罪刑相當性之原則 而為判斷，顯已斟酌全盤情節，尚無輕重失衡之虞，堪認適 當，難認有何違誤。依前開說明，原審量刑既未逾法定刑度 ，復已斟酌刑法第57條各款事由，且無濫行裁量之情，即不 得遽指為違法，本院對於原審之量刑，自應予以尊重。被告 上訴仍執前詞，指摘原審量刑過重失當，核非可取。 ⒉被告及辯護人雖以上開理由認為原審所宣告之刑應以暫不執 行為當，而請求宣告緩刑云云，然原審既已就本案一切情狀 加以審酌，依職權自由裁量後認並無暫不執行刑罰為適當之 情形，而未諭知緩刑，本院對於原審依職權裁量之結果自應 予尊重。況本院考量被告犯後雖表明願亦賠償告訴人，然迄 今仍無積極填補損害之行為，衡以刑罰之社會一般預防及就 本件具體個案特別預防之要求，要難認被告所受刑之宣告有 暫不執行為當之情況，是原審未諭知被告緩刑，實無違誤， 被告上訴仍執前詞，指摘原審未諭知緩刑失當，亦無理由。五、綜上所述，檢察官、被告猶各執前詞上訴，指摘原審判決不 當，均無理由，上訴皆應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條、第373 條，判決如主文。
本案經檢察官胡詩英到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 27 日
刑事第十三庭 審判長 法 官 吳佳穎
法 官 林明慧
法 官 洪毓良
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 7 月 27 日
書記官 周綉美
附件：