臺灣高雄地方法院刑事判決 106年度簡上字第31號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 連少雄
上列上訴人因妨害自由案件，不服本院高雄簡易庭中華民國105
年12月13日105 年度簡字第2987號第一審刑事簡易判決（聲請簡
易判決處刑案號：105 年度偵字第11352 號），提起上訴，本院
管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
連少雄共同犯非法搜索罪，處拘役參拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、連少雄與邱○○為配偶關係，2 人間為家庭暴力防治法第3 條第1 款所定之家庭成員關係。連少雄前因發現邱○○與其 同事甲○○過從甚密而心生懷疑，遂委任某徵信社查探邱○ ○、甲○○2 人之行蹤，並對渠等是否有妨害婚姻之行為進 行調查蒐證，經該徵信社員工管○（同案業經原審以105 年 度簡字第2987號依妨害自由判決有罪確定）查悉邱○○、甲 ○○2 人於民國104 年9 月30日相偕南下高雄，並於10月1 日凌晨1 時許，一同投宿址設高雄市○○區○○街000 號之 「打狗戀館汽車旅館」000 號房（2 人因妨害婚姻案件，業 經臺灣高等法院高雄分院以106 年度上易字第242 號判決有 罪確定），連少雄遂與管○及該徵信社其他2 名真實姓名年 籍不詳之成年員工隨同入住該000 號房之左右鄰房以利蒐證 工作。詎連少雄、管○及上開2 名徵信社員工均明知渠等並 未獲得邱○○、甲○○之同意，亦無其他可對該2 人所承租 居住之該000 號房進行搜索之法令依據，竟仍共同基於非法 搜索他人住宅之犯意聯絡，利用邱○○、甲○○2 人於10月 1 日上午某時至該汽車旅館附設餐廳用餐，而於同日9 時許 返回並開啟000 號房門之際，即擅自進入該20 2號房進行蒐 證，由管○負責持攝影器材錄影，其他徵信社員工則負責在 房間2 樓處翻找並拿取床單1 條、使用過之衛生紙1 包、牙 刷2 支等物品，以作為邱○○、甲○○有妨害婚姻犯行之證 據，事畢，其中一名徵信社員工再以電話報案請警方到場。 嗣為警因連少雄與邱○○、甲○○在高雄市政府警察局小港 分局小港派出所協調不成，向警方提起妨害婚姻之告訴，並 將渠等在上開000 號房內取得之上述物品交予警方扣案，而 查悉全情。
二、案經甲○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。查本判決下列所引用之各該被 告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟均經當事人 於法院準備程序及審判期日中表示無意見，而不予爭執，且 迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資 料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵， 亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認前揭 證據資料均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告即上訴人連少雄就其為蒐集告訴人甲○○與其配偶 邱○○間妨害婚姻犯行之證據，而於前揭時、地，利用邱○ ○、甲○○於上午用完早餐返回上開汽車旅館000 號房而開 啟房門之際，與管○、2 名徵信社員工一同進入該000 號房 ，由管○持攝影器材錄影，其他徵信社員工則於房間2 樓處 翻找並拿取床單1 條、使用過之衛生紙1 包、牙刷2 支等物 品，且上開過程並無員警在場，員警係事後始據報到場，其 則在事後雙方協調不成時，在高雄市政府警察局小港分局小 港派出所將上開物品交予警方扣案等情供承不諱，惟矢口否 認有何妨害自由之犯行，並於本院審理時辯稱：甲○○已經 侵犯我的人權，我跟徵信社說有聽到我老婆做愛的聲音，徵 信社說這樣構成現行犯，徵信社叫我進去我就進去，我們進 去時，甲○○沒有阻止我們，我們上到2 樓他也沒有阻止我 們，進入房間內都是徵信社在處理，我在房內沒有動手蒐集 證據，我入內是要抓姦，所以不是「無故」侵入住宅云云。二、經查：
㈠被告除就其進入上開000 號房間是否有正當理由，以及其個 人是否有實際拿取上述物品等節，乃執前開理由為辯而予以 爭執外，對於前揭其他客觀事實則均坦認不諱，而該不爭執 之客觀事實亦經證人甲○○、邱○○，以及證人即共犯管○ 、證人即當天據報到場之員警陳建富各於警詢或偵查中證述 明確（見警卷第1-1 頁、第1-2 頁、第6 頁、第7 頁、他字
卷第14頁、第20頁、第21頁、第35頁、第36頁、偵字卷第3 頁、第11頁、第12頁、第15頁），且有高雄市政府警察局小 港分局104 年10月1 日扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣押物 品照片、現場蒐證照片、「打狗戀館」104 年9 月30日旅客 登記簿、高雄市政府警察局小港分局105 年3 月11日高市警 港分偵字第10570491600 號函暨所附高雄市小港分局小港派 出所110 報案紀錄單、被告之身分證正反面影本、邱○○之 個人戶籍資料查詢結果、臺灣高等法院高雄分院106 年度上 易字第242 號刑事判決等件在卷可憑（見警卷第15頁、第19 頁、第24頁至第33頁、他字卷第12頁、第29頁、第31頁、本 院簡上字卷第31頁至第37頁），上開事實首堪認定。 ㈡按不依法令搜索他人身體、住宅、建築物、舟、車或航空機 者，處2 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金，刑法第 307 條定有明文。而上開條文所稱搜索，乃指對於他人身體 、住宅、建築物、舟、車或航空機之搜查行為，藉以尋找或 探知特定之人或物；所謂不依法令，則指無法令依據，而違 法對上開客體進行搜索，或雖有法令依據，但不依法定程序 而為搜索。又上開規定關於住宅之定義及範圍，考量該條規 定所欲保護之法益尚兼及個人之居住安寧及自由，解釋上應 無與刑法第306 條所指之住宅加以區隔而為不同認定之必要 ，是一般住家民宅等可供人日常生活居住所用之空間固為上 開所指之住宅應無疑義，如為旅館、飯店之客房，縱僅供人 短暫時間使用，然住房者在承租客房期間既有該空間之使用 權，並以此為暫時居住安身之處，則其應可合理期待所居住 之客房不致遭人擅自進入，而可享有個人隱私及居住安寧之 自由，故即使僅係供短暫居住使用之空間，亦應認係此處所 謂之住宅。再觀諸刑法第307 條之規定，其法條文字並無如 其他關於身分犯規定，將公務員明列為該罪行為主體之情形 ，且該條文係列於刑法分則之妨害自由罪章，而非瀆職罪章 ，則依此立法體例，解釋上應認為任何人均得成為該罪之行 為主體，而不以具有搜索職權之人為限，僅係具搜索職權之 人如具公務員身分，須另依刑法第134 條規定加重其刑而已 ，如此始能完足保障人民之個人隱私權兼及人身自由、住居 自由等權利，並符該條立法意旨。至最高法院32年非字第26 5 號判例固認：「刑法第307 條所定不依法令搜索他人身體 、住宅、建築物、舟、車、航空機之罪，係以有搜索權之人 違法搜索為成立要件。若無搜索職權之普通人民，侵入他人 住宅擅行搜索，祇應成立刑法第306 條第1 項之罪，要不能 執同法第307 條以相繩。」，惟該則判例業經最高法院105 年度第15次刑事庭會議決議不再援用，益徵刑法第307 條規
定實不以有搜索職權之人為其成立要件。而本件被告與管○ 、徵信社員工，並無任何法令依據，在未事先取得甲○○、 邱○○同意之情形下，即逕自進入上開具住宅性質之000 號 房進行關於妨害婚姻犯行之蒐證行為，並翻找拿取上開物品 ，依上開所述，渠等所為自已合於刑法第307 條規定之構成 要件甚明。
㈢而被告雖以前詞為辯，惟本院認其所辯均不足採，理由如下 ：
⒈被告與管○、徵信社員工未事先徵得甲○○、邱○○之同意 即擅自進入上開000 號房間進行蒐證，被告等人之行為即已 侵害甲○○、邱○○之隱私及住居自由，其法益侵害之結果 業已形成，縱被告等人進入屋內當時甲○○、邱○○未加以 攔阻，或進入後亦未遭甲○○、邱○○驅離或要求退去，以 此本無從反推被告等人即係在甲○○、邱○○自願性同意下 進入房間蒐證，且已與被告等人有上述違法搜索之事實不生 影響。
⒉又所謂現行犯，依刑事訴訟法第88條第2 項規定，係犯罪在 實施中或實施後即時發覺者始稱之，本件被告雖有聽聞邱○ ○在000 號房與甲○○為性交行為所發出之聲響，而可認該 2 人涉犯通姦、相姦等罪嫌，然被告等人係在該2 人於上開 犯行完成後之上午用完早餐返回房間之際而為上開違法搜索 行為，於時間點上，已無從認為該2 人係上開罪嫌之現行犯 ，被告等人更無以此為由，而可擅自在上開房間內為蒐證取 物行為之理。
⒊再者，縱然被告係為保障或伸張自己之配偶權此身分法益而 為上開違法搜索之行為，惟仍應考量法律規定之目的，兼衡 侵害手段與法益保障間之適當性、必要性及合比例性，避免 流於恣意，而現行法就人民隱私權、住居自由之保障，既已 定有諸如刑法第306 條、第307 條、第315 條、第315 條之 1 、通訊保障及監察法等相關法律予以保護，僅以與本案相 關者為例，縱由職司犯罪偵查職務之員警因偵查犯罪、維護 國家及社會安全等目的，如無法定例外情形，尚須依循一定 之法定程序，於符合發動搜索、扣押要件之前提，並在檢察 官、法院之監督、審核下始能進行，相較一般具利害關係之 當事人間，是否得僅憑一己之判斷或臆測，即可藉保障個人 私權或蒐證為由，自行決定發動為之，斷非無疑，如就夫妻 關係而言，其雙方當事人固有相互維持忠貞，以保障婚姻純 潔之道德上、甚或法律上義務，然應非謂一方配偶因懷疑而 為調查、蒐集他方配偶有無外遇相關事證之目的，即可無視 法律相關規定，恣意侵害他方配偶之隱私權或住居自由，並
以此作為阻卻違法之法律上正當理由，況刑法第307 條之非 法搜索罪，其法定刑猶重於刑法第239 條之通姦、相姦罪， 可見立法者在價值判斷上係認為人民之隱私權兼及居住自由 、人身自由之重要性尚高於配偶之身分法益，故被告等人上 開所為，尚不具阻卻違法事由。
⒋按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又共同正犯之 成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機 起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與。參與犯罪構成 要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參 與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事 前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為 共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任。而 本件縱如被告所辯，被告等人進入上開000 號房間後，係由 徵信社員工負責動手蒐集證據及翻找、拿取上開物品，惟被 告既委託徵信社為其蒐集邱○○、甲○○2 人妨害婚姻行為 之證據，並隨同徵信社員工前往汽車旅館，可見其對於徵信 社員工將以上開方式進行蒐證已有所認識，且同意以如此方 式進行，嗣於實際執行本件蒐證工作時，被告亦同在現場， 事後並將蒐證所得之上開物品交予警方查扣，自足認被告與 管○、徵信社員工彼此間存有共同為上開犯行之意思，即使 被告未親自執行蒐證取物之行為，而全由徵信社員工代勞， 依上開所述，仍無解於共同正犯之成立。
㈣依上開所述，被告與管○、徵信社員工上開所為，已屬非法 搜索之行為，且本件亦難認有何阻卻違法事由，被告上開所 辯，均係推諉卸責之詞，洵無足採。是本件事證已臻明確， 被告於前揭時、地所為非法搜索之犯行，自堪認定，應依法 論罪科刑。
三、按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷 擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；又家庭暴力罪，謂 家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之 犯罪，家庭暴力防治法第2 條第1 款、第2 款分別定有明文 。查本件被害人邱○○為被告之配偶，有邱○○之個人戶籍 資料查詢結果在卷可稽，該2 人屬家庭暴力防治法第3 條第 1 款所定之家庭成員，而被告所為上開行為，已屬家庭成員 間實施精神上不法侵害之行為，即為家庭暴力防治法第2 條 第1 款所稱之家庭暴力，惟因家庭暴力防治法並無相關罰則 規定，是以應依刑法關於非法搜索罪之規定予以論罪科刑。 是核被告所為，係犯刑法第307 條之非法搜索罪。被告與管
○及其他2 名徵信社員工間，就上開犯行，有犯意聯絡及行 為分擔，應論以共同正犯。又因非法搜索罪之客體既包括他 人住宅，則在搜索他人住宅之情形，通常即會伴隨有侵入他 人住宅之情形，且住居自由同為非法搜索、侵入住宅罪所保 護之法益，故二罪間應具有法規競合之吸收關係，故於非法 搜索他人住宅之情形，應僅論以非法搜索罪即為已足，毋庸 另論以刑法第306 條之侵入住宅罪。本件聲請簡易判決處刑 意旨認被告所為係犯刑法第306 條之侵入住宅罪，依前揭所 述，即有未當，惟因社會基本事實同一，本院於審理時亦已 當庭告知刑法第307 條之罪名，而無礙被告防禦權之行使後 ，自得變更法條予以審理，附此敘明。另被告係以一行為同 時侵害告訴人甲○○、被害人邱○○2 人之個人隱私及居住 自由等法益，為同種想像競合犯，應依刑法第55條前段規定 ，僅論以一罪。
四、原審認被告上開所為犯刑法第306 條之侵入住宅罪，並以事 證明確而予論罪科刑，固非無見。惟原審既已認定被告等人 有進入上開000 號房間，並於現場執行前述蒐證之行為，則 基此事實，被告上開所為自應成立非法搜索罪，原審認僅成 立侵入住宅罪，尚有未合，而被告上訴否認犯行雖不足採， 惟因原判決既有上開未臻妥適之處，自應由本院管轄之第二 審合議庭予以撤銷改判。
五、本院審酌被告為成年人，縱其認為配偶邱○○發生婚外情， 當知應本諸理性態度、以合法之手段處理婚姻問題，竟因欲 調查、蒐集邱○○之犯罪事證，即無視法律規定，而與所委 託之徵信社人員共同為本件非法搜索犯行，其法治觀念實有 不足，復審酌被告於本院審理時自陳係從事挖土機駕駛員工 作、國中畢業之教育程度及所述家庭生活狀況，以及其於本 院審理過程中，始終均顯現只要能保障自己之配偶權，並證 明甲○○、邱○○有妨害婚姻之行為，其上開所為即無何不 當、法律及社會即應予容忍之犯後態度，並考量被告迄未獲 得告訴人甲○○、被害人邱○○之諒解，以及被告並無前科 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，堪認其素行尚 非不佳等一切具體情狀，爰量處拘役35日之宣告刑，並諭知 易科罰金之折算標準，以示懲儆。又本件因原審關於被告所 犯罪名有適用法條不當之處，業如前述，依刑事訴訟法第37 0 條第1 項但書規定，本院自不受不利益變更禁止原則之限 制，就此部分得諭知較原審為重之宣告刑，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第370 條第1 項但書、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第28條、第307 條、第55條前段、第
41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官范家振到庭執行職務
中 華 民 國 106 年 7 月 24 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳松檀
法 官 鄭珮玟
法 官 陳芸珮
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 7 月 24 日
書記官 林君燕
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第307條
不依法令搜索他人身體、住宅、建築物、舟、車或航空機者，處2 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。