臺灣士林地方法院民事裁定 95年度家抗字第6號
抗 告 人 甲○○
乙○○
相 對 人 丙○○○
上列抗告人因與相對人丙○○○間指定親屬會議成員事件，對於
中華民國95年8 月31日本院所為第二審裁定，提起再抗告，本院
裁定如下：
主 文
再抗告駁回。
再抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、按對非訟事件抗告法院所為之裁定，除以抗告不合法而駁回 者外，僅得以其適用法規顯有錯誤為理由，向高等法院再為 抗告，但須經原裁定法院許可，且該許可，以原裁定所涉及 之法律見解具有原則上重要性者為限。原裁定法院認為不應 許可者，應以裁定駁回其抗告。非訟事件法第45條第3 項、 第4 項、第5 項準用民事訴訟法第436 條之3 第3 項定有明 文。準此，再抗告人以抗告法院之裁定，其適用法規顯有錯 誤為理由，提起再抗告時，原法院應就再抗告理由有無指摘 上開裁定之適用法規顯有錯誤及其所涉及之法律見解是否具 有原則重要性為審查（最高法院93年度臺抗字第205 號裁定 要旨參照）。又所謂適用法規顯有錯誤，係指原第二審法院 裁定就其取捨證據所確定之事實適用法規顯有錯誤而言。至 其認定事實不當，則不在該條項適用之列（最高法院93年度 臺抗字第429 號裁定要旨參照）。而所謂「法律見解具有原 則上重要性」，係指該非訟事件所涉及之法律問題意義重大 ，而有加以闡釋之必要者而言。必須原裁定適用法規顯有錯 誤，違反法律之基本精神，依一般社會觀念，認為已影響於 實質之公平者，始為相當。蓋適用非訟程序之事件，因其訟 爭性不高，或通常不致牽涉複雜之法律問題，基於訴訟經濟 及迅速解決紛爭之考量，本以不得抗告第三審為原則。惟若 為避免法律見解歧異，維持法律之安定，倘爭執之非訟事件 中，涉有「原則上重要性」之法律爭議，遂例外准許提起第 三審抗告，俾使第三審法院得有解決此等法律爭議之機會。 職是，倘抗告之理由非屬爭執之法律問題，或不具原則上之 重要性者，均不得許其抗告第三審，合先敘明。二、再抗告意旨略以：
㈠禁治產人杜俊敏於民國37年隻身來臺，目前在臺並無民法第 1131條所示各類親屬，而由有召集權人之相對人依民法第 1132條聲請法院於其他親屬中指定之，是依該法條規定之論
理解釋，自應排除該提出聲請之有召集權人為親屬會議之成 員，此觀法條明確規定「法院得因有召集權人之聲請，於『 其他親屬中』指定之」之內容，可知親屬會議之會員，應不 得指定提出聲請指定之相對人。原裁定不查，竟指定相對人 為親屬會議會員，顯然適用民法第1132條第1 項有誤，且其 所涉及之法律見解具有原則上之重要性，自應許可提起再抗 告。
㈡親屬會議會員之構成，依民法第1131條第1 、2 項規定，既 有其一定之親屬與順序，則法院如依民法第1132條第1 項指 定親屬會議會員時，依同一法理，即法院於其他親屬中指定 時，應依「同一順序之人，以親等近者為先，親等同者，以 同居親屬為先，無同居親屬者，以年長者為先。」之規定， 詎原裁定不查，竟置同順序之年長者陳科學於不顧，而以民 間習俗為由指定同順序之年幼者杜曜安為親屬會議會員，顯 然適用民法第1131條第2 項之法理有錯誤，且其所涉及之法 律見解具有原則上之重要性，自應許可提起再抗告。 ㈢94年度家聲字第122 號裁定引用非訟事件法第160 條第2 項 規定，而非引用同法第158 條第1 、3 項規定為裁判依據， 顯然適用法規錯誤。原裁定未予糾正，亦屬適用法規顯有錯 誤，自應許可提起再抗告。
㈣相對人丙○○○趁父親杜俊敏病重，企圖將父親在臺北市第 一信用合作社定期存款及現金作為己有，此有臺灣臺北地方 法院檢察署94年度偵字第18324 、18325 號不起訴處分書及 臺灣高等法院檢察署95年度上聲議字第2298號駁回再議處分 書可稽，其絕不適合擔任親屬會議成員，原裁定未及審核或 充分訊問利害關係人，致生違誤，應予廢棄。
㈤本件業經依法提起再抗告，迄未確定，在是否為親屬會議成 員之法定地位尚未確定之情況下，杜正豪及丙○○○即迫不 及待地違法要求於95年9 月25日召開親屬會議，企圖藉此儘 速取得父親身分證、印章、不動產所有權狀、銀行存摺及證 券存摺等文件及管理動支、掌控之權。據杜正豪之母李宜玲 表示，在指定親屬會議成員之前，杜曜安近兩年來僅探視杜 俊敏1 次，時間約1 小時多，杜正豪、丙○○○前來探視時 ，還曾向母親要求車馬費。又曾瀞誼對長上態度不為杜正豪 所喜，屢遭杜正豪出手毆打，無從期待杜正豪、丙○○○能 盡心盡力做好親屬會議成員或照顧者的角色。另曾瀞誼之能 力根本無法獨立公正行使職權或職責，僅係杜正豪之支配對 象及家暴受害受迫之角色，杜正豪實非適格之親屬會議成員 ，原裁定指定杜正豪為親屬會議成員，實有違誤，應予廢棄 。
㈥杜俊敏之宗教信仰為基督教，所重者為追求與上帝和好悔改 向主之關係，並非香火祭拜云云，後者甚至為其所排斥。平 日杜俊敏與陳科學的關係較為親近，每隔月餘也會探望祖父 及了解病情，為適任之親屬會議成員人選，原裁定未及審核 或充分訊問，不明實情而生違誤，應予廢棄。
㈦綜上，親屬會議成員之指定茲事體大，財產如遭不當動支， 對杜俊敏晚年影響至深，且具有法律原則重要性，爰請求廢 棄原裁定，重新審理。
三、抗告人雖執上情指摘本院裁定有適用法規顯有錯誤之處，且 所涉法律問題有原則上之重要性云云，而提起再抗告。惟查 ：
㈠按民法第1132條第1 項規定：「無前條規定之親屬，或親屬 不足法定人數時，法院得因有召集權人之聲請，於其他親屬 中指定之。」，法文之首既曰「無前條規定之親屬」，則法 文之末所稱「其他親屬」顯係首尾呼應而指民法第1131條所 定以外之親屬，自非指有召集權人以外之親屬，此乃當然之 解釋，無待深論。抗告意旨認所謂「其他親屬」限於有召集 權人以外之親屬，不包括有召集權人云云，容有誤會，尚無 可採。原第一審裁定指定禁治產人杜俊敏之子女及長孫為其 親屬會議會員，並未違反本條之規定。
㈡對非訟事件抗告法院所為之裁定，除以抗告不合法而駁回者 外，僅得以其適用法規顯有錯誤為理由，向高等法院再為抗 告，但須經原裁定法院許可，既為非訟事件法第45條第3 項 、第4 項所明定，則得許其為再抗告者，應僅限於原裁定適 用「法規」顯有錯誤，如屬適用法規以外之錯誤，仍不得許 其再抗告。抗告意旨認原裁定置同順序年長之陳科學於不顧 ，而以民間習俗為由，指定同順序年幼之杜曜安為親屬會議 會員，顯然適用民法第1131條第2 項之法理有錯誤云云，姑 不論此項指摘能否成立，惟其既係認原裁定適用「法理」有 誤，而非指摘適用「法規」有誤，則其得否據此再為抗告， 非無研求餘地。
㈢民法第1131條第2 項係針對親屬會議法定會員逾5 人時，則 在決定5 名會員人選時勢必有所取捨，乃不得不設一定標準 以決之，但非謂因此所決定之人選即必為最適任者。故此項 標準在法院依民法第1132條第1 項決定何人適任親屬會議會 員時，尚非放諸四海皆準而能一體適用之。次按民法第1132 條第1 項係為因應無民法第1131條第1 項之法定親屬會議會 員或法定會員人數不足時所設之補充規定，條文既未明定準 用同法第1131條第2 項，亦未明定指定之親屬應具何種特定 條件，則法院依該條文指定何親屬為親屬會議會員時，自不
須拘泥於民法第1131條第2 項所定標準，而應通盤考量。原 裁定以杜曜安為杜俊敏之長孫，其為國立勤益技術學院肄業 ，現於紘暐機械工業股份有限公司任職，認其具有相當之智 識與能力擔任杜俊敏之親屬會議會員；且依民間傳統習俗， 其為杜氏香火之主要延續者，於杜俊敏亡故後，更為杜俊敏 牌位之祭祀者，故就傳統習俗而言，其與杜俊敏之關係較諸 其他孫輩而言更屬緊密，因認第一審裁定指定杜曜安為杜俊 敏之親屬會議會員並無違誤，顯已為通盤之考量，縱未依民 法第1131條第2 項所定標準指定陳科學為親屬會議會員，亦 無適用法規錯誤之可言。抗告意旨認應依民法第1131條第2 項所定標準指定陳科學為親屬會議會員，同無可採。 ㈣第一審裁定主文第2 項諭知「程序費用由杜俊敏負擔」，雖 誤引非訟事件法第160 條第2 項為依據，惟此項法條誤引殊 與取捨證據所確定之事實無關，自非屬非訟事件法第45條第 3 項之適用法規顯有錯誤；且此項諭知符合非訟事件法第 158 條第3 項之規定，則僅此單純誤引法條，顯非該裁定所 涉及之法律見解具有原則上之重要性，自無因此即許可抗告 人再為抗告。
㈤抗告意旨其餘所陳，無非指摘原第一、二審取捨證據﹑認定 事實之職權行使不當，此屬實體爭執事項，要與原裁定適用 法規是否顯有錯誤無涉，亦無涉及法律見解，或有原則上重 要性可言。且部分所述為第二審裁定之後始行發生之事，所 稱曾瀞誼無法勝任杜俊敏之監護人等情，亦均與本件指定親 屬會議會員無涉，抗告人執此指摘，亦無可採。 ㈥從而，抗告人上開抗告理由所指，不能認為本件原裁定適用 法規顯有錯誤且涉及法律見解具有原則上之重要性，而有進 一步闡釋之必要。抗告人以其一己意見，任意解釋上開規定 與法則，執之指摘本院裁定，實無理由，自不應許可其再為 抗告。
四、據上論結，本件再抗告於法不合，爰依非訟事件法第21條第 2 項、第45條第3 項、第4 項、第5 項、第46條、民事訴訟 法第436 條之3 第3 項後段、第95條、第78條，裁定如主文 。
中 華 民 國 96 年 1 月 29 日 家事法庭 審判長法 官 謝靜慧 法 官 陳章榮
法 官 陳文通
以上正本證明與原本無異。
本裁定除適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不行再抗告。
如提起再抗告，應於收受送達後十日內向本院提出再抗告狀，並繳納再抗告費新台幣一千元。
中 華 民 國 96 年 1 月 29 日 書記官 劉奕湘
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